Sakens bakgrunn
Klageren, A, var elev i tredje klasse på videregående skole i undervisningsåret 2016/2017. Hun mottok spesialundervisning, og vedtak om dette skal ha blitt fattet 29. august 2016. A søkte om utvidet tid i videregående skole i form av et fjerde skoleår. I den forbindelse utarbeidet PPT en sakkyndig uttalelse, slik lovverket forutsetter, datert 27. januar 2017. På dette tidspunkt hadde A ennå ingen aktiv individuell opplæringsplan (IOP), denne ble først ferdigstilt tre dager senere. PPT anbefalte ikke et fjerde skoleår.
Fylkeskommunen avslo søknaden om utvidet tid 22. mai 2017. I avslaget er det lagt avgjørende vekt på PPTs konklusjon. A v/verge klaget til Fylkesmannen i X, blant annet under henvisning til at PPTs vurdering var mangelfull. Fylkesmannen stadfestet avslaget 7. juli 2017.
Vergen kontaktet Norsk Forbund for Utviklingshemmede (NFU), som trådte inn som As fullmektig. NFU sendte en anmodning til Fylkesmannen om å omgjøre vedtaket. I anmodningen ble det vist til at PPT ikke hadde hatt et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere As behov og måloppnåelse, under henvisning til at IOP ikke var ferdigstilt på tidspunktet PPT foretok sin vurdering. Det ble påpekt at IOP var utarbeidet for sent, og at saken ikke var tilstrekkelig opplyst til å kunne fatte vedtak. NFU viste videre til at Utdanningsdirektoratet har fastslått i en tolkningsuttalelse at det i sakkyndig vurdering skal tas stilling til IOP. Fylkesmannen svarte i brev 12. februar 2018 at stadfestelsen ble opprettholdt. Dette blant annet under henvisning til at PPT hadde hatt tilgang til andre grunnlagsdokumenter for sin vurdering.
A v/NFU brakte saken inn for ombudsmannen ved klage 21. februar 2018.
Ombudsmannens undersøkelser
I brev til Fylkesmannen viste ombudsmannen til at Fylkesmannen i brev 12. februar 2018 til klageren hadde skrevet at PPT tok «utgangspunkt i flere grunnlagsdokumenter, ikke bare IOP», og at anførselen om at PPT ikke hadde hatt tilstrekkelig dokumentasjon tilgjengelig for å vurdere klagerens behov, derfor ikke kunne føre frem. Ombudsmannen stilte spørsmål om Fylkesmannen med dette mente at det ikke er nødvendig for PPT å ta utgangspunkt i elevens IOP. Svaret ble særlig bedt knyttet til Utdanningsdirektoratets tolkningsuttalelse 4. november 2016 «Utvidet tid i videregående opplæring for elever med spesialundervisning» punkt 2. Her sies det at PPTs vurdering av behovet for mer tid må «vurderes i forhold til de opplæringsmålene som er fastsatt for den enkelte i elevens IOP», og at PPT ved denne behovsvurderingen også bør «si noe om forholdet mellom elevens behov for behandling og opplæring».
Fylkesmannen svarte:
«Generelt sett opplever Fylkesmannen dette som et uoversiktlig rettsområde. Vi mener at tolkningsuttalelsen Sivilombudsmannen viser til, ikke løser alle problemstillingene som vi ser i disse sakene. Da vi behandlet saken til A, så vi ikke bort fra tolkningsuttalelsen fra Utdanningsdirektoratet, men foretok en helhetsvurdering av PPTs grunnlag for sin sakkyndige uttalelse datert 27.01.17. Vi kom til at PPT hadde opplyst saken godt, selv om den siste IOPen ikke forelå på det tidspunktet da de utarbeidet sin sakkyndige vurdering. Vår vurdering var derfor at PPT måtte ha tilstrekkelig kunnskap til As utfordringer, opplæringsmål og hvilke vurderinger som tidligere hadde blitt gjort av hennes måloppnåelse.
I denne forbindelse viser vi til Utdanningsdirektoratets tolkningsuttalelse datert 12.12.2014 hvor det fremgår at:
‘’[v]urderingene i årsrapporten skal kunne gi grunnlag for å vurdere om spesialundervisningen kan avsluttes, bør endres eller videreføres.
Da retten til utvidet opplæringstid er knyttet til vedtak om spesialundervisning og dette skal kunne fattes når det er behov for det, dvs. gjennom hele opplæringsløpet og hele året, mener vi at tilsvarende må gjelde vedtak om utvidet opplæringstid.’’
Vi kan ikke se at As IOP ville gitt et vesentlig endret bilde av PPTs oppfatning, og valgte derfor ikke å legge vekt på at IOPen kom etter den sakkyndige vurderingen. I denne forbindelse viser vi til at IOPen er datert kun dager etter den sakkyndige vurderingen, og at skolen allerede hadde foretatt en halvårsvurdering av IOP for høsten 2016. Slik vi tolker den nevnte tolkningsuttalelsen fra 2014, vil halvårsvurderinger og årsrapporter også være viktig når PPT skal vurdere elevens behov. Vi mener det kommer frem av den sakkyndige vurderingen at PPT har vært i kontakt med skolen og hjemmet i forkant av at de vurderte As behov for mer tid i videregående opplæring, og at dette i tillegg til tidligere dokumenter gjør saken tilstrekkelig opplyst.»
Ombudsmannen tok videre opp rekkevidden av Fylkesmannens prøving av innholdet i den sakkyndige vurderingen. Under henvisning til at Fylkesmannen i brev 12. desember 2017 fastholder ikke å ha «myndighet til å vurdere innholdet i sakkyndig vurdering, ut over å se til at PPT har uttalt seg om elevens behov for mer opplæring», viste ombudsmannen igjen til direktoratets tolkningsuttalelse. Her er det blant annet sagt at «[d]ersom PP-tjenesten i liten grad tar stilling til den enkelte elevens opplæringsmål i behovsvurderingen, den sakkyndige vurderingen er mangelfull, uklar eller ufullstendig må fylkeskommunen Fylkesmannen sende saken tilbake til PP-tjenesten og be om flere opplysninger, ev. en ny sakkyndig vurdering». Ombudsmannen stilte spørsmål om Fylkesmannens prøving hadde vært i tråd med tolkningsuttalelsen på dette punkt, eller om det fantes andre rettskilder som åpnet for en annen praksis.
Til dette svarte Fylkesmannen:
«På grunnlag av det som vi redegjør for under punkt 1, mener vi at vår prøving har vært i tråd med tolkningsuttalelsen Sivilombudsmannen viser til. Vi anså ikke den sakkyndige vurderingen som mangelfull, uklar eller ufullstendig. Tvert imot mener vi at PPT redegjorde for As behov for mer tid i videregående opplæring. Følgelig vurderte vi det slik at X fylkeskommune hadde utredet saken tilstrekkelig før de traff sitt vedtak, og at de ikke skulle ha sendt den sakkyndige vurderingen tilbake til PPT. Å vurdere den sakkyndige vurderingens kvalitet vil være vanskelig da dette ikke er en sakkyndig vurdering etter opplæringsloven § 5-3. Dette er presisert i Utdanningsdirektoratets tolkningsuttalelse Utvidet tid i videregående opplæring for elever med spesialundervisning punkt 2. Vi kan ikke se andre kriterier enn at PPT må opplyse saken så godt som mulig, og at de må uttale seg om elevens behov for mer tid i videregående opplæring.»
Endelig tok ombudsmannen opp spørsmålet omfanget av undervisningen som var gitt, og dennes betydning for sakens opplysning. Det ble vist til at det fremgår av Fylkesmannens vedtak 7. juli 2017 at det tidligere i prosessen har skjedd feil ved at endringer i spesialundervisning ikke er fastslått i et enkeltvedtak med klagerett. Videre hadde Fylkesmannen erkjent at «det er vanskelig for oss å ta stilling til om A har fått opplæringen hun skulle hatt». Ombudsmannen ba om en nærmere redegjørelse for hvordan dette utsagnet harmonerer med kravene til sakens opplysning. Konkret ble det stilt spørsmål om det er mulig å vurdere behovet for utvidet tid på en forsvarlig måte dersom det samtidig er uklart hvilken opplæring eleven har mottatt.
Fylkesmannen svarte:
«Vi ser at dette kan virke motstridende. Likevel mener vi at dette er forhold som burde vært tatt opp etter reglene i opplæringsloven kapittel 5. Når disse spørsmålene ikke er behandlet i førsteinstansen, har vi ikke grunnlag for å si at dette er en saksbehandlingsfeil som har fått betydning for utfallet i fylkeskommunens behandling av spørsmålet om utvidet tid i videregående opplæring.
Regelverket og Utdanningsdirektoratets tolkningsuttalelse gir ingen veiledning på hvordan vi skal håndtere denne problemstillingen. Vi opplever at vi skal undersøke fylkeskommunens saksbehandling, om vilkårene i opplæringsloven § 3-1 femte ledd er oppfylt og om PPT har tatt stilling til elevens behov. Når vi ikke finner feil i behandlingen av spørsmålet etter opplæringsloven § 3-1 femte ledd, ser vi vanskelig for oss å legge til grunn noe annet enn det fylkeskommunen selv har lagt til grunn.»
Klageren v/NFU ga sine merknader i brev 9. mai 2018 og e-post 16. mai 2018. Forbundet viste blant annet til at PPT ikke kunne ha tilstrekkelig kunnskap om klagerens opplæringsmål all den tid IOP ikke eksisterte da vurderingen ble skrevet. Kunnskap om mål og måloppnåelse fra tidligere år kan ikke være tilstrekkelig grunnlag å basere sakkyndig uttalelse på. Forbundet kunne videre ikke se at det i Utdanningsdirektoratets tolkningsuttalelse 12. desember 2014 finnes støtte for at PPT utelukkende kunne legge vekt på en halvtårsvurdering, og viste blant annet til at også denne vurderingen skal bygge på aktuell IOP. Klageren påpekte videre at Fylkesmannen har uttalt ikke å ha myndighet til å vurdere innholdet i sakkyndig vurdering, og at det da er underlig at Fylkesmannen samtidig mener å ha kompetanse til å vurdere hvordan innholdet i ulike dokumenter vil påvirke PPTs vurdering. Om sakens opplysning viste klageren til forvaltningsloven § 34, og Fylkesmannens plikt til å vurdere alle sakens sider.
Ombudsmannens syn på saken
1. Den sakkyndige uttalelsen og Fylkesmannens prøving
Før fylkeskommunen fatter vedtak om utvidet tid i videregående skole, skal det foreligge en sakkyndig vurdering som tar for seg «dei særlege behova eleven har», jf. opplæringslova § 3-1 femte ledd, annet punktum. Hva dette innebærer, er presisert nærmere i Utdanningsdirektoratets tolkningsuttalelse «Utvidet tid i videregående opplæring for elever med spesialundervisning». Her fremgår blant annet:
«PP-tjenesten skal i denne sakkyndige vurderingen vurdere å ta stilling til om eleven trenger mer tid i videregående opplæring for å nå sine opplæringsmål. Det er en forutsetning at eleven både trenger og har utbytte av mer opplæring for å kunne nå sine opplæringsmål enn det som er mulig innen treårsretten. Behovet må derfor vurderes i forhold til de opplæringsmålene som er fastsatt for den enkelte i elevens IOP. Elevens IOP skal vise mål for og innholdet i opplæringen og hvordan opplæringen skal gjennomføres. I behovsvurderingen bør PP-tjenesten også si noe om forholdet mellom elevens behov for behandling og opplæring.
(…)
Dersom det er slik at PP-tjenesten i liten grad tar stilling til den enkelte elevens opplæringsmål i behovsvurderingen, den sakkyndige vurderingen er mangelfull, uklar eller ufullstendig må fylkeskommunen/Fylkesmannen sende saken tilbake til PP-tjenesten og be om flere opplysninger, ev. en ny sakkyndig vurdering.»
Klageren har overfor Fylkesmannen tatt opp hvilke krav som må stilles til sakkyndig vurdering. Det er enighet om at det ikke er formkrav til vurderingen, i motsetning til det som gjelder for sakkyndig vurdering om spesialundervisning, men klageren v/NFU har overfor Fylkesmannen anført at PPT heller ikke står fritt til å skrive hva som helst. Som svar til dette har Fylkesmannen i brev 12. februar 2018 vist til at «vi ikke kan vurdere innholdet i den sakkyndige vurderingen. l disse sakene er vårt ansvar å se at det foreligger en sakkyndig vurdering, slik som opplæringsloven krever. Vi holder fast på at vi ikke har myndighet til å vurdere innholdet i sakkyndig vurdering, ut over å se til at PPT har uttalt seg om elevens behov for mer opplæring».
Denne formuleringen kan tolkes slik at Fylkesmannen har et snevrere syn på hva som Fylkesmannen kan og skal vurdere når sakkyndig vurdering gjennomgås enn det Utdanningsdirektoratet forutsetter. Dette har Fylkesmannen nå klargjort at ikke er tilfelle, og at tolkningsuttalelsen føringer ble fulgt. Ombudsmannen legger derfor til grunn at det er enighet om rekkevidden av Fylkesmannens myndighet til å vurdere innholdet i sakkyndig vurdering, og at uenigheten nå består i den faktiske oppfatningen av kvaliteten på PPTs uttalelse. Dette spørsmålet vil gjennomgås under punkt 2 under.
2. Den sakkyndige uttalelsen – betydningen av elevens IOP
Ett av vilkårene for å få innvilget utvidet tid, er at eleven også har krav på spesialundervisning, jf. opplæringslova § 3-1 femte ledd. For elever som mottar spesialundervisning skal det utarbeides individuell opplæringsplan (IOP), jf. § 5-5 første ledd. Planen skal vise «mål for og innhaldet i opplæringa og korleis ho skal drivast». En IOP bygger på det som er fastsatt i enkeltvedtaket om spesialundervisning, og er et arbeidsverktøy for skolen.
Det fremgår ikke eksplisitt av opplæringsloven når IOP skal stå klar. Ombudsmannen er likevel enig med klageren i at det må følge forutsetningsvis av regelverket og opplæringslovens system at IOP skal utarbeides snarest mulig etter at vedtak om spesialundervisning er fattet. Dette fremgår også av Utdanningsdirektoratets veileder om spesialundervisning publisert juni 2014 punkt 7.5. Her slås det fast at «IOP skal utarbeides så snart som mulig etter at enkeltvedtaket er fattet. Det kan være aktuelt å begynne dette arbeidet noe før, men planen kan ikke ferdigstilles før et enkeltvedtak om spesialundervisning er fattet».
I denne saken forelå IOP først 31. januar 2017, altså etter at sakkyndigvurderingen ble skrevet og mer enn fem måneder etter at vedtak om spesialundervisning ble fattet. Spørsmålet er hvilken betydning dette hadde for vedtaket om utvidet tid.
Opplæringslova § 3-1 femte ledd første punktum fastslår at elever med rett til spesialundervisning også har rett til utvidet tid i videregående skole om eleven trenger det «i forhold til opplæringsmåla til den enkelte». Annet ledd fastslår videre at det skal foreligge en sakkyndig vurdering om «dei særlege behova eleven har» før vedtak fattes. Det fremgår altså klart av loven at IOP skal foreligge før vedtak om utvidet tid fattes. Selv om det ikke er like klart fastslått at IOP også skal foreligge før den sakkyndige vurderingen, må det etter ombudsmannens syn anses å følge forutsetningsvis ettersom behovet skal vurderes «i forhold til opplæringsmåla», jf § 3-1 femte ledd. Utdanningsdirektoratet har også slått fast at vurderingen skal ta utgangspunkt i elevens IOP, og ombudsmannen viser til sitat fra tolkningsuttalelsen 4. november 2016 gjengitt over under punkt 1.
Fylkesmannen mener altså at det må kunne aksepteres at sakkyndig vurdering ikke tar utgangspunkt i aktuell IOP. Til støtte for dette har Fylkesmannen blant annet sitert fra en av Utdanningsdirektoratets tolkningsuttalelser datert 12. desember 2014. Direktoratet har publisert en rekke tolkningsuttalelser av denne dato, men ombudsmannen legger til grunn at det er ment å vise til den som bærer tittelen «Vedtak om rett til to års ekstra opplæring i løpet av skoleåret». Ombudsmannen har gjennomgått denne, men kan ikke se at det noe sted gis støtte for at det i sakkyndig vurdering ikke skal tas stilling til opplæringsmålene fastsatt i aktuell IOP. Uttalelsen omhandler tidspunkt for når vedtak om ekstra tid fattes, der direktoratet presiserer at dette kan gjøres når som helst i undervisningsåret, på lik linje som med spesialundervisning. Videre er det vist til at opplæringsmål kan endres underveis. Dette er spørsmål det ikke har vært uenighet om i klagerens sak, og det er også noe annet enn at eleven står uten opplæringsmål forankret i gyldig IOP.
Videre har Fylkesmannen påpekt at PPT bygget på andre dokumenter ved sin vurdering, og har da vist til skolens halvårsvurdering. Klageren på sin side mener at dette ikke er tilstrekkelig for å kunne vurdere elevens behov, blant annet under henvisning til at halvårsvurderingen også er ment å bygge på elevens IOP. Ombudsmannen er enig i klagerens argument. Avgjørende for ombudsmannen er likevel, i tillegg til lovens ordlyd, at Utdanningsdirektoratet i sin tolkningsuttalelse klart har forutsatt at behovet for utvidet tid skal vurderes ut ifra de opplæringsmål som er fastsatt i elevens IOP. Ombudsmannen viser i den forbindelse til at direktoratet sitter med en særlig faglig kompetanse her, blant annet når det gjelder hensyn som skal ivaretas når søknad om utvidet tid skal vurderes.
Ombudsmannen finner det tvilsomt at det kan aksepteres at en sakkyndig uttalelse ikke har forholdt seg til elevens aktuelle IOP. Et minstekrav måtte i så fall vært at sakkyndigvurderingen grundig redegjorde for bakgrunnen for avviket, og det er enklere å se for seg i tilfeller der vurderingen trekker i elevens favør. Deretter må fylkeskommunen/Fylkesmann særlig ta for seg avviket gjennom en tilsvarende grundig vurdering i påfølgende vedtak. I denne saken er dette ikke gjort.
PPT har i sin vurdering vist til en IOP som grunnlagsdokument, men faktum er at det på tidspunktet ikke forelå en aktiv IOP. I den grad PPT har vurdert noen IOP, må denne altså ha vært fra tidligere skoleår og dermed utdatert. En slik tidligere IOP lå heller ikke ved sakens dokumenter oversendt hit. Den sakkyndige vurderingen inneholder videre bare én generell henvisning til «faglige mål», men ingen konkete opplæringsmål er nevnt eller tatt stilling til noe sted i uttalelsen. Klagerens IOP var ferdigstilt tre dager etter den sakkyndige vurderingen, og det er ikke opplyst om grunner til at PPT ikke kunne vente på denne.
Ombudsmannen kan vanskelig vurdere saken på annen måte enn at vurderingen skulle blitt sendt tilbake fra Fylkesmannen til PPT, slik direktoratets tolkningsuttalelse skisserer for tilfeller der vurderingen lider av mangler eller i liten grad tar stilling til elevens opplæringsmål. Fylkesmannen bes på denne bakgrunn om å foreta en fornyet behandling av saken.
3. Sakens opplysning – Fylkesmannens utredningsplikt
Forvaltningsloven § 33 femte ledd, jf § 17 første ledd, fastslår at klageinstansen har plikt til å sørge for en tilstrekkelig opplysning av saken før vedtak fattes. Dette innebærer at Fylkesmannen skal foreta en selvstendig vurdering av klagesaken, også de faktiske sidene, og behandle klagerens anførsler deretter.
At den faktiske siden av saken er tilstrekkelig utredet, er viktig i denne type saker. Ved vurderingen av rett til utvidet tid må det tas utgangspunkt i elevens situasjon på vedtakstidspunktet. Det er da helt avgjørende at det er tilstrekkelig opplyst hvilke behov eleven har, og i hvilken grad disse behovene allerede er møtt gjennom undervisningen som er gitt. Når det er knyttet uenighet eller usikkerhet ved den faktiske situasjonen, skal forvaltningen foreta en bevisvurdering og legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig. Hvorvidt forvaltningen ved sin vurdering har bygget på et riktig faktum, kan ha betydning for vedtakets gyldighet.
Fylkesmannen kan ikke uten videre legge fylkeskommunens beskrivelse av faktum til grunn. Selv om undersøkelser, utredninger og observasjoner som fylkeskommunen har gjort i utgangspunktet vil være relevante, må Fylkesmannen likevel foreta en uavhengig vurdering av hvilket faktum som fremstår som mest sannsynlig. Videre må Fylkesmannen vurdere om det som foreligger av dokumentasjon, gir et forsvarlig grunnlag for bevisvurderingen. Dersom det mangler dokumentasjon, eller fylkeskommunen ikke har tatt stilling til relevante sider av saken, må Fylkesmannen selv ta skritt for å få saken tilstrekkelig opplyst.
I denne saken har Fylkesmannen i sitt vedtak uttalt at «det er vanskelig for oss å ta stilling til om A har fått den opplæringen hun skulle hatt». Dette tilsier nokså klart at saken ikke har vært tilstrekkelig opplyst. Fylkesmannens svar på spørsmålet om hvordan det var mulig å vurdere behovet for utvidet tid på en forsvarlig måte uten å vite hvilken opplæring A hadde mottatt, gir grunnlag for tvil om saksbehandlingen bygger på en korrekt rettslig forståelse av klageinstansens plikt til å opplyse saken.
Som sitert over har Fylkesmannen uttalt at hun «generelt … opplever dette som et uoversiktlig rettsområde». Som konkret svar på spørsmålet om sakens opplysning og betydningen av den erkjente usikkerheten ved hvilken opplæring klageren har fått, har Fylkesmannen blant annet vist til at «[r]egelverket og Utdanningsdirektoratets tolkningsuttalelse gir ingen veiledning på hvordan vi skal håndtere denne problemstillingen». Til dette vil ombudsmannen vise til at forvaltningsloven fastslår at Fylkesmannen har en selvstendig plikt til å sørge for sakens opplysning. Når det gjelder direktoratets tolkningsuttalelse, må det være uten betydning at problemstillingen ikke er behandlet. Ved usikkerhet om hvordan et regelverk skal tolkes, kan Fylkesmannen ta kontakt med Utdanningsdirektoratet for veiledning. Flere av tolkningsuttalelsene som er publisert på Utdanningsdirektoratets hjemmesider er utløst av spørsmål fra ulike fylkesmenn.
Det er et brudd på forvaltningsloven § 33 femte ledd, jf. § 17 første ledd at Fylkesmannen ikke utredet nærmere om klageren hadde mottatt den undervisningen hun hadde krav på. Feilen kan ha hatt betydning for resultatet, og det bes om at Fylkesmannen retter dette opp under den fornyede behandlingen av saken.
4. Konklusjon
As sak var ikke tilstrekkelig opplyst da hennes søknad om utvidet rett til videregående skole ble avslått, og avslaget stadfestet. Dette gjelder sakens faktiske side, og at sakkyndig vurdering ikke tar stilling til opplæringsmål fastsatt i As IOP. Ombudsmannen ber om at påpekte feil rettes opp gjennom en ny behandling av klagen. Det er med dette ikke ment å gi føringer for det endelige resultatet.