• Forside
  • Uttalelser
  • Vilkår oppstilt i forbindelse med innvilgelse av dispensasjon fra plan- og bygningsloven § 17-2 og kommuneplanens arealdel for utlegging av flytebrygge

Vilkår oppstilt i forbindelse med innvilgelse av dispensasjon fra plan- og bygningsloven § 17-2 og kommuneplanens arealdel for utlegging av flytebrygge

Kommunen innvilget søknad om dispensasjon fra plan- og bygningsloven § 17-2 og kommuneplanens arealdel for utlegging av flytebrygge. I vedtaket ble det stilt vilkår om bryggas plassering og lengde. I tillegg ble havnesjefens «vilkår» om utriggere og fortøyningsbøyer i et internt notat/uttalelse inntatt i kommunens vedtak. Kommunen hadde ikke vurdert den aktuelle delen av tiltaket (utriggere og fortøyningsbøyer) i forhold til plan- og bygningsloven.
Fylkesmannen hadde hele tiden ment at utlegging av utriggere var en del av bryggas utforming og skulle ha vært vurdert av kommunen i forbindelse med behandlingen av søknaden. Ombudsmannen sluttet seg til dette og ba fylkesmannen om å sende saken tilbake til kommunen for en vurdering av utriggere som en del av bryggas utforming etter plan- og bygningsloven.
Under behandlingen av saken hos ombudsmannen ble det også et tema hvorvidt notatet/uttalelsen fra havnesjefen var ment som, eller kunne anses som, et rettslig bindende vedtak. Ombudsmannen tok ikke standpunkt til dette, men ga uttrykk for at havnesjefens notat/uttalelse hadde fått en uheldig utforming. Ombudsmannen uttalte at havnemyndighetene (om bindende vedtak var ment å foreligge) burde vurdere om det kunne innrømmes klageadgang på «vedtaket» av havnesjefen. For øvrig sa ombudsmannen seg enig i kommuneadvokatens uttalelse om at den praksis som kommunen følger i disse sakene, hvor behandlingen skjer etter det såkalte «tosporede system», må endres noe i formen slik at det ikke oppstår misforståelser om når det fattes vedtak og når det bare gis uttalelse.
Fylkesmannen ba etter dette kommunen om å foreta en vurdering av om utriggerne mot naboeiendommen kunne godkjennes etter plan- og bygningsloven samt om å orientere havnefogden og kommuneadvokaten om mitt syn vedrørende behandlingen av saken etter havne- og farvannsloven.

A ervervet hytteeiendommen i Sandefjord kommune i 2002. Eiendommen ligger på Vesterøya og er en fritidseiendom som grenser til Mefjorden. På eiendommen skal det på ervervstidspunktet ha vært en fast brygge montert på brokar med et flytebryggeelement liggende utenfor med utriggere på hver side for båtfeste. Det er noe uklart når brygga ble oppført. I følge A skjedde dette rundt 1980. Oppføringen fant sted uten at det ble inngitt noen melding eller søknad om dette til kommunen.

I mars 2004 søkte A om riving av eksisterende brygge og oppføring av ny konstruksjon i samme størrelse og form med flytebryggeelement ytterst. Kommunen ga dispensasjon fra plan- og bygningsloven (plbl.) § 17-2 og samt fra kommuneplanens arealdel, jf. plbl. § 20-6, for rehabilitering av brygga.

Tett inntil tiltakshavernes eiendom i syd ligger det en brygge. Brygga ligger på grunnen til landbrukseiendommen X. Eieren (B) av fritidseiendommen Y, som er utskilt fra landbrukseiendommen, har rett til båtfeste på brygga.

Etter at tillatelsen fra kommunen forelå og A hadde rehabilitert brygga, klaget B på utførelsen av brygga og anførte at den var anlagt annerledes og med andre og større mål enn tillatelsen gikk ut på. Det ble videre anført at tilgangen til egen brygge var blitt vesentlig vanskeligere fra sjøen og at utriggerne fra brygga til A var nyanlagt og lå i konflikt med ankerfeste som B hadde utlagt.

Kommunen avholdt befaring av bryggeanlegget til A og brygga på naboeiendommen. Kommunen skal ved befaringen ha konstatert at bryggene var noe bredere enn de opprinnelige bryggene, men at de for øvrig var i tråd med søknader og gitte tillatelser. I forbindelse med befaringen ble det imidlertid reist spørsmål om bryggeanlegget hadde blitt godkjent ved oppføringen omkring 1980 og var lovlig etablert. Kommunen skal ikke ha funnet noe dokument i sitt arkiv om dette, og konkluderte med at A – da saken først var kommet opp – måtte sende inn søknad om utlegging av flytebrygge slik at bygningsmyndighetene fikk saken til behandling.

I forbindelse med behandlingen av saken, henvendte Bygningsseksjonen seg til Havneseksjonen i kommunen for en vurdering av tiltaket etter havneloven. I et notat til byggesaksbehandleren i kommunen 31. oktober 2006 med overskriften «Uttalelse» ga havnesjefen sin vurdering. I notatet ble det gitt uttrykk for at havnemyndighetenes «anliggende i denne saken er om anlegget kan godkjennes slik det foreligger i forhold til havnelovens bestemmelser om blant annet sjøverts ferdsel og kommunens myndighet (§ 16 og § 18)». Følgende fremgår videre:

«Vår oppfatning er at omsøkte anlegg til tider er til hinder for naboen i syd slik at denne ikke fritt kan bruke sin brygge i forhold til trygge anløp og fortøyning. En forlengelse av naboens brygge i syd kunne gitt den ønskede virkning. Det er særlig den sydgående utriggeren som er til fortrengsel for bruken, og vi kan heller ikke se at denne er helt nødvendig for sikker fortøyning av båter i omsøkt anlegg.

Som en følge av dette vil vi med begrunnelse i tilflottsretten, og havnelovens § 16, § 18 og § 9 sette følgende vilkår for godkjenning av omsøkte bryggeanlegg:

1.   Bryggeanlegget godkjennes med unntak av utrigger mot syd. Denne utriggeren skal fjernes helt eller flyttes til nordsiden av anlegget. Eventuelle fortøyningsbøyer mot syd må ikke legges slik at de kan være til fortrengsel for bruk av naboens brygge i syd.

2.   ….

3.   …

4.   Denne tillatelsen er betinget av tillatelse etter plan- og bygningsloven.»

A fremmet i brev til kommunens bygningsseksjon 22. november 2006 innsigelser mot de vurderinger som det var gitt uttrykk for og de vilkår som var oppstilt i havnesjefens notat.

Kommunen behandlet deretter saken og innvilget 6. desember 2006 søknaden om dispensasjon fra plan- og bygningsloven § 17-2 og kommuneplanens arealdel for utlegging av flytebrygge. Dispensasjonen ble gitt på vilkår om at flytebryggas retning ble endret og lagt med vinkel mot nord slik den opprinnelig lå. Videre måtte bryggas lengde ikke overskride 21 meter. Endelig ble havnesjefens vilkår 31. oktober 2006 lagt til grunn for godkjennelsen slik dette fremkommer av kommunens vedtak under «Betingelser for vedtak». A påklaget vedtaket. I vedtak 12. april 2007 stadfestet Fylkesmannen i Vestfold kommunens vedtak. Avslutningsvis i vedtaket skrev fylkesmannen:

«Kommunen har hittil ikke behandlet utlegging av utriggere som et tiltak som faller inn under plan- og bygningslovens bestemmelser og således ikke tatt stilling til denne del av tiltaket. Etter Fylkesmannens vurdering vil utriggere være en del av bryggas utforming og kan tas stilling til ved en byggesøknad. Dersom havnesjefen ikke har tilstrekkelig lovhjemmel for å vurdere forholdet må saken tas opp til behandling hos kommunen.»

A brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble på bakgrunn av klagen funnet grunn til å ta enkelte sider av saken opp med fylkesmannen, som blant annet ble bedt om å redegjøre for følgende:

«1. Er det vanlig å innhente havnemyndighetenes vurdering i en sak som denne?

2. Kommunen synes å ha oppfattet havnesjefens uttalelse som et bindende vedtak etter havne- og farvannsloven (jf. kommunens vedtak på s. 2 under «Bygningssjefens bemerkninger») og synes ikke å ha foretatt en vurdering av utformingen av flytebrygga med utriggere og fortøyningsbøyer i forhold til plan- og bygningslovens regler. Fylkesmannen skriver i sitt vedtak at «[e]tter Fylkesmannens vurdering vil utliggere være en del av bryggas utforming og kan tas stilling til ved en byggesøknad. Dersom havnesjefen ikke har tilstrekkelig lovhjemmel for å vurdere forholdet må saken tas opp til behandling hos kommunen». Fylkesmannen har samtidig stadfestet kommunens vedtak.

Det er noe uklart hva fylkesmannen har ment med dette. Da det – slik vi har forstått det – etter fylkesmannens vurdering var uklart om havnemyndighetene hadde «lovhjemmel til å vurdere forholdet», burde ikke fylkesmannen ha fått avklart dette før vedtak ble truffet ved å henvende seg enten til kommunen eller havnemyndighetene? Har spørsmålet om havnemyndighetenes lovhjemmel blitt avklart etter at fylkesmannen traff vedtak i saken? Hvordan mener fylkesmannen at tiltakshaveren skal forholde seg til den aktuelle delen av vedtaket (havnesjefens «vilkår»), og hva mener fylkesmannen bør være gangen videre i saken enten spørsmålet er avklart eller ikke?

3. Fylkesmannen har i sitt vedtak sluttet seg til kommunens begrunnelse for godkjennelsen og de vilkårene som er oppstilt om retning og lengde. Fylkesmannen har blant annet vist til følgende redegjørelse i kommunens klagevedtak 14. februar 2007: «Bygningssjefen har satt som vilkår for dispensasjonen at bryggas totale lengde og plassering i sjøen skal samsvare med kommunens registreringer i kartverket, ajourført i 2001. Flytebrygga ligger i dag med en annen vinkel enn den opprinnelige vinkelen. Dette gir noe mer avstand mellom bryggene og dermed noe bedre manøvreringsplass mellom bryggene. Etter rådmannens vurdering vil dette være en rimelig løsning, som ikke medfører særlig ulempe for noen av partene. Det er videre også utlegging av flytebrygge med den opprinnelige plasseringen det er søkt om i saken. Den nye plasseringen er ikke vist».

A skriver avslutningsvis på s. 7 i klagen hit: «Det synes besynderlig at anførslene herfra om at vilkårene/betingelsene er ugyldige fordi de regulerer rettsforholdet mellom private, fordeler rettigheter mellom personer, settes til side som angående utenforliggende privatrettslige forhold, når disse forhold er anført årsak til vilkårene, og samtidig unnlater å se dette som et vesentlig problem i relasjon til forvaltningsmessige betingelser for å pålegge slike vilkår». Vi har forstått det slik at denne anførselen også retter seg mot vilkåret om at retningen/vinkelen på flytebrygga må endres. Hva er fylkesmannens kommentarer til det klageren her har anført? Det bes i denne sammenheng om at fylkesmannen redegjør nærmere for hva slags type vilkår som generelt vil kunne settes i forbindelse med at det gis dispensasjon for oppføring av brygger. Kan det settes vilkår som er begrunnet i hensynet til eventuelle naboer? Det bes om at svaret begrunnes.»

Fylkesmannen besvarte henvendelsen i brev 15. oktober 2007. I tilknytning til spørsmål 1 viste fylkesmannen til uttalelse innhentet fra kommunen i anledning ombudsmannens behandling av saken. Fra uttalelsen siterte fylkesmannen følgende:

«Når det gjelder behandling av slike tiltak i sjøen har Sandefjord kommune alltid fulgt det tosporede system, der det kreves tillatelse både etter plan- og bygningslovens regler og havne- og farvannsloven. Som kjent er forholdet mellom plan- og bygningsloven og havne- og farvannsloven komplisert og uklart, men kommunen har lagt til grunn at havneloven også omfatter anlegg som ikke krever melding eller søknad etter plan- og bygningslovens regler. Det fremgår riktignok av havnelovens § 18 3. ledd at det kreves forhåndstillatelse til tiltak som krever melding eller søknad, men at havnemyndighetene har anledning til å kreve endringer på tiltak som ikke krever søknad m.v. En viser her til lovens § 18 3. ledd. Det siste gjelder særlig bøyer og oppankrede båter som representerer en fare for ferdslen på sjøen.

I denne saken har bygningsmyndighetene i Sandefjord lagt til grunn at utrigger med fortøyningsbøyer ikke omfattes av plan- og bygningslovens regler, men at dette må vurderes av havnemyndighetene i henhold til § 18 3. ledd. Videre er det lagt til grunn at havnesjefens vedtak i saken er bindende, selv om det her et utformet som et notat.

Det er ikke riktig at bygningsmyndighetene i Sandefjord ikke har vurdert hele brygga som et anlegg totalt sett i forbindelse med dispensasjonsvurderingen etter pbl. § 17-2, men man har, som sagt, ikke foretatt noen egen spesifikk vurdering av utrigger og fortøyningsanretninger i forhold til de havnefaglige forhold havnesjefen har tatt standpunkt til. Men det er satt vilkår om at bryggas retning endres noe for å imøtekomme disse forhold.

Under henvisning til det som er fremkommet i klagen og fra Sivilombudsmannen, vil kommunen bemerke at tilflott og adkomst til eiendommer i strandsonen ikke bare er et privatrettslig spørsmål. I henhold til havnelovens § 16 har kommunen et totalansvar for at ferdslen på sjø og land ikke hindres. En viser også til friluftslovens § 6 om allmennhetens rett til fri ferdsel på sjøen også der hvor sjøgrunnen er underlagt privat eiendomsrett.»

Til spørsmål 2 uttalte fylkesmannen:

«Som det fremgår av vårt vedtak av 12.04.07 har verken kommunen eller Fylkesmannen tatt endelig stilling til utlegging av utriggere. Kommunen mener at dette er et forhold som ikke faller inn under søknadsplikten etter plan- og bygningsloven. Fylkesmannen har uttrykt tvil om denne vurderingen og mener at også utriggere er en del av bryggas utforming og må vurderes i forbindelse med søknaden. Vi har bedt kommunen om å ta denne del av søknaden opp til behandling dersom havnemyndighetene ikke på selvstendig grunnlag fatter vedtak om plassering av utriggere. Fylkesmannen har vært i telefonisk kontakt med havnesjefen som uttalte at han hadde de nødvendige lovhjemler til å ta stilling til utriggere og fortøyningsbøyer. Så vidt vi kan se har ikke havnemyndighetene fattet formelt vedtak om utriggere og derfor heller ikke gitt pålegg om fjerning.»

Til spørsmål 3 uttalte fylkesmannen blant annet:

«Kommunen har satt som vilkår for dispensasjonen at bryggas totale lengde og plassering i sjøen skal samsvare med kommunens registreringer i kartverket, ajourført i 2001. Flytebrygga ligger i dag med en annen vinkel enn den opprinnelig lå. Kommunen mener imidlertid at flytebrygga bør ligge med den opprinnelig vinkelen. Dette gir noe mer avstand mellom bryggene og dermed noe bedre manøvreringsplass. Etter besiktigelse på stedet fant Fylkesmannen å kunne slutte seg til denne vurderingen.

Utlegging av brygger er i strid med LNF-formålet og vil kreve dispensasjon. I forbindelse med en dispensasjon kan det settes vilkår. Det følger direkte av bestemmelsene i plan- og bygningsloven § 7 at det kan settes vilkår for å gi en dispensasjon. Betingelsene må imidlertid ikke være vilkårlige og heller ikke virke urimelige sett i forhold til tiltakets art. Det må videre være en naturlig sammenheng mellom dispensasjon og vilkår, f.eks. slik at vilkår så langt som mulig kompenserer for ulemper o.l. dispensasjonen ellers kan medføre. Vilkårene må med andre ord fremme de formål som den aktuelle bestemmelse i plan- og bygningsloven tar sikte på å ivareta.

Fylkesmannen var enig i at det ble satt vilkår om en plassering i samsvar med den opprinnelige vinkelen da dette måtte anses som en rimelig løsning ut fra at det ble bedre manøvreringsplass mellom bryggene.»

A oversendte kopi av brev 4. oktober 2007 fra Havneseksjonen i Sandefjord kommune. I brevet ga havnesjefen uttrykk for at det var truffet et bindende vedtak (underforstått at notatet 31. oktober 2006 var å anse som et vedtak) og at vilkårene oppstilt i vedtaket måtte etterkommes. Det ble også opplyst at havnemyndighetene ikke hadde mottatt noen klage på vedtaket. A kommenterte deretter fylkesmannens redegjørelse og uttalelsen som fylkesmannen hadde innhentet fra kommunen.

Det ble etter dette funnet grunn til å stille ytterligere spørsmål til fylkesmannen:

«A stiller spørsmål om det er korrekt at havnesjefen har de tilstrekkelige lovhjemler til å treffe vedtak om utriggere og fortøyningsbøyer, og er av den oppfatning at det «fremstår nå meget sentralt å få dokumentert» om havnesjefen har formell vedtakskompetanse. Det er ønskelig med fylkesmannens kommentarer til dette. Hva er gangen videre i saken? Vil søknaden nå bli sendt over til havnemyndighetene for vurdering og eventuelt vedtak, eller må tiltakshaveren – slik fylkesmannen ser det – selv be om/sørge for dette? Hvilke(t) organ er det for øvrig som er tillagt havnemyndighet i Sandefjord kommune?

Fylkesmannen har gitt uttrykk for at utlegging av utriggere og fortøyningsbøyer er en del av bryggas utforming og må vurderes av bygningsmyndighetene  i forbindelse med søknaden. Dette i motsetning til kommunen som mener at forholdet ikke faller inn under søknadsplikten etter plan- og bygningsloven. Det bes om en nærmere redegjørelse for fylkesmannens oppfatning på dette punktet.

Fylkesmannen har til tross for ovennevnte oppfatning imidlertid bedt kommunen om å ta denne delen av søknaden opp til behandling bare dersom havnemyndighetene ikke fatter vedtak om forholdet. Dersom det er slik at forholdet faller inn under søknadsplikten etter plan- og bygningsloven, vil det da være tilstrekkelig at havnemyndighetene tar stilling til søknaden? Vil ikke vurderingen etter havneloven § 18 kunne være en noe annen enn etter plan- og bygningslovens bestemmelser, noe som vel er bakgrunnen for det tosporede system som havneloven § 18 legger opp til? Det bes om at fylkesmannen begrunner svarene.

Det bes ellers om fylkesmannens kommentarer til det As advokat har fremført om flytebryggas plassering og lengde under punktene 3.4 til 3.6.»

Fylkesmannen besvarte tilleggsspørsmålene 3. desember 2007. Det ble blant annet gitt uttrykk for at det etter fylkesmannens oppfatning ikke forelå et formelt vedtak fra havnesjefen, og at fylkesmannen ville be kommunen ta saken om godkjenning av utriggere som en del av bryggeanlegget opp til ny behandling. Dette ville bli gjort så snart saken var ferdigbehandlet hos ombudsmannen. Fylkesmannen ga videre uttrykk for at utriggere – etter fylkesmannens syn – er en del av bryggas utforming og må vurderes i forbindelse med søknaden. Avstand fra utriggere til nabogrense må være avgjørende i forhold til bryggas plassering. Fortøyningsbøyer er etter fylkesmannens syn ikke en del av bryggekonstruksjonen, men ved plassering må det tas hensyn til mulighet for båtplassering og fortøyningsbøyer.

Fylkesmannen fremholdt at det må kunne tas hensyn til naboforhold ved vurderingen om dispensasjon skal gis og i forhold til plassering. Det ble vist til at kommunen og fylkesmannen i sitt vedtak har gitt dispensasjon fra byggeforbudet og godkjent brygga med vilkår om plassering. Vilkårene er i følge fylkesmannen i samsvar med de vurderinger som foretas etter plan- og bygningsloven § 70 om byggetiltaks plassering samt i samsvar med havnesjefenes anvisning (godkjenning) i notat av 31. oktober 2006.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«1. Generelt

Jeg finner først grunn til å si noe generelt om det såkalte «tosporede system» etter havneloven § 18 annet ledd, annet punktum og om klageadgangen hvor det er truffet vedtak i samsvar med det tosporede system.

Når det er nødvendig med tillatelse etter havne- og farvannsloven er noe uklart, men bestemmelsen synes å bli praktisert slik at havnemyndighetene skal behandle saker og tiltak som faller inn under plbl. § 84, forutsatt at forholdet er innenfor havne- og farvannslovens geografiske område. Med andre ord er innholdet i plbl. § 84 avgjørende for hva som krever tillatelse etter havne- og farvannsloven § 18 annet ledd, annet punktum.

Det fremgår av forarbeidene til havne- og farvannsloven § 18 annet ledd at det i vurderingen av om tillatelse skal gis, skal tas utgangspunkt i de hensynene som er nevnt i havne- og farvannsloven § 1. Hvorvidt søknad om tillatelse kan avslås eller det kan settes vilkår for tillatelsen, avhenger således av om de hensynene som skal ivaretas etter loven berøres. Med å «trygge ferdselen» i nevnte lovbestemmelse, menes å ivareta hensynet til sjøsikkerhet og fremkommelighet. Av Veileder til kommunene, utarbeidet av Kystverket, fremgår det under punkt 4.1.1 at det er antatt at det ikke har vært meningen at loven skal trygge en hvilken som helst ferdsel, men at det er den alminnelige ferdsel – dvs ferdselen for flere enn en enkelt eller noen få personer – loven her sikter til. Den konkrete ferdselens karakter og intensitet i området må derfor vurderes.

Plan- og bygningsmyndighetene på sin side vurderer eventuelle nabomerknader, plassering i terrenget, estetikk og om utbyggingen er i samsvar med plangrunnlaget. Det følger av dette at tillatelse etter havne- og farvannsloven vil være en nødvendig, men ingen tilstrekkelig forutsetning for tillatelse til å gjennomføre det omsøkte tiltak, det vil i dette tilfelle si å legge ut flytebrygga etter plbl. § 93.

Gitt at man står overfor et tiltak som faller inn under plbl. § 84 og tiltaket er innenfor havne- og farvannslovens geografiske virkeområde, vil det således skje en parallell behandling av saken hos det organ som har myndighet etter havne- og farvannsloven § 18 og hos det organ som behandler saken etter plan- og bygningsloven. Saksbehandlingen i forkant, for eksempel høring, kan følgelig samordnes. Det skal imidlertid treffes to vedtak; ett etter plan- og bygningsloven og ett etter havne- og farvannsloven. Det er dette som er kalt det tosporede system.

Kommunens vedtak etter plan- og bygningsloven vil på vanlig måte kunne påklages til fylkesmannen. Vedtak etter havne- og farvannsloven § 18 annet ledd vil kunne påklages til Kystdirektoratet, jf. havne- og farvannsloven § 33.

2. Utriggere og fortøyningsbøyer

Kommunen har i uttalelsen til fylkesmannen gitt uttrykk for at den har lagt til grunn at utriggere med fortøyningsbøyer ikke omfattes av plan- og bygningslovens regler, men at denne delen av tiltaket måtte vurderes av havnemyndighetene etter havne- og farvannsloven. Fylkesmannen har i klagevedtaket et annet syn: «[E]tter fylkesmannens vurdering vil utriggere være en del av bryggas utforming og kan tas stilling til ved en byggesøknad». Fylkesmannen har fastholdt dette standpunktet under behandlingen av saken her. Jeg kan slutte meg til fylkesmannens vurdering på dette punkt.

Havnesjefen og kommuneadvokaten har gitt uttrykk for at tiltaket trenger tillatelse etter havne- og farvannsloven, forutsetningsvis § 18 annet ledd, noe som samsvarer med hvordan nevnte bestemmelse synes å bli praktisert, jf. ovenfor under punkt 1. I brev til tiltakshaverne 20. november 2007 har kommuneadvokaten vist til havneloven § 1 som angir formålet med loven, og fremholdt at det i dette tilfellet særlig er vilkåret «trygge ferdselen» som er det hensynet havnesjefen har lagt til grunn for sitt vedtak.

Dette innebærer at utlegging av flytebrygga med utriggere skulle ha vært vurdert både av bygningsmyndighetene og havnemyndighetene. Da det var på det rene at deler av tiltaket ikke hadde blitt vurdert av kommunen etter plan- og bygningsloven, burde fylkesmannen etter min oppfatning ha sendt saken tilbake til kommunen for en vurdering av søknaden på dette punkt.

Fylkesmannen har i vedtaket gitt uttrykk for at bare dersom havnesjefen ikke har lovhjemmel til å vurdere forholdet, må saken tas opp til behandling hos kommunen. Jeg kan ikke se at fylkesmannen har begrunnet dette nærmere, og det er uklart hva som er bakgrunnen for standpunktet. Havnesjefen konkluderte i sitt notat/sin uttalelse med at utriggere med fortøyningsbøyer ikke kunne tillates som omsøkt etter havne- og farvannslovens regler. I og med at det var nødvendig med tillatelse både etter havne- og farvannsloven og etter plan- og bygningsloven, kan det muligens argumenteres for at det da ikke var nødvendig at bygningsmyndighetene tok stilling til det omsøkte tiltaket. Det er mulig at det er dette fylkesmannen har ment. Det var imidlertid i dette tilfellet kun utriggerne mot syd som etter havnesjefens vurdering ikke kunne godkjennes. Generelt bør bygningsmyndighetene normalt – uavhengig av hvordan havnemyndighetene vurderer tiltaket – foreta en vurdering etter plan- og bygningsloven. Det er lovens system at det skal foretas en selvstendig vurdering av henholdsvis bygningsmyndighetene og havnemyndighetene. Videre kan det være mangler ved det vedtaket som er truffet av havnemyndighetene i første instans som innebærer at det oppheves eller endres av overordnet organ. Det er da uheldig om ikke bygningsmyndighetene under sin behandling har vurdert tiltaket i sin helhet etter plan- og bygningslovens regler.

I brev 3. desember 2007 har fylkesmannen opplyst at det etter fylkesmannens mening ikke foreligger et formelt vedtak fra havnesjefens side, og at kommunen vil bli bedt om å ta saken om godkjenning av utriggere som en del av bryggeanlegget opp til ny behandling. Dette vil etter det opplyste bli gjort så snart ombudsmannen har avsluttet saken. Slik jeg ser det burde fylkesmannen imidlertid – uavhengig av om det var grunn til å stille spørsmål om havnesjefens lovhjemmel eller på andre måter reise spørsmål ved avgjørelsen – ha bedt kommunen om dette allerede i forbindelse med fylkesmannens klagebehandling.

I vedtaket reiste fylkesmannen spørsmål om havnesjefen hadde «tilstrekkelig lovhjemmel for å vurdere forholdet». Etter min oppfatning var det noe underlig at fylkesmannen – ettersom han mente at det kunne være grunn til å reise spørsmål ved havnesjefens myndighet – ikke tok initiativ til å avklare dette, men bare lot dette «henge i luften». Slik fylkesmannens vedtak ble utformet, fremsto det som høyst uklart om vilkårene om utriggere og fortøyningsbøyer overhodet var bindende og hvordan tiltakshaverne skulle forholde seg til den aktuelle delen av vedtaket, noe som var uheldig. Fylkesmannen burde uansett ha gjort det klarere at den vurderingen som var blitt foretatt av havnesjefen ikke kunne og heller ikke var blitt overprøvd av fylkesmannen, men måtte påklages til Kystverket etter havne- og farvannslovens regler. I en slik klage ville blant annet spørsmål knyttet til havnesjefens lovhjemmel kunne tas opp.

I forbindelse med behandlingen av saken her, har det dessuten blitt et tema hvorvidt uttalelsen fra havnesjefen 31. oktober 2006 overhodet er å anse, eller var ment som et rettslig bindende vedtak. Jeg har forståelse for at fylkesmannen har reist dette spørsmålet. «Vedtaket» fra havnesjefen er betegnet notat/uttalelse, og det fremgår ikke noe om hvilke klagemuligheter som finnes.

Havnesjefen selv har i brev 4. oktober 2007 gitt uttrykk for at det er truffet et bindende vedtak, og kommuneadvokaten har i brev til A 20. november og 19. desember 2007 sluttet seg til dette. Kommuneadvokaten har i brev 19. desember 2007 samtidig uttalt at den praksis som følges i kommunen i denne type saker, hvor saksbehandlingen skjer samlet hos plan- og bygningsmyndighetene, må endres noe i formen slik at det ikke oppstår misforståelser med hensyn til når det fattes vedtak og når det bare gis uttalelse. Jeg er enig i dette.

Saken har ikke vært forelagt havnemyndighetene i denne omgang, og jeg har således ikke nærmere undersøkt praksisen som følges i denne type saker, havnesjefens lovhjemmel eller om de aktuelle vilkårene kan oppstilles med hjemmel i havne- og farvannsloven. Jeg vil derfor nøye meg med å gi uttrykk for at havnesjefens notat/uttalelse har fått en uheldig utforming da det ikke fremkommer klart om det var ment som et bindende vedtak eller ikke. Videre synes forvaltningsloven § 27 om underretning om vedtak, herunder bestemmelsen i tredje ledd om at det i underretningen skal gis opplysning om klageadgang, klagefrist, klageorgan m.v., ikke å ha blitt fulgt. Havnemyndighetene bør som følge av dette vurdere om tiltakshaverne kan innrømmes klageadgang på «vedtaket» av havnesjefen.

3.   De øvrige vilkårene i kommunens vedtak etter plan- og bygningsloven

De øvrige vilkårene i kommunens vedtak, det vil si vilkårene om plassering og lengde, er etter det opplyste begrunnet i et ønske om å bedre manøvreringsplassen mellom bryggene. Av havnesjefens notat/uttalelse 31. oktober 2006 fremgår det at omsøkte anlegg til tider er til hinder for naboen i syd slik at denne ikke fritt kan bruke sin brygge i forhold til trygge anløp og fortøyning. Klageren har anført at vilkårene er ugyldige fordi de regulerer rettsforholdet mellom private/fordeler rettigheter mellom personer.

Nabohensyn er et relevant moment i vurderingen etter flere av bestemmelsene i plan- og bygningsloven, eksempelvis plbl. § 70 nr. 1. Også i dispensasjonssaker vil nabohensyn kunne være et moment som kan tilsi at dispensasjon nektes eller at det stilles vilkår.

Fylkesmannen har gitt uttrykk for at det er stilt vilkår som alternativ til å benytte plbl. § 70 (underforstått § 70 nr 1), og at vilkårene er i samsvar med de vurderinger som foretas etter nevnte bestemmelse om byggetiltaks plassering. Det er også vist til at vilkårene er i samsvar med havnesjefenes anvisning (godkjenning) i notatet av 31. oktober 2006. Etter fylkesmannens oppfatning må havnesjefens vurdering tillegges stor vekt, jf. brev hit 3. desember 2007.

Etter min mening synes det riktigste å ha vært at fylkesmannen begrunnet avgjørelsen om bryggas lengde og plassering direkte i plbl. § 70 nr. 1, noe som etter det jeg forstår kunne ha vært gjort. Nabohensyn er som nevnt et relevant hensyn etter denne bestemmelsen. Jeg har imidlertid ikke funnet grunn til å gå videre med saken på dette punkt. Vilkårene synes alt i alt å være saklig begrunnet i plan- og bygningslovens bestemmelser og de hensyn disse skal ivareta, det synes å være en naturlig sammenheng mellom dispensasjonen og vilkårene og de kan ikke sees å være uforholdsmessige.

4. Avsluttende kommentarer

Jeg finner etter dette å måtte be fylkesmannen om å sende saken tilbake til kommunen for en vurdering av utriggerne som en del av flytebryggas utforming etter plan- og bygningslovens regler. Fylkesmannen bes ellers om å merke seg mine øvrige synspunkter vedrørende denne siden av saken, jf. punkt 2 ovenfor. Det er videre ønskelig at fylkesmannen gjør havnemyndighetene kjent med mitt syn, herunder at det bør vurderes om det kan innrømmes klageadgang på havnesjefens «vedtak». Jeg ber om å bli holdt orientert om hva fylkesmannen foretar seg og hva som blir gangen videre i saken.

De øvrige forhold som er tatt opp i klagen eller i senere brev hit, er det ikke funnet grunn til å gå inn på.»

Fylkesmannen ba etter dette kommunen om å foreta en vurdering av om utriggerne mot naboeiendommen kunne godkjennes etter plan- og bygningsloven samt om å orientere havnefogden og kommuneadvokaten om mitt syn vedrørende behandlingen av saken etter havne- og farvannsloven