Sakens bakgrunn
A søkte 4. mai 2014 om midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring med ektefellen. Ektefellen (referansepersonen) har tidligere vært gift med og referanseperson for en annen kvinne, som fikk oppholdstillatelse i familiegjenforening med ham. Ekteskapet ble oppløst ved Fylkesmannens skilsmissebevilling med virkning fra 16. mai 2012.
I vedtak 27. november 2015 avslo Utlendingsdirektoratet As søknad om oppholdstillatelse fordi det ikke var dokumentert at referansepersonen er registrert skilt fra sin tidligere ektefelle i landet ekteskapet ble inngått eller i tidligere ektefelles hjemland, Afghanistan.
I klagen på vedtaket la referansepersonen ved dokumentasjon som viste at han hadde henvendt seg til de afghanske ambassadene i Oslo og Berlin og fremvist den norske skilsmissebevillingen, som også hadde stempel fra det norske Utenriksdepartementet. Videre ble det opplyst at den tidligere ektefellen nektet å medvirke til å oppfylle ambassadens krav om personlig oppmøte fra begge tidligere ektefeller.
Klagen ble ikke tatt til følge. I Utlendingsnemndas vedtak 25. april 2017 viste nemnda til at en norsk skilsmisse kan registreres ved den afghanske ambassaden i Norge uten den tidligere ektefellens medvirkning.
Klagerne begjærte 3. mai 2017 nemndas vedtak omgjort. De pekte på at referansepersonen allerede i 2015 fulgte den prosedyren nemnda beskriver med å fremvise den norske skilsmissebevilling for den afghanske ambassaden, og at dette har vært dokumentert ved stempel fra det norske utenriksdepartementet og den afghanske ambassaden. Vedlagt begjæringen var en skriftlig uttalelse 24. april 2017 fra den afghanske ambassaden, der ambassaden bekreftet at referansepersonen hadde møtt opp for å søke om skilsmisse. Videre fremgikk det at tidligere ektefelle var blitt kontaktet av ambassaden, men at hun ikke møtte for å fullføre prosessen.
I beslutning 9. juni 2017 om ikke å omgjøre vedtaket var nemndas begrunnelse at det ikke var tilstrekkelig dokumentert at den tidligere ektefellen nektet å møte ved ambassaden, og at dette uansett var et resultat av forholdet mellom henne og referansepersonen.
På vegne av ektefellene brakte advokatfullmektig B saken inn for ombudsmannen i brev 5. juli 2017.
Undersøkelsene herfra
Etter en gjennomgang av klagen og sakens dokumenter tok ombudsmannen saken opp med Utlendingsnemnda i brev 13. september 2017. Fra ombudsmannen ble det blant annet stilt spørsmål om nemnda i beslutningen 9. juni 2017 la til grunn at den tidligere ektefellen måtte møte personlig ved ambassaden for å registrere en skilsmisse etter afghansk rett.
I svarbrev 28. september 2017 uttalte nemnda blant annet følgende:
«UNE la i beslutningen av 09.06.2017 til grunn at begge partene må møte ved den afghanske ambassaden i forbindelse med søknad om skilsmisse, ikke ved registrering av allerede innvilget skilsmisse i Norge.»
Nemnda opplyste videre at registrering av en norsk innvilget skilsmisse kan skje slik det var angitt i vedtaket 25. april 2017 uten den tidligere ektefellens medvirkning, så fremt skilsmisseattesten var attestert av det norske utenriksdepartementet.
På bakgrunn av svaret besluttet ombudsmannen å stille ytterligere skriftlige spørsmål til nemnda. Det ble vist til at den norske skilsmissebevillingen – som var påført det norske utenriksdepartementets og den afghanske ambassadens stempel – synes å være dokumentert overfor utlendingsmyndighetene første gang i januar 2016. Nemda ble bedt om å opplyse hvordan den stemplede skilsmissebevillingen ble vurdert på de ulike stadiene av saken og hva som eventuelt mangler fra ektefellens side. Avslutningsvis ble nemnda bedt om å gi en vurdering av om saksbehandlingen hadde vært i samsvar med forvaltningsloven §§ 11 og 17.
I Utlendingsnemndas svar 26. oktober 2017 ble spørsmålet om vurderingen av den stemplede skilsmissebevillingen besvart slik:
«UNE har i hele denne prosessen vurdert dette som et ordinært stempel på at ambassaden har mottatt et dokument, på samme måte som norske instanser også «stempler inn» mottatte dokumenter … Stemplene er således ikke ansett som en bekreftelse verken på hva referansepersonen oppga til ambassaden som årsak til at han leverte disse dokumentene (for eksempel at han har vært ved ambassaden for å registrere en norsk skilsmisse), eller på hvilken måte ambassaden har vurdert de mottatte dokumentene. UNE bemerker at det heller aldri er blitt anført at dette stempelet skulle være en bekreftelse på etterregistrering av referansepersonens norske skilsmisse.»
På spørsmålet om hva som manglet fra As ektefelle, svarte nemnda:
«Referansepersonen har i denne saken ikke fremlagt bekreftelse på at den norske skilsmissen er registrert i Afghanistan av afghansk UD. Han har kun levert dokumenter til den afghanske ambassaden. Det mangler at han klargjør overfor den afghanske ambassaden at han ønsker at den norske skilsmissen skal registreres i Afghanistan, slik at de kan videresende attesten til afghansk UD.»
På spørsmålet om hvorfor fremgangsmåten for å oppnå en afghansk skilsmisse hadde vært et tema, senest i beslutningen 9. juni 2017, het det:
«Som det fremgår overfor er stemplet fra ambassaden på den norske skilsmisseattesten ikke en bekreftelse på etterregistrering av referansepersonens norske skilsmisse».
Advokatfullmektigen har i brev 2. oktober og 7. november 2017 inngitt merknader til nemndas svar. Blant annet pekte han på nemndas varierende argumentasjon og at Utlendingsnemnda burde utredet fremgangsmåten for å registrere norske skilsmisser ved den afghanske ambassaden nærmere.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslige utgangspunkter
1.1 Utlendingsrettslige rammer – krav til dokumentasjon for at referansepersonen ikke er gift
En ektefelle til en norsk borger har på nærmere bestemte vilkår rett til oppholdstillatelse i Norge. Dette fremgår av utlendingsloven § 40 første ledd bokstav a. Et vilkår er at referansepersonen må dokumentere at han eller hun ikke fremdeles er registrert som gift i hjemlandet.
Utlendingsforskriften § 9-1a lyder:
«Dersom referansepersonen også tidligere har hatt en ektefelle som har fått oppholdstillatelse etter lovens § 40, må det dokumenteres at partene ikke er registrert som gift i den tidligere ektefellens hjemland eller i landet hvor det tidligere ekteskapet ble inngått, før en ny ektefelle eller samboer fra samme land kan få tillatelse etter lovens § 40, § 41 og § 48.
Unntak gjøres dersom det foreligger vesentlige hindringer for å oppfylle vilkåret i første ledd, eller dersom søkerens hjemland og landet hvor det tidligere ekteskapet ble inngått, har ratifisert Haag-konvensjonen av 1. juni 1970 om anerkjennelse av skilsmisser og rettslige separasjoner.»
Formålet med bestemmelsen er beskrevet i Arbeids- og inkluderingsdepartementets rundskriv A-2009-63 om ikrafttredelsen av ny utlendingslov og ny utlendingsforskrift i vedlegg 9. Kravet skal blant annet bidra til å forhindre omgåelse av bigamiforbudet, og det skal beskytte kvinner i land der kvinner har svakere rettsstilling enn menn. Det konkrete innholdet i kravet til dokumentasjon for at ekteskapet er oppløst i hjemlandet, vil naturlig nok bero på det aktuelle landets regler om ekteskap og skilsmisse, og hvilke prosedyrer som gjelder for registrering og anerkjennelse av skilsmisser der.
I dette tilfellet er både søkeren og referansepersonens tidligere ektefelles fra Afghanistan. Landet har ikke ratifisert den aktuelle Haag-konvensjonen. Dette innebærer at søkere fra Afghanistan i utgangspunktet må kunne dokumentere at referansepersonen ikke er registrert som gift i hjemlandet. Unntaket om «vesentlige hindringer» er det ikke grunn til å gå nærmere inn på her.
En hovedproblemstilling i denne saken har vært hva som skal til for å oppfylle dokumentasjonskravet for afghanske borgere, og om utlendingsmyndighetene ivaretok forvaltningslovens krav til saksbehandlingen ved behandlingen av denne konkrete saken.
1.2 Utlendingsnemndas veilednings- og utredningsplikt
Forvaltningsloven § 11 pålegger det enkelte forvaltningsorgan en alminnelig veiledningsplikt. Formålet med veiledningen er å gi parter og andre interesserte muligheten til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte. Forvaltningsorganer skal av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Etter § 11 annet ledd skal forvaltningen på forespørsel fra en part «og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til grunn» veilede om blant annet gjeldende regler og praksis på området. Om mulig bør forvaltningsorganet også «peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet», jf. § 11 annet ledd bokstav b.
Veiledningsplikten har ikke et klart definert innhold og er avhengig av flere forhold. Blant annet må omfanget av veiledningen tilpasses forvaltningsorganets situasjon og kapasitet og den enkeltes behov for veiledning. Det må også sees hen til at den enkelte selv har et ansvar for å sette seg inn i gjeldende regelverk. Omfanget av veiledningsplikten må derfor avveies mot enkeltpersonens mulighet til å forstå og ivareta sine interesser i saken. I utlendingssaker vil ofte behovet for veiledning være større enn på andre rettsområder.
Forvaltningens veiledningsplikt må sees i sammenheng med forvaltningens utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17. Bestemmelsen krever at forvaltningsorganet påser at en sak er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Ansvaret for sakens opplysning gjelder også klageinstansen, jf. § 33 første og femte ledd. Det er imidlertid klart at det å sørge for at saken skal være «så godt opplyst som mulig» ikke kan forstås helt bokstavelig. Utredningspliktens omfang avhenger av blant annet sakens art og hvor inngripende et eventuelt vedtak vil være.
I enkelte tilfeller kan både utredningsplikten og veiledningsplikten innebære at forvaltningen må innhente ytterligere opplysninger fra parten for å få et tilstrekkelig avgjørelsesgrunnlag, se ombudsmannens uttalelse 22. juni 2017 (SOM-2016-3169). Ved innhentingen av slike tilleggsopplysninger fra en part må forvaltningsorganet gi nødvendig og korrekt veiledning om hvilke opplysninger eller dokumentasjon parten forventes å bidra med.
2. Dokumentasjonskravet for afghanske borgere – var saken godt nok opplyst?
I vedtaket 25. april 2017 la nemnda til grunn at det ikke var lagt frem dokumentasjon i saken på at referansepersonen og hans tidligere ektefelle ikke lenger er registrert som gift i Afghanistan. Referansepersonen har imidlertid både overfor utlendingsmyndighetene og i klagen hit opplyst at han har forsøkt å registrere skilsmissen ved ambassaden på den måten utlendingsmyndighetene beskriver, men at den afghanske ambassaden krever at den tidligere ektefellen medvirker. Han mener derfor at han blir hindret i å oppfylle dokumentasjonskravet fordi den tidligere ektefellen ikke ønsker å medvirke.
Utlendingsmyndighetene har – i tråd med informasjon fra Landinfo – lagt til grunn at den afghanske ambassaden kan bistå afghanske borgere med å søke om skilsmisse etter afghansk rett og å registrere en norsk skilsmisse i Afghanistan. Registreringen kan skje uten at den tidligere ektefellen medvirker. Forutsatt at en norske skilsmisseattest er attestert av det norske utenriksdepartementet, kan den afghanske ambassaden i Norge oversende denne til Utenriksdepartementet i Afghanistan for registrering. Det fremgår at fremgangsmåten ble verifisert av Landinfo og videreformidlet til Utlendingsnemnda i 2012. Referansepersonens opplysninger om at ambassaden krever personlig oppmøte fra begge de tidligere ektefellene, er dermed i strid med fremgangsmåten utlendingsmyndighetene henviser han til.
Ved behandlingen av saken henvendte nemnda seg til Landinfo med spørsmål om denne praksisen fortsatt er gjeldende. I Landinfos svar til nemnda heter det:
«Det foreligger, så vidt Landinfo er kjent med, ingen informasjon som indikerer at praksisen som ambassaden hevdet å ha i 2012 ikke fortsatt gjelder. Dersom dere ønsker det, kan vi undersøke dette med ambassaden, men erfaringsmessig tar det noe tid å få svar.
Som dere er kjent med, er afghanske registre over ekteskap og skilsmisse svært mangelfulle. Kravet om å registrere ekteskap og skilsmisse etterleves i liten grad og det er antagelig lite enhetlig forvaltning av registering av skilsmisser.»
Utlendingsnemnda la etter dette til grunn at fremgangsmåten fortsatt var gjeldende. Slik ombudsmannen ser det, er det rimelig å forvente at nemnda følger opp et slikt svar. Nemnda burde – særlig sett hen til opplysningene gitt i klagen om utfordringene referansepersonen møtte ved ambassaden og at informasjonen fra ambassaden til Landinfo ligger noe tilbake i tid – bedt Landinfo om å undersøke dette nærmere. Dessuten var det flere forbehold om fremgangsmåten, blant annet at registrene er mangelfulle. Slik ombudsmannen ser det, etterlater svaret fra Landinfo tvil om fremgangsmåten beskrevet for søkerne rent praktisk var gjennomførbar. Det etterlater også tvil om hva slags bekreftelse eller dokumentasjon referansepersonen kunne vente å få fra afghanske myndigheter.
Landinformasjonen utlendingsmyndighetene bygger avgjørelsen på i en slik sak, vil ha avgjørende betydning for om en søknad om familieinnvandring blir innvilget, og det er derfor nødvendig at informasjonen er korrekt og oppdatert. For søkerne kan det få store konsekvenser dersom nemnda bygger avgjørelsen på opplysninger som ikke lenger gjenspeiler dagens praksis. I tillegg vil søkerne ha begrenset mulighet til å etterprøve slik informasjon. Sett hen til dette burde nemnda ha sørget for oppdatert informasjon fra ambassaden.
3. Fikk partene tilstrekkelig veiledning om dokumentasjonskravet?
Som det fremgår under punkt 1.2., følger det av veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11 at nemnda må vurdere partenes behov for veiledning og at nemnda bør «peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet», jf. § 11 annet ledd bokstav b. I dette tilfellet vil kjennskap til fremgangsmåten for å oppfylle det nevnte dokumentasjonskravet, få betydning for resultatet.
Utlendingsmyndighetene har gitt informasjon om dokumentasjonskravet i Utlendingsdirektoratets vedtak, direktoratets klageoversendelse til Utlendingsnemnda og i Utlendingsnemndas vedtak og senere beslutning om ikke å omgjøre vedtaket. Sett i sammenheng gir informasjonen, slik ombudsmann vurderer den, ikke et ensartet bilde av hvordan dokumentasjonskravet kan oppfylles. Blant annet er det i direktoratets oversendelse vist til informasjon om fremgangsmåten for å søke om skilsmisse etter afghansk lovgivning, mens det i nemndas vedtak er gitt opplysninger om hva som skal til for å registrere en norsk skilsmisse i Afghanistan. Også nemndas brev 21. mars 2017 om innhenting av tilleggsopplysninger gir inntrykk av at prosedyren for å kunne skille seg etter afghansk rett, var relevant. Blant annet ba nemnda om:
«dokumentasjon og opplysninger på at referansepersonen har forsøkt å kontakte sin tidligere ektefelle for å kunne skille seg, samt dokumentasjon og opplysninger som viser at referansepersonens tidligere ektefelle vil ha penger dersom de skal skilles.»
Sett hen til at referansepersonen allerede var skilt og nemndas oppfatning om at det i slike tilfeller er tilstrekkelig å dokumentere en registrering av den norske skilsmissen, fremstår det misvisende å be om slik dokumentasjon. Også senere, i beslutning 9. juni 2017, er det fra nemnda gitt opplysninger knyttet til fremgangsmåten for å oppnå skilsmisse gjennom afghanske myndigheter. Dette gir igjen et uklart inntrykk av hva utlendingsmyndighetene mener skal til for å oppfylle kravet til dokumentasjon etter utlendingsforskriften § 9a-1.
Ettersom en innvilgelse av søknaden var avhengig av en bekreftelse på registrering av skilsmissen i Afghanistan, var det også uheldig at ikke nemnda under sakens gang uttrykkelig opplyste om hva som manglet ved den dokumentasjonen som allerede var sendt inn. Selv om sakens dokumenter ikke gir et klart bilde av hva referansepersonen har søkt ambassaden om bistand til, oppfatter ombudsmannen det slik at han mente han hadde fremskaffet de dokumentene han kunne.
Konklusjon
Ombudsmannen har kommet til at Utlendingsnemnda burde utredet nærmere om og eventuelt hvordan en norsk skilsmisse kan registreres i Afghanistan, og at nemnda dermed ikke har sørget for sakens opplysning i tråd med utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17. Videre mener ombudsmannen at veiledningsplikten i forvaltningsloven § 11 ble brutt ved at referansepersonen fikk misvisende informasjon om hvilken dokumentasjon som skulle leveres.
Utlendingsnemnda bes om å vurdere saken på nytt og om å holde ombudsmannen orientert om utfallet av den nye behandlingen.