Sakens bakgrunn
Foreldrene til A (eleven) søkte i 2010 om at hun i 2011 kunne begynne i første klasse på X skole, i stedet for på nærskolen. Begrunnelsen for søknaden var at hun gikk i X barnehage, hennes eldre bror var elev ved X skole og fordi nærskolen var vedtatt nedlagt. Skolesjefen i Y kommune innvilget søknaden 11. november 2010, men forutsatte at de foresatte selv dekket eventuelle reiseutgifter. Avgjørelsen ble ikke påklaget, men i vedtak 12. mai 2011 og 21. juni 2012 fikk eleven likevel gratis skoleskyss fordi skoleveien var vurdert som farlig.
Eleven og hennes familie oppholdt seg utenfor kommunen da hun gikk i fjerdeklasse. Ved retur til kommunen søkte hun seg tilbake til X skole. I vedtak 9. juni 2015 innvilget kommunen søknaden om skolebytte, men på vilkår om egenbetaling av eventuelle reiseutgifter.
Familiens fullmektig klaget over vilkåret om egenbetaling under henvisning til at kommunen ikke kunne omgjøre vedtaket 12. mai 2011, og subsidiært at X skole var elevens nærskole slik at hun hadde rett til skyss. Fylkesmannen i Telemark stadfestet kommunens vedtak 8. november 2016.
Familiens fullmektig klaget 8. november 2017 Fylkesmannens avgjørelse inn for ombudsmannen. Han mente at kommunen var bundet av vedtakene 12. mai 2011 og 21. juni 2012 og at disse ikke kunne omgjøres ved vedtaket 9. juni 2016. Subsidiært mente fullmektigen at X skole var elevens nærskole og at kommunens endring av skolekretsen var ugyldig.
Våre undesøkelser
Vi fant grunn til å undersøke den delen av klagen som gjaldt Fylkesmannens saksbehandling og rettsanvendelse ved overprøvingen av kommunens vilkår om egenbetaling av elevens reiseutgifter i vedtaket 9. juni 2015. I tillegg spurte vi både Utdanningsdirektoratet og Kunnskapsdepartementet om skolemyndighetene har adgang til å stille slike vilkår når de innvilger søknader om skolebytte.
Fylkesmannens opprettholdelse 8. november 2017 av kommunens vilkår om egenbetaling av skoleskyss
I brev 29. januar 2018 spurte vi Fylkesmannen om klagerens synspunkter om forholdet til omgjøringsreglene var vurdert, og om kommunens vedtak 9. juni 2015 var å anse som en omgjøring av vedtaket 12. mai 2011.
Fylkesmannens svarte at klagerens synspunkter om forholdet til omgjøringsreglene ble vurdert og tatt stilling til, men at det ikke gikk frem av vedtaket. Fordi eleven ikke gikk på X skole i skoleåret 2014/2015, mente Fylkesmannen at de tidligere vedtakene ikke lenger gjaldt. Vedtaket 9. juni 2015 regulerte derfor et nytt forhold og var følgelig et nytt vedtak etter opplæringsloven § 8-1. Derfor var det også anledning for kommunen til å vurdere vilkår om egenbetaling på nytt. Fordi de tidligere vedtakene i saken ikke lenger gjaldt, vurderte ikke Fylkesmannen om vedtaket 9. juni 2015 kunne anses som en omgjøring av vedtaket 12. mai 2011.
Vi spurte også om regelverket overhodet åpnet for å stille vilkår om at foreldrene dekker eventuelle skysskostnader for å godta en søknad om skolebytte etter opplæringsloven § 8-1 tredje ledd i en sak som denne. Hvis Fylkesmannen mente at regelverket gjorde det, ba vi Fylkesmannen utdype i hvilke situasjoner dette gjaldt, og å opplyse om Fylkesmannen delte den forståelse av regelverket som står i Utdanningsdirektoratets rundskriv Udir-3-2009, punkt 6.
I sitt svar på disse spørsmålene viste Fylkesmannen til at hovedregelen etter Udir-3-2009 er at det ikke kan settes vilkår for skyss i forbindelse med vedtak om skolebytte. Etter en konkret vurdering med utgangspunkt i grunnlaget for søknaden om skolebytte kunne det likevel – innenfor den ulovfestede vilkårslærens grenser – noen ganger gjøres unntak fra denne hovedregelen. Det var ikke adgang til å stille vilkår om egenbetaling av skoleskyss i saker hvor skolebyttets begrunnelse var å sikre retten til opplæring, for eksempel for å hindre mobbing eller sikre retten til et godt skolemiljø eller bedre tilpasset opplæring. Hvis grunnen til søknaden om skolebytte var – som i denne konkrete saken – å beholde kontakt med venner og lette praktiske forhold for de foresatte, kunne det være lov å stille vilkår om egenbetaling for å godta en søknad om skolebytte etter opplæringsloven § 8-1 tredje ledd. Etter Fylkesmannens oppfatning hadde vilkåret om egenbetaling saklig sammenheng med å innvilge søknaden om skolebytte, og vilkåret var ikke uforholdsmessig tyngende.
Vi spurte Fylkesmannen også om de ved prøvingen av lovligheten av kommunens vedtak – forutsatt at regelverket prinsipielt sett åpner for å stille vilkår ved begunstigende vedtak – hadde gjort en tilstrekkelig vurdering opp mot vilkårslæren.
Fylkesmannen svarte at de oppfattet at Utdanningsdirektoratets tolkning av den ulovfestede vilkårslæren presiserte hvilke regler som gjaldt på akkurat dette området. Fordi de mente regelen var nedtegnet i rundskrivet, fant de ikke grunn til å vise til ulovfestet rett.
Til hvert enkelt av Fylkesmannens rettslige standpunkt omtalt ovenfor stilte vi spørsmål om begrunnelsen i vedtaket var tilstrekkelig, jf. kravene til begrunnelsens innhold i forvaltningsloven § 25. Fylkesmannen erkjente at ikke for noen av disse rettslige standpunktene kom begrunnelsen tilstrekkelig til uttrykk i vedtaket, men presiserte at de hadde vurdert om «man kunne stille vilkår i denne saken, og kom frem til at siden skolebytte ikke var nødvendig for å sikre retten til opplæring, var det adgang til å stille vilkår».
Advokat Skjelbred hadde enkelte merknader til Fylkesmannens redegjørelse, som så ble kommentert av Fylkesmannen.
Deretter tok vi på generelt grunnlag opp med både Utdanningsdirektoratet og Kunnskapsdepartementet om skolemyndighetene har adgang til å sette slike vilkår når de innvilger søknader om skolebytte.
Utdanningsdirektoratets redegjørelse for adgangen til å stille vilkår om egenbetaling av skoleskyss ved vedtak om skolebytte
I brev til Utdanningsdirektoratet 16. mars 2018 viste vi til saken i årsmeldingen for 2001 på side 145 (SOMB-2001-27) om adgangen til å stille vilkår ved innvilgelse av skolebytte etter opplæringslova § 8-1 og til direktoratets rundskriv, Retten til skyss Udir-3-2009.
Vi ba direktoratet redegjøre for sitt syn på om, og eventuelt når, regelverket åpner for å stille vilkår om at foreldrene dekker eventuelle skysskostnader for å innvilge en søknad om skolebytte. Vi ba spesielt om at direktoratet kommenterte forholdet til § 7-1.
Direktoratets svarte at hovedregelen er at det ikke kan settes vilkår i forbindelse med vedtak om skyss, som beskrevet i rundskrivet. I det enkelte tilfellet kan det gjøres unntak etter en konkret vurdering av årsaken til skolebyttet, med mindre «skolebyttet er et tiltak for å sikre elevens rett til opplæring, eksempelvis retten til et godt psykososialt skolemiljø etter opplæringsloven § 9 A-2». Dersom skolebyttet er begrunnet i andre forhold, kan det stilles vilkår om egenbetaling, for eksempel der skolebyttet ønskes for at eleven kan opprettholde kontakt med venner eller at foreldrene mener den nye skolen er bedre. Vilkåret må vurderes konkret i den enkelte saken, og vurderingen må være i tråd med den ulovfestede vilkårslæren.
På ombudsmannens spørsmål om foreldrenes betalingsevne og -vilje kan ha betydning for tolkningen av dette regelverket, svare direktoratet at disse eventuelle konsekvensene for elevens mulighet til å bytte skole ikke kunne sette skranker for anledningen til å sette vilkår om egenbetaling. Direktoratet mente at en slik skranke ville kunne «føre til at kommuner av økonomiske årsaker vil kunne bli tilbakeholdne med å innvilge skolebytte, noe som er lite heldig».
Avslutningsvis viste direktoratet til et brev 18. mars 2002 fra det daværende Utdannings- og forskningsdepartementet til Statens utdanningskontor i Hedmark, som støttet opp om den forståelsen av regelverket som direktoratet la til grunn i rundskrivet.
Kunnskapsdepartementets redegjørelse for adgangen til å stille vilkår om egenbetaling av skoleskyss ved vedtak om skolebytte
I brev til Kunnskapsdepartementet 24. april 2018 la vi blant annet ved kopi av direktoratets svarbrev, og ba departementet redegjøre for sitt syn på de samme spørsmålene som vi hadde stilt til direktoratet.
Departementet svarte at slik de oppfattet direktoratets svar til ombudsmannen, så var de enig med direktoratet. Ulik betalingsevne og -vilje hos elevenes foresatte kunne etter departementets oppfatning ikke ha avgjørende betydning i denne sammenhengen.
De innhentede redegjørelsene fra direktoratet og departementet ble sendt til advokat Skjelbred og Fylkesmannen i Telemark for eventuelle merknader. Direktoratet fikk anledning til å komme med merknader til departementets uttalelse. Ombudsmannen har ikke mottatt merknader fra noen.
Ombudsmannens syn på saken
Fylkesmannens saksbehandling og syn på sakens forhold til omgjøringsreglene
Etter forvaltningsloven § 34 andre ledd andre punktum skal klageinstansen vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og etter forvaltningsloven § 25 første ledd skal begrunnelsen vise til de regler som vedtaket bygger på og – i den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket – gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på.
Fylkesmannen har opplyst at klagers anførsler og påstand knyttet til omgjøringsreglene ble vurdert og tatt stilling til, selv om det ikke gikk frem av vedtaket i klagesaken.
Ombudsmannen har også merket seg Fylkesmannens erkjennelse av at ingen av de rettslige standpunktene som ble tatt opp i brevet herfra 29. januar 2018, var tilstrekkelig begrunnet i vedtaket i klagesaken til å oppfylle kravene i forvaltningsloven § 25.
Ombudsmannen vet ikke om Fylkesmannen vanligvis unnlater å ta med sine vurderinger av synspunkter fra klagere som Fylkesmannen mener ikke kan føre frem, eller om det skjedde en uheldig glipp da vedtaket 8. november 2016 ble skrevet. Tilsvarende vet ikke ombudsmannen om de svært mangelfulle begrunnelsene i vedtaket 8. november 2016, er i samsvar med Fylkesmannens alminnelige begrunnelsespraksis i klagevedtak. Ombudsmannen ber derfor Fylkesmannen vurdere om det er behov for å innskjerpe hvilke redegjørelser og henvisninger et vedtak må inneholde for å oppfylle kravene i forvaltningsloven § 34 andre ledd annet punktum og § 25. Det er svært viktig – ikke minst for folks tillit til forvaltningen – at disse kravene blir oppfylt i klagevedtak, både når det gjelder å synliggjøre at partens synspunkter er vurdert og å begrunne vedtakets konklusjon.
Fylkesmannens standpunkt om at omgjøringsreglene ikke kommer til anvendelse i denne saken, har ombudsmannen tatt til etterretning.
Adgang til å stille vilkår om egenbetaling av skyss ved innvilgelse av søknad om skolebytte
Det sentrale rettslige spørsmålet er om kommunen hadde adgang til å stille vilkår om egenbetaling av skyss da søknaden om skolebytte for eleven ble innvilget.
Opplæringslova § 8-1 tredje ledd lyder:
«Etter søknad kan eleven takast inn på annan skole enn den eleven soknar til.»
Etter ordlyden er det opp til kommunens frie skjønn å innvilge eller avslå en søknad om skolebytte. Ordlyden sier ingenting om kommunen har adgang til å stille vilkår om egenbetaling av skoleskyss ved eventuell innvilgelse av søknaden.
I NOU 1995:18 foreslo lovutvalget at § 8-1 tredje ledd skulle lyde slik: «Dersom skolevalg etter annet ledd fører til ekstra utgifter til skyss eller innlosjering, skal de ekstra utgiftene dekkes av elevens foreldre.» I Ot.prp.nr. 46 (1997-1998), side 53, viste departementet til utvalgets forslag, men ga ingen vurdering av det, og det ble ikke videreført. Forarbeidene til opplæringslova § 8-1 gir følgelig ikke svar på om kommunen har adgang til å stille vilkår om egenbetaling.
Når en søknad innvilges på grunnlag av fritt skjønn, og hjemmelsgrunnlaget for innvilgelsen ikke sier noe om det kan stilles vilkår for innvilgelsen, gjelder den ulovfestede vilkårslæren. Vilkårslæren er utviklet gjennom rettspraksis og utdypet i juridisk teori. Etter vilkårslæren har forvaltningen en viss adgang til å sette betingelser/vilkår for å innvilge søknaden. Vilkårene må imidlertid holdes innenfor rammen av det som følger av loven for øvrig og annen lovgivning. Av vesentlig betydning er derfor om opplæringslova § 7-1 første ledd, som regulerer retten til gratis skyss mellom hjemmet og skolen for grunnskoleelever, stenger for at kommunen ved innvilgelse av skolebytte kan sette vilkår om egenbetaling av skyssutgifter.
§ 7-1 første ledd lyder:
«Elevar i 2.-10. årstrinn som bur meir enn fire kilometer frå skolen har rett til gratis skyss. For elevar i 1. årstrinn er skyssgrensa to kilometer. Elevar som har særleg farleg eller vanskeleg skoleveg har rett til gratis skyss utan omsyn til veglengda.»
I det følgende omtales den skolen som grunnskoleeleven har et rettskrav på å gå på etter § 8-1 som «nærskolen».
Spørsmålet er så om rettigheten til gratis skyss etter § 7-1 er absolutt eller begrenset til «nærskolen».
Ordlyden i § 7-1 første ledd første punktum gir eleven rett til gratis skyss til «skolen». Etter ordlyden er ikke denne rettigheten begrenset til skyss «den skolen som ligg nærast eller ved den skolen i nærmiljøet som dei soknar til», jf. ordlyden i § 8-1 første ledd. En alminnelig språklig forståelse av ordlyden i § 7-1 trekker derfor i retning av at «skolen» må forstås som den skolen eleven går på, uavhengig av om den er «nærskolen» eller ikke.
I forarbeidene til opplæringsloven, Ot.prp.nr. 46 (1997-1998) kapittel 16 om «Skyss og innlosjering», berøres ikke spørsmål knyttet til dekning av skyssutgifter som følger av innvilget skolebytte. Departementet fulgte som nevnt ikke opp lovutvalgets forslag i NOU 1995:18 om at § 8-1 tredje ledd skulle lyde slik: «Dersom skolevalg etter annet ledd fører til ekstra utgifter til skyss eller innlosjering, skal de ekstra utgiftene dekkes av elevens foreldre.»
Retten til gratis skyss «er et vesentlig ledd i systemet for gratis opplæring for alle», jf. NOU 1995:18 punkt 26.4.1.2. Alle synes enige om at retten til skyss etter § 7-1 og retten til opplæring etter § 8-1 «på den skolen som ligg nærast eller ved den skolen i nærmiljøet dei soknar til», har nær sammenheng. Spørsmålet er om denne sammenhengen har betydning for tolkningen av § 7-1. Gjør sammenhengen mellom §§ 8-1 og 7-1 at sistnevnte ut fra formålsbetraktninger kan forstås slik at retten til gratis skyss ikke ubetinget gjelder ved skolebytte etter søknad, dersom motivet for skolebyttet er et annet enn å sikre elevens rett til opplæring? Hvis en slik forståelse av § 7-1 er riktig, vil skolemyndighetene ved innvilgelse av denne type søknader etter § 8-1 tredje ledd, ha en viss adgang til å stille vilkår om egenbetaling av skoleskyss.
I brevet hit synes direktoratet å poengtere at vilkår ikke kan stilles hvis søknaden viser at skolebytte er nødvendig for å oppfylle elevens rettskrav på gratis grunnskoleopplæring.
Departementet oppsummerte sitt syn på § 7-1 slik i brevet 29. mai 2018:
«Ut fra en samlet vurdering mener departementet derfor at lovens rett til gratis skyss til og fra «skolen» må forstås slik at den skal bidra til å sikre elevens rett til gratis skolegang. Den hindrer ikke at kommunen kan stille vilkår om betaling av skoleskyss dersom kommunen, innen rammen av det lokale selvstyret, innvilger søknader om skolebytte når det ikke er nødvendig for å oppfylle elevenes rettigheter.»
Slik ombudsmannen forstår direktoratets og departementets redegjørelser, mener de at formålsbetraktninger knyttet til sammenhengen mellom elevens rettskrav på grunnskoleopplæring etter opplæringsloven generelt, og rett til gratis skyss etter § 7-1 spesielt, åpner for at det i noen tilfeller kan stilles vilkår om egenbetaling av skyssutgifter ved innvilgelse av søknad etter § 8-1 tredje ledd. Forutsetningen er da at elevens rett til opplæring alt er sikret ved «nærskolen».
I SOMB-2001-27 mente ombudsmannen det var i strid med § 7-1 at skolemyndighetene i den konkrete saken hadde satt som vilkår for innvilgelse av sønnens skolebytte at foreldrene dekket skyssutgiftene selv. Av de mer generelle overveielsene i den uttalelsen går det likevel frem at ombudsmannen ikke utelukket at de konkrete forholdene i en sak kunne «ligge slik an at det ville være i samsvar med lovens formål å stille slike vilkår». I den konkrete saken hadde foreldrene søkt sin sønn, som skulle opp i syvende klasse, over fra nærskolen til en skole som lå ca. åtte kilometer fra hjemmet. Hvorfor de ønsket sønnen over på en annen skole, fremgår ikke av uttalelsen.
Under arbeidet med den saken innhentet ombudsmannen en tolkningsuttalelse fra daværende Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, der det blant annet het:
«Utgangspunktet i opplæringsloven innebærer at eleven har rett til skyss til den skolen eleven til enhver tid går, uavhengig av hva som er nærskolen etter § 8-1. Henvisningen til vilkårslæren er et unntak fra denne hovedregelen.»
I ombudsmannens avsluttende brev til departementet i november 2001 sto blant annet:
«Departementet ser det slik at opplæringsloven § 7-1 etablerer en rett til skyss til den skolen eleven enhver tid går, uavhengig av hva som er å betrakte som nærskolen.
Jeg er enig i dette. Både ordlyden og forarbeidene gir grunnlag for en slik tolkning.»
Ombudsmannen forsto da § 7-1 slik at «en elev har rett til skoleskyss til den skolen eleven går på når avstanden mellom hjemmet og skolen er mer enn fire kilometer». På spørsmålet om – og eventuelt i hvilken utstrekning – elevens rett etter § 7-1 gjør at kommunen ved innvilgelse av skolebytte ikke kan stille vilkår om egenbetaling av skoleskyss, konkluderte ombudsmannen i hovedsak slik:
«I utgangspunktet dreier det seg her om en tillatelse til å gå på en annen skole enn nærskolen og en økonomisk støtte til skyss. Skolevalget er en skjønnsmessig avgjørelse hvor det etter hovedregelen kunne være aktuelt å stille vilkår. Likevel er det et spørsmål om det kan være adgang til å stille vilkår om at det betales for noe som etter samme lov defineres som en rettighet. Dette forhold gjør det etter min mening problematisk å anvende den alminnelige vilkårslæren slik departementet synes å ha gjort. […] Etter en samlet vurdering mener jeg de beste grunner taler for at det ikke kan stilles som vilkår at eleven dekker utgiftene til skoleskyss når valg av skolen er truffet etter søknad fra eleven. Skolevalget kan være bestemt av ulike hensyn og forankret både i samfunnsmessige, pedagogiske, sosiale og personlige forhold. Selv om jeg ikke kan se bort fra at forholdene og omstendighetene i en sak kan ligge slik an at det ville være i samsvar med lovens formål å stille slike vilkår, kan jeg i den foreliggende sak ikke se at det er påvist at slike omstendigheter foreligger.»
På bakgrunn av ombudsmannens uttalelse i SOMB-2001-27 ble den saken behandlet på nytt av Utdanningskontoret og kommunen. Eleven fikk da innvilget gratis skoleskyss for den aktuelle perioden.
I SOMB-2001-27 tok ikke ombudsmannen nærmere standpunkt til hva som skal til for at «forholdene og omstendighetene i en sak kan ligge slik an at det ville være i samsvar med lovens formål å stille slike vilkår». Ombudsmannen konstaterte bare at det i den saken ikke var påvist slike omstendigheter.
De underliggende saksdokumentene for uttalelsen i SOMB-2001-27 viser at det var en rekke forhold og omstendigheter som lå bak søknaden om skolebytte i den saken. I klagen hit over at kommunen ikke ville dekke skyssutgiftene, fremholdt foreldrene at
- da forrige skoleår startet, var det 7 elever i sjette klasse på nærskolen
- skolen var inne i en turbulent periode
- lærerne var ufaglærte og skiftet hyppig gjennom året
- det i flere avisartikler ble det skrevet om samarbeidsforholdene på skolen
- dette påvirket elevene, og det skapte uro
- det på våren var kun fire elever i sjette klasse, tre hadde flyttet over til naboskoler
- tre til søkte til annen skole fra høsten
- hvis ikke sønnen hadde byttet skole, ville han blitt den eneste eleven i syvende klasse
- skolekontoret ikke kunne gi dem forhåpninger om at neste skoleår ville bli mer stabilt
Nå, i 2018, er det naturlig for ombudsmannen å se de tilsynelatende meget strenge formålsbetraktningene i SOMB-2001-27 i lys av de omstendighetene som den gang lå til grunn for klagen. Formålsbetraktningene synes da ikke nevneverdig strengere enn de som ligger til grunn for Utdanningsdirektoratets retningslinjer i Udir-3-2009 punkt 6. Hvis motivet for søknaden om skolebyttet er et annet enn å sikre elevens rett til opplæring, vil skolemyndighetene kunne ha adgang til å stille som vilkår for innvilgelse av søknaden at de foresatte dekker skoleskyss selv.
På denne bakgrunn har ikke ombudsmannen rettslige innvendinger til konklusjonen i Fylkesmannens vedtak 8. november 2016.
Kunnskapsdepartementets standpunkt om at ulik betalingsevne og -vilje hos elevenes foresatte ikke kan ha avgjørende betydning ved tolkningen av opplæringsloven § 7-1, har ombudsmannen tatt til etterretning.
Konklusjon
Etter å ha undersøkt saken har ikke ombudsmannen innvendinger til skolemyndighetenes lovforståelse eller Fylkesmannens konklusjon i vedtaket i saken. Hvis motivet for søknaden om skolebyttet – som i denne saken – er et annet enn å sikre elevens rett til opplæring, vil skolemyndighetene kunne ha adgang til å stille som vilkår for innvilgelse av søknaden at de foresatte dekker skoleskyss selv.
Ombudsmannen mener Fylkesmannen bør vurdere om det er behov for å innskjerpe hos Fylkesmannen i Telemark hvilke redegjørelser og henvisninger et vedtak må inneholde for å oppfylle kravene i forvaltningsloven § 34 andre ledd annet punktum og § 25.