Sakens bakgrunn
Vinje kommune ga 1. juli 2009 A ramme- og igangsettingstillatelse til oppføring av fritidsbolig og anneks på gnr X bnr Y. Et vilkår for tillatelsen var at A inngikk avtale med kommunen om anleggsbidrag. Bidraget skulle betales før ferdigattest eller eventuelt midlertidig brukstillatelse ble gitt. Anleggsbidraget var nærmere regulert i kommunens forskrift om vann- og avløpsgebyr.
A skrev under avtalen og betalte anleggsbidraget med forbehold om tilbakekreving.Han begrunnet forbeholdet med at kommunen ikke hadde hjemmel til å stille vilkåret.
A klaget deretter tillatelsen inn for Fylkesmannen i Telemark, som 10. mars 2011opprettholdt kommunens vedtak med de fastsatte vilkår.
A klaget ved brev fra advokat B 9. mai 2011. Han gjentok her anførselen om at plan- og bygningsmyndighetene ikke hadde hjemmel til å stille et slikt vilkår som i denne saken.
Saken ble tatt opp til nærmere undersøkelse, og i en uttalelse 22. desember 2011 konkluderte jeg med at et slikt vilkår som kommunen hadde stilt, krevde uttrykkelig hjemmel i lov eller forskrift. Fylkesmannen omgjorde deretter sitt vedtak 29. januar 2013. I omgjøringsvedtaket konkluderte fylkesmannen samtidig med at anleggsbidraget i realiteten var et ordinært gebyr for tilknytning med hjemmel i den kommunale forskriften om vann- og avløpsgebyr § 5.
Ombudsmannens undersøkelser
I brev herfra 20. juni 2013 ble fylkesmannen bedt om å presisere hvordan omgjøringsvedtaket 29. januar 2013 skulle forstås.
Det ble uttrykkelig spurt om fylkesmannen nå hadde fattet et vedtak om engangsavgift for tilknytning med hjemmel i den kommunale forskriften § 5. Videre ble fylkesmannen spurt om hun hadde myndighet til å fatte førsteinstansvedtak etter en slik kommunal forskrift. Endelig ble det bedt om en vurdering av eventuell foreldelse av kravet.
Fylkesmannen svarte i brev 26. juni 2013 at vedtaket 29. januar 2013 stadfestet kommunens opprinnelige vedtak 1. juli 2009. Samtidig presiserte fylkesmannen at det nå var den kommunale forskriften § 5 som var det rettslige grunnlaget for vedtaket, ikke avtalen inngått som vilkår for ramme- og igangsettingstillatelsen. I senere brev 14. august 2013 skrev fylkesmannen at det ikke var fattet et nytt vedtak om gebyr for tilknytning, og at spørsmålet om fylkesmannens myndighet til å fatte førsteinstansvedtak var irrelevant. Fylkesmannen kunne heller ikke se at foreldelsesloven kom til anvendelse i saken.
Klager fikk anledning til å kommentere fylkesmannens svar.
Mitt syn på saken
Fylkesmannens myndighet – spørsmålet om personell kompetanse
Den overordnede problemstillingen er om fylkesmannen ved vedtaket 29. januar 2013 har avgjort klagesaken, eller om vedtaket etter sitt innhold er en annen sak.
Forvaltningsloven 10. februar 1967 § 34 annet ledd første punktum lyder:
«Tas klagen under behandling, kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter.»
Klageinstansens myndighet er begrenset til den saken klagen gjelder. I Rt. 1997 side 343 uttalte Høyesterett om klageinstansens kompetanse:
«Etter forvaltningsloven § 34 annet ledd kan klageorganet prøve alle sider ved saken, og kan som hovedregel treffe nye vedtak også når underinstansens vedtak er ugyldig. Men særlig ved materielle kompetansemangler vil dette neppe gjelde uten unntak, og av bestemmelsen følger det at det nye vedtak må gjelde “saken”. Hva som er samme sak, er ikke nærmere definert i loven.»
Førstvoterende skrev videre om klageorganet hadde gått utenfor saken:
«Faktum er et annet. Den rettslige hjemmel og de rettslige problemstillinger er andre, likeledes de hensyn som må tas i betraktning ved den forvaltningsmessige skjønnsutøvelse. Forskjellene er så markante at jeg er tilbøyelig til å mene at fylkesmannen her ikke har handlet innenfor “saken”, selv om sluttresultatet – pålegg om tilbakeføring til boliger – blir det samme i hans vedtak som i bygningsrådets. Mitt standpunkt er at fylkesmannen ikke hadde kompetanse til å treffe vedtaket.
Jeg ser ikke bort fra at fylkesmannen også i et tilfelle som dette kunne hatt kompetanse dersom: (1) det forelå en klar hjemmel for tilbakekall og (2) det, ut fra det faktum det kommunale organ har bygget på og den begrunnelse det har gitt, fremstår som sikkert at hjemmelen for tilbakekall ville vært brukt om det kommunale organ hadde vært seg bevisst at det var denne hjemmelen som måtte brukes. Jeg bemerker at i tillegg til slike vilkår for kompetanse, ville det også måtte stilles særlige krav til fylkesmannens saksbehandling. Det måtte gjøres klart overfor parten at vedtak om tilbakekall kunne bli truffet, slik at han fikk mulighet til å gjøre gjeldende rettslige og faktiske anførsler i forhold til et vedtak basert på et slikt grunnlag. »
Høyesterett gjentok formuleringen i det øverste av disse to avsnittene i en senere dom inntatt i Rt. 2011 side 910 premiss 55.
Førsteinstansvedtaket fra Vinje kommune var en ramme- og igangsettingstillatelse etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77. Et vilkår for tillatelsen var at A inngikk avtale med kommunen om anleggsbidrag. Det er dette vilkåret og avtalen som dannet grunnlaget for As klage til fylkesmannen 15. juli 2009. Fylkesmannen opplyser at hun nå har «stadfestet» Vinje kommunes vedtak, men med et annet rettslig grunnlag. Jeg forstår dette slik at vilkåret om anleggsbidrag er opphevet, og at avtalen er kjent ugyldig. Resultatet – As plikt til å betale gebyr for tilknytning – opprettholdes imidlertid med hjemmel i den kommunale forskriften § 5.
Hensynet til kontradiksjon er sentralt i vurderingen av om fylkesmannen har gått utenfor «saken», jf. fvl. § 34 annet ledd første punktum og sitatet ovenfor fra Rt. 1997 side 343. Jeg har også uttalt meg om dette i SOM-2009-2923. Klager har mottatt kopi av fylkesmannens brev 2. oktober 2012, hvor kommunen ble bedt om å gi sitt syn på denne alternative hjemmelen. Selv om fylkesmannen ikke uttrykkelig ba klageren uttale seg om det alternative rettsgrunnlaget før hun fattet det nye vedtaket, fikk klageren med brevet en klar oppfordring til å uttale seg om rettsgrunnlaget. Kontradiksjonshensynet synes dermed langt på vei ivaretatt.
Kontradiksjonshensynet alene avgjør imidlertid ikke om klageinstansen har holdt seg innenfor «saken», slik begrepet er brukt i forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum. Toinstansprinsippet, dvs. adgangen til å få en fornyet prøving av en forvaltningsavgjørelse, utgjør en sentral del av det alminnelige forvaltningsrettslige forsvarlighetsprinsippet. Prinsippet taler for at klageinstansen bør være tilbakeholden med å treffe et nytt vedtak ut fra andre rettslige grunnlag og andre typer vurderinger enn førsteinstansen.
Spørsmålet om gebyrplikt etter den kommunale forskriften § 5 er et helt annet enn spørsmålet om gyldigheten av vilkåret for ramme- og igangsettingstillatelse og gyldigheten av den avtalen vilkåret forutsatte at A inngikk. Det er et annet rettsgrunnlag, andre vurderinger og andre hensyn som gjør seg gjeldende. Til dette kommer også at den kommunale forskriften forutsetningsvis gir myndighet til kommunen og dens organer. Det er heller ikke gitt at et krav fra kommunen om betaling av engangsgebyr for tilknytning ville kunne påklages til fylkesmannen. Etter mitt syn ville det vært riktigst av fylkesmannen å oppheve kommunens vedtak 1. juli 2009, og gitt kommunen anledning til selv å vurdere om betalingsplikt fulgte av den kommunale forskriften § 5.
Foreldelse
Pengekrav foreldes etter foreldelsesloven 18. mai 1979 nr. 18. Forfallstidspunktet for engangsgebyr for tilknytning er regulert i den kommunale forskriften § 11 annet ledd:
«Kommunen sender faktura for eingongsgebyr for tilknytning til abonnenten samstundes som igangsettingsløyve (byggeløyve) blir gitt eller når eksisterande bygg blir tilknytt kommunal leidning. Eingongsgebyret må vere innbetalt før tilknyting skjer.»
Det må vurderes om et eventuelt krav om tilknytningsavgift fra kommunen i dag vil være foreldet. Herunder må det vurderes om As betaling i august 2009 – med forbehold – har betydning for foreldelsesspørsmålet. Det er mest i tråd med prinsippet om ombudsmannens etterfølgende saksbehandling at forvaltningen selv først får ta stilling til foreldelsesspørsmålet.
Konklusjon
Jeg er kommet til at det «knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken», jf. sivilombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd, og ber fylkesmannen om å foreta en ny vurdering av saken i lys av mine merknader.