Sakens bakgrunn
A ble født i Norge 28. november 2012. Samme dag søkte foreldrene på vegne av ham om beskyttelse og opphold på humanitært grunnlag. Foreldrenes søknader om beskyttelse var endelig avslått av Utlendingsnemnda (UNE) 12. september 2011.
Guttens søknad ble endelig avslått av UNE 29. april 2013. I avslaget ble det blant annet vist til at det ikke var entydig hva som var til barnets beste i saken, og at retur til hjemlandet ikke fremsto som «utilrådelig for barnet i lys av de sosiale forholdene og omsorgssituasjonen der». Det ble også vist til at klageren ville returnere sammen med foreldrene, og at det ikke var opplysninger som tilsa at foreldrene ikke kunne gi barnet forsvarlig omsorg.
Den 6. oktober 2015 begjærte advokat B omgjøring av avslaget på oppholdstillatelse til gutten. Begjæringen var begrunnet med at det var oppdaget at gutten led av barneautisme, at han derfor er avhengig av faglig oppfølging av hjelpeapparatet og at en retur til det anførte opprinnelseslandet, Eritrea, vil være skadelig for ham.
UNE ba advokaten om at det ble utarbeidet en oppdatert helseerklæring. Psykolog C ved Helse X utarbeidet en erklæring der det blant annet fremgår at klageren vil ha «stort behov for omfattende sosial trening, trening i grunnleggende kommunikasjon og språktrening», og at det var «stor risiko for at [hans] sosiale, kommunikative og språklege vansker vil halde frem med å vere svært store om langvarig og systematisk autismespesifikk trening ikkje vert gjennomført». Det ble også utarbeidet en helseerklæring fra spesialist i klinisk nevropsykologi D ved BUP i Y, som utdypet diagnosen og hvilken oppfølging barnet fikk.
UNE avslo omgjøringsbegjæringen 17. desember 2015. I beslutningen ble det uttalt at barnets diagnose, barneautisme, ikke alene var tilstrekkelig alvorlig til at terskelen for til å innvilge opphold på humanitært grunnlag er nådd. Nemnda var enig i at barnets psykiske helseproblemer gjorde at han «vil kunne fremstå som mer sårbart ved retur enn om barnet hadde vært friskt», men uttalte at det ikke var mulig å foreta en vurdering av barnets situasjon ved retur fordi foreldrenes identitet og nasjonalitet ikke var klargjort. Det ble også vist til at det skulle fremgå av barnets journaler at hans «tilstand vil neppe forverres uten behandling». UNE konkluderte derfor med at det på grunn av denne tvilen ikke var «entydig hva som vil være til barnets beste».
15. september 2016 sendte barnets advokat en ny anmodning om omgjøring, vedlagt en oppdatert uttalelse fra psykologspesialist D. Begjæringen ble avslått 28. september 2016, med henvisning til begrunnelsen i tidligere avslag.
Undersøkelsene herfra
Den 15. november 2016 klaget advokat B til ombudsmannen over avslagene på omgjøring 17. desember 2015 og 28. september 2016. Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene besluttet ombudsmannen å undersøke enkelte sider av UNEs behandling av saken.
I brev til UNE 24. januar 2017 stilte ombudsmannen spørsmål om UNEs avgjørelse ble ansett å være i samsvar med de krav som stilles til vurderingen av barnets beste og utredningsplikten, og om nemnda burde ha undersøkt situasjonen i de landene som syntes å være aktuelle returland. UNE ble også spurt om det var andre land enn Etiopia og Eritrea som var aktuelle returland. Videre ble det bedt om en redegjørelse for hvilke vurderinger og undersøkelser som var gjort av diagnosen barneautisme og dens alvorlighet, og hva som var ment med utsagnet i avgjørelsen 17. desember 2016 om at barnets tilstand «neppe [vil] forverres uten behandling». UNE ble også bedt om å redegjøre nærmere for de innvandringsregulerende hensynene i saken og hvordan disse ble vedlagt.
I sitt svar utdypet UNE de vurderingene som var gjort av barnets beste i saken, og presiserte at også Kenya, Libanon og Sudan kunne være aktuelle returland, fordi foreldrene hadde oppholdt seg i disse landene. UNE viste til at en undersøkelse av oppfølgingsmuligheter i alle de aktuelle landene ville medføre en «svært stor belastning på UNEs ressurser», og at dette var en problemstilling som kunne være aktuell i svært mange saker. UNE opplyste også at etter UNEs praksis var ikke barneautisme i seg selv tilstrekkelig for å gi opphold etter utlendingsloven § 38. Det hadde ikke blitt gjort undersøkelser av barnets tilstand utover helseopplysningene som var sendt inn.
UNE skrev videre at de innvandringsregulerende hensynene ikke kom på spissen fordi det ikke forelå forhold «som tilsa at det skulle gis en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38». Flere utdrag av UNEs svar er nærmere beskrevet eller gjengitt nedenfor.
I brev 28. februar 2017 ga advokat B enkelte merknader til UNEs redegjørelse. UNE hadde ikke ytterligere merknader til advokatens svar.
Ombudsmannens syn på saken
1. De rettslige rammene
Avgjørelser om ikke å omgjøre enkeltvedtak anses ikke som enkeltvedtak, og omfattes ikke av saksbehandlingsreglene i forvaltningslovens kapittel IV-VI, jf. § 3 første ledd. Alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk tilsier imidlertid at også beslutninger som ikke anses som enkeltvedtak, undergis en forsvarlig saksbehandling og vurdering. Det stilles etter omstendighetene krav til blant annet begrunnelse og utredning.
Også ved behandlingen av omgjøringsanmodninger bør forvaltningen undersøke anførsler fra partene om at det faktiske eller rettslige grunnlaget for forvaltningens avgjørelse er uriktig, eller om at det har oppstått nye forhold som gjør at grunnlaget for avgjørelsen har endret seg. Hvor omfattende undersøkelser forvaltningen må foreta, vil avhenge av en avveining mellom rettssikkerhetshensyn og hensynet til effektiv ressursbruk i forvaltningen.
I saker som gjelder barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, jf. menneskerettsloven § 2. For den aktuelle sakstypen er dette gjentatt i utlendingslovens § 38 tredje ledd, der det også presiseres at oppholdstillatelse etter bestemmelsen kan gis til barn selv om «situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen».
Dette innebærer en skjerpet plikt til begrunnelse og utredning knyttet til hva som er barnets beste, og til avveiningen av barnets beste mot motstridende hensyn. Denne plikten vil også gjelde ved avgjørelser om omgjøring.
2. UNEs manglende utredning av behandlingstilbudet etter en eventuell retur
Anmodningen om omgjøring var begrunnet i barnets helseutfordringer og behov for faglig opplæring og behandling som følge diagnosen barneautisme.
Ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelig hensyn etter utlendingsloven § 38, skal avgjørelsens betydning for barnets psykiske og fysiske helsesituasjon vektlegges, jf. utlendingsforskriften § 8-5 første ledd c).
I svaret til ombudsmannen legger UNE til grunn at helseproblemene medfører at barnet «vil kunne fremstå som mer sårbart ved retur enn om barnet hadde vært friskt». Av avgjørelsen om avslag på omgjøring fremgår det imidlertid at UNE ikke vurderte behandlingssituasjonen ved retur:
«UNE vil imidlertid påpeke at foreldrenes identitet og herunder nasjonalitet ikke er lagt til grunn i tidligere vedtak og beslutninger. Dette innebærer at heller ikke barnets oppgitte nasjonalitet kan legges til grunn for vurderingen. Når UNE ikke er kjent med hvilket land klagerne kommer fra er det for UNE også umulig å foreta en vurdering av hvordan situasjonen for barnet vil være ved retur, herunder om situasjon vil tale for eller imot en tillatelse.
I denne saken er det ikke entydig hva som er til barnets beste. Bakgrunnen for dette er at UNE, som allerede nevnt ikke vet hvilket land barnet er statsborger av og derfor ikke kan vurdere retur av barnet opp mot et konkret land».
UNE begrunner den manglende utredningen av retursituasjonen slik i redegjørelsen til ombudsmannen:
«Foreldrene har ansvaret for å sannsynliggjøre hva som er deres hjemland. UNE, som et masseforvaltningsorgan, har ikke mulighet eller kapasitet til å utrede en tenkt retur og eventuelle oppfølgingsmuligheter i alle land som kan gjøre seg gjeldende. Dette ville medført en svært stor belastning på UNEs ressurser. Det er ikke en ukjent problemstilling at foreldre med barn ikke har sannsynliggjort sin identitet eller hjemland, og en utredning av barnets beste opp mot alle potensielle land ville da måttet bli gjort i svært mange saker.
I teorien kunne UNE utredet situasjonen i alle disse landene. Hensynet til effektiv ressursbruk taler imidlertid mot dette. Videre viser UNE til at en utredning opp mot alle potensielle returland ikke ville endret sakens utfall, fordi vi har praksis som tilsier at barneautisme ikke når opp til terskelen for innvilgelse etter utlendingsloven § 38.»
Forarbeidene til utlendingsloven presiserer at det alltid skal foretas en «helhetlig og sammensatt vurdering», se merknadene til § 38 i Ot. prp. 75 (2006-2007). For avgjørelser som gjelder barn, må barnets beste vurderes «in light of the specific circumstances of the particular child», se barnekomiteens Generelle kommentar til barnekonvensjonen No. 14 IV A punkt 3.
Ombudsmannen er enig i at hensynet til effektiv ressursbruk taler for at Utlendingsnemnda ikke uten videre har plikt til å foreta nærmere undersøkelser av helsevesen i mange potensielle returland. UNE har ovenfor ombudsmannen oppgitt fire land som aktuelle for en eventuell retur, men ut fra opplysningene i foreldrenes vedtak om avslag på opphold virker det likevel som om det særlig er Etiopia og eventuelt Eritrea som er aktuelle returland.
For å oppfylle sin plikt til å utrede og foreta en konkret vurdering av barnets beste, må UNE etter ombudsmannens syn vurdere hvilke land som er mest sannsynlige returland, og foreta undersøkelser av helsevesenet i disse landene. Selv om det skulle være to mulige returland som er om lag like aktuelle, innebærer ikke dette at UNE kan la være å utrede disse.
Undersøkelser av behandlingstilbudet kan blant annet bestå i at det tas kontakt med Landinfo for å be om en redegjørelse for helsevesenet i de aktuelle landene. Hvor detaljert informasjon som må innhentes, vil avhenge av hvor viktig disse opplysningene er for den aktuelle saken og tilgjengeligheten av opplysninger om helsevesenet i de aktuelle landene.
Ombudsmannen er enig med UNE i at det kan ha en viss betydning for hvor detaljerte en utredning må være, at barnet uansett vil returnere sammen med begge foreldrene til et land de har en viss tilknytning til. I en sak hvor det åpenbart foreligger alvorlige helseproblemer, krever likevel plikten til å utrede barnets beste at UNE som et minimum må innhente generelle opplysninger om hvilken helsefaglig oppfølging barnet kan forventes å motta etter en eventuell retur.
Ombudsmannen er etter dette kommet til at kravene til utredning av saken, særlig av hva som er barnets beste, innebærer at UNE i det minste skulle ha undersøkt og vurdert helsetilbudet i de aller mest aktuelle returlandene.
3. UNEs utredning og vurdering av barnets helsetilstand
Ombudsmannen ba UNE om å beskrive de vurderinger og undersøkelser som ble gjort av diagnosen og dens alvorlighet, samt hva som menes med opplysningen i avgjørelsen om at barnets tilstand «neppe (vil) forverres uten behandling».
UNE svarte blant annet at vurderingen av saken var basert på de helseopplysningene guttens representanter sendte inn, og at UNE mente å ha hatt tilgang på alle de opplysningene som forelå om guttens helsetilstand. Opplysningen i avgjørelsen om at barnets tilstand neppe vil forverres uten behandling, stammer ifølge UNE fra følgende utdrag av en psykologs notat fra en samtale med barnets foreldre 20. juni 2015:
«Foreldrene har flere spørsmål om hva dette vil innebære. Og flere spørsmål om autisme. F.eks. lurer de på om tilstanden vil forverres uten behandling. Jeg forteller at tilstanden neppe vil forverres, men at utviklingsavstanden mellom (gutten) og jevnaldrende vil kunne bli tydeligere med tiden».
I svaret til ombudsmannen opplyser UNE videre:
«UNE har ikke tatt stilling til hvordan gutten vil fungere uten behandling, kun vist til at vi ikke har hatt anledning til å vurdere hva slags behandling/oppfølging gutten vil få i hjemlandet. UNE har derfor ikke kunnet ta stilling til om hans funksjonsnivå, slik det er per i dag, vil kunne stagnere eller opprettholdes. Ut fra dokumentasjonen i saken, har gutten en varig funksjonshemning, og ikke en akutt og livstruende sykdom som vil forverres uten behandling».
Selv om UNE har lagt til grunn at gutten har barneautisme og opplyser å ha basert avgjørelsen på den innsendte helseinformasjonen, synes det på bakgrunn av dette utsagnet å være uklart om UNE har foretatt en konkret vurdering av hvilke følger det vil kunne få for gutten om nåværende helsefaglige hjelpetilbud og systematiske opplæringsprogram skulle opphøre. Det er sentralt for vurderingen av en sak som denne hvilken betydning forskjeller mellom helse- og hjelpetilbudet i Norge og det aktuelle returlandet vil kunne ha for barnet. Som nevnt ovenfor kan ikke utlendingsmyndighetene unnlate å vurdere hvilket helsetilbud som vil gis etter en retur fordi det er flere aktuelle returland. Ut fra UNEs uttalelse ovenfor kan det synes som om de heller ikke har vurdert hvor viktig den profesjonelle behandling og hjelpen som gis i Norge er for gutten, og hvordan hans videre utvikling vil være dersom den profesjonelle hjelpen skulle bortfalle.
Etter ombudsmannens syn kan hensynet til barnets beste neppe anses tilstrekkelig vurdert og vektlagt hvis UNE ikke har tatt stilling til betydningen av det helse- og hjelpetilbudet som gis i Norge.
4. UNEs utredning av innvandringsregulerende hensyn
UNE svarte blant annet følgende på ombudsmannens spørsmål om hvordan innvandringsregulerende hensyn var vurdert og vektlagt i saken:
«Innvandringsregulerende hensyn skal alltid vurderes/vektlegges i saker hvor det foreligger forhold som kan tilsi at terskelen for å få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-5 er nådd. I denne konkrete saken har innvandringsregulerende hensyn imidlertid ikke kommet på spissen, fordi det ikke forelå forhold som tilsa at det skulle gis en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38. Vektingen av innvandringsregulerende hensyn opp mot barnets situasjon har derfor ikke blitt gjort i denne saken.»
Slik ombudsmannen forstår svaret, mener UNE at det ikke er nødvendig å foreta noen nærmere avveining av innvandringsregulerende hensyn, når det er klart at ingen av de alternative vilkårene «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning» er oppfylt. Ombudsmannen er enig i dette synet. Den konkrete vurderingen av om vilkårene klart ikke var oppfylt i denne saken, kan ombudsmannen vanskelig overprøve.
Ombudsmannen bemerker imidlertid at det med fordel kunne kommet tydeligere fram i UNEs avgjørelse at avslaget var begrunnet med at vilkårene ikke ble ansett oppfylt, og at det derfor ikke ble foretatt noen avveining av hensynet til barnet opp mot innvandringsregulerende hensyn.
Oppsummering
Ombudsmannen har kommet til at UNE ikke har gjort en tilstrekkelig grundig vurdering av barnets beste i saken.
UNE skulle ha foretatt en vurdering av helsetilbudet i de mest sannsynlige returlandene. Videre er det uklart om UNE foretok en tilstrekkelig vurdering av hvilken betydning det helsefaglige hjelpetilbudet i Norge har for guttens videre utvikling.
På denne bakgrunn ber ombudsmannen nemnda om å utrede og vurdere barnets beste i samsvar med ombudsmannens merknader, og deretter behandle saken på nytt.