• Forside
  • Uttalelser
  • Utlendingsnemndas avgjørelser om et barns søknad om familieinnvandring til mor i Norge etter farens død

Utlendingsnemndas avgjørelser om et barns søknad om familieinnvandring til mor i Norge etter farens død

Saken gjelder Utlendingsnemndas (UNEs) avgjørelser i en sak om familieinnvandring.

En jente fra Somalia søkte i 2010 om oppholdstillatelse for å gjenforenes med sin mor i Norge etter farens død. Etter egne opplysninger var søkeren da 14 år. Søknaden ble avslått fordi UNE mente at den oppgitte moren ikke var hennes mor. Ny søknad i 2013 ble avslått fordi UNE mente at den oppgitte moren ikke hadde del i foreldreansvaret. UNE vurderte den siste saken på nytt i 2017, etter at ombudsmannen hadde kritiserte UNE for manglende utredning, og etter at Oslo tingrett opphevet UNEs vedtak som ugyldig. UNE opprettholdt imidlertid avslaget, men begrunnet det med manglende oppfyllelse av underholdskravet. Det er i hovedsak dette siste vedtaket – og UNEs vurdering der av gyldigheten av det første vedtaket – som har vært gjenstand for undersøkelser i denne omgang.

Ombudsmannen er kommet til at saken var for dårlig utredet da UNE avslo den første søknaden begrunnet med manglende dokumentert slektskap, uten at det ble tilbudt en DNA-analyse for å avklare den oppgitte familierelasjonen. Feilen er av en slik karakter at det første vedtaket må anses som ugyldig. Dette innebærer at det første søknadstidspunktet skulle vært lagt til grunn ved behandlingen av den andre søknaden, og at det skulle vært vurdert om unntaket fra underholdskravet i utlendingsforskriften § 10-8 for barn under 15 år kom til anvendelse. Også UNEs siste vedtak i saken må derfor anses ugyldig, og saken må behandles på nytt.

UNE har ved samtlige vedtak om avslag kun tatt stilling til det ene vilkåret de har ansett avgjørende, noe som har bidratt til en svært lang total behandlingstid. Nesten ni år etter at den første søknaden ble fremmet har saken ennå ikke fått sin endelige løsning, og barnet på 14 år som ville bo hos sin mor er nå snart 23 år. Etter ombudsmannens syn burde UNE av hensyn til fremdriften i saken utredet og tatt stilling til alle de sentrale vilkårene på et tidligere tidspunkt.

For at saken nå skal finne sin endelige løsning innen rimelig tid, ber ombudsmannen om at UNE ved den fornyede behandlingen av saken utreder og tar stilling til alle sentrale vilkår i saken, med mindre det viser seg helt uomtvistelig at et avgjørende vilkår ikke er oppfylt, slik tilfellet kan tenkes å være dersom en DNA-analyse avkrefter slektskapet.

Sakens bakgrunn

Klageren søkte 24. august 2010 for første gang om midlertidig oppholdstillatelse etter regelverket om familieinnvandring. Referansepersonen i Norge var B. Hun ble oppgitt å være klagerens mor. Klagerens far er død. Klageren var etter egne opplysninger 14 år på søknadstidspunktet.

Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo 11. februar 2012 søknaden fordi det verken ble ansett tilstrekkelig sannsynliggjort at referansepersonen var moren hennes eller at hun tok del i foreldreansvaret. Den 28. februar 2012 ba klageren om at det ble foretatt en DNA-test, slik at den anførte relasjonen kunne dokumenteres. UDI etterkom ikke dette og viste til at en DNA-test kun ville kunne bekrefte slektskapsforholdet, men at det ikke ville si noe om foreldreansvaret. Utlendingsnemnda (UNE) opprettholdt 14. juni 2012 UDIs avslag med den begrunnelse at slektskapsforholdet ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort. UNE drøftet ikke om referansepersonen tok del i foreldreansvaret.

Klageren søkte 25. juni 2013 på nytt om oppholdstillatelse for å gjenforenes med sin mor i Norge. I forbindelse med denne søknaden sørget familien selv for at det ble gjennomført en DNA-analyse som bekreftet den oppgitte relasjonen. UDI og UNE avslo likevel søknaden. UNEs begrunnelse var nå at mor ikke hadde del i foreldreansvaret, jf. vilkåret i utlendingsloven § 42 annet ledd andre punktum.

Saken ble deretter brakt inn for ombudsmannen (SOM-2014-2319). I uttalelse 22. juni 2015 konkluderte ombudsmannen med at saken var for dårlig utredet, og at det derfor knyttet seg begrunnet tvil til UNEs vurdering av om mor hadde foreldreansvar etter fars død. UNE ble bedt om å behandle saken på nytt.

UNE behandlet saken på nytt, men foretok seg ikke noe for å utrede faktum i saken ytterligere. UNE mente at de allerede hadde «utredet saken godt nok og vurdert alle sider ved den». I avgjørelse 20. august 2015 kom UNE v/nemndleder til at uttalelsen ikke ga grunnlag for omgjøring.

Ettersom UNE ikke la ombudsmannens syn på saken til grunn, og heller ikke i den nye avgjørelsen hadde gitt tilstrekkelig overbevisende argumentasjon for å fastholde sitt syn, anbefalte ombudsmannen familien å ta ut søksmål, jf. rettshjelploven § 16 første ledd nr. 3.

Klageren tok ut søksmål mot UNE om gyldigheten av avslagene på hennes andre søknad. I dom 12. februar 2016 (TOSLO-2015-155331) kjente Oslo tingrett UNEs vedtak og beslutninger ugyldige, som følge av feil rettsanvendelse og manglende utredning. Dommen er rettskraftig. Gyldigheten av UNEs vedtak i den første saken var ikke et tema for tingretten.

Etter tingrettens dom behandlet UNE saken på nytt. Saken ble behandlet av nemndleder alene uten nemndmøte. Avslaget ble 2. mars 2017 opprettholdt med den begrunnelsen at underholdskravet i utlendingsloven § 58, jf. utlendingsforskriften § 10-8, ikke var oppfylt. UNE hadde foretatt nye samtaler med referansepersonene og søkerens bror med sikte på å avklare om referansepersonene hadde foreldreansvar, men tok ikke endelig stilling til dette vilkåret. Det ble ikke avholdt noen ny samtale med søkeren. Som ledd i vurderingen av om det var grunnlag for dispensasjon fra inntektskravet på grunn av sterke menneskelig hensyn, jf. utlendingsforskriften § 10-11, tok UNE stilling til gyldigheten av sitt avslag 14. juni 2012 på den første familieinnvandringssøknaden. I vurderingen skriver UNE følgende:

«Etter UNEs vurdering er vedtaket i sak 001 gyldig. Oslo tingretts dom har heller ikke betydning for utfallet av den saken. UNEs stadfestelse 14.06.2012 av UDIs avslag i sak 001 var begrunnet i at det ikke var tilstrekkelig dokumentert eller sannsynliggjort at klageren var barn av referansepersonen. Dette fordi referansepersonen ikke tidligere hadde opplyst om klageren (og hennes og brorens far). Årsaken til avslaget berørte ikke spørsmålet om utøvelse av foreldreansvar eller fastlegging av foreldreansvar. Saksbehandlingstiden knyttet til sak 001 kan ikke medregnes i saksbehandlingstiden. Klagerens alder på søknadstidspunktet i sak 001 kan heller ikke få betydning for vurderingen av om det i sak 002 skal dispenseres fra underholdskravet.»

Advokat Preben Henriksen klaget 21. juni 2017 til ombudsmannen på vegne av klageren over UNEs siste avgjørelse. I klagen ble det blant annet hevdet at UNE uriktig har lagt til grunn at vedtaket 14. juni 2012 var gyldig. Henriksen skriver at nemnda av eget tiltak skulle opphevet det tidligere vedtaket. Videre skulle UNE lagt til grunn 24. august 2010 som søknadstidspunkt for vurderingen av saken, slik at vilkårene for unntaket fra kravet til underhold ville være oppfylt.

Våre undersøkelser

På bakgrunn av en gjennomgang av klagen og saksdokumentene fant vi grunn til å foreta nærmere undersøkelser knyttet til problemstillingene reist av advokat Henriksen.

Vi spurte om UNE mener at det var i tråd med utredningsplikten å ikke gjennomføre DNA-testing og om hvilken betydning det hadde at advokat Henriksen ba om at en slik test ble gjennomført.

Til dette svarte UNE at

«UDI ga ikke tilbud om DNA-analyse i forbindelse med saken da de verken fant det sannsynliggjort at [referansepersonen] var mor til [klageren] eller at hun hadde del i foreldreansvaret.»

I denne sammenheng viste UNE til at moren i et intervju i 2008, foretatt i forbindelse med hennes søknad om familieinnvandring til sin nåværende mann i Norge, ikke ga opplysninger om at hun tidligere hadde vært gift med klagerens far eller at de hadde to barn sammen. UNE mente at hun dermed hadde skapt vesentlig tvil om både slektskap og foreldreansvar.

Videre svarte UNE at

«Både UDI og UNE vil rutinemessig av eget tiltak vurdere om det skal tilbys DNA-analyse, uavhengig av om partene ber om det selv. Siden opplysningene i saken slik den sto da den ble avgjort, tilsa at det ikke var grunnlag for å tilby DNA-analyse, mener UNE at det er uten betydning at advokat Henriksen anmodet om en slik test.»

Vi ba dessuten UNE om å gi en utdypende begrunnelse for konklusjonen i vedtaket 2. mars 2017 om at vedtaket 14. juni 2012 er gyldig. Vi ba UNE særlig om å redegjøre for betydningen av at DNA-testen som ble gjennomført i forbindelse med behandlingen av den andre søknaden, viste at referansepersonen var klagerens mor, slik de hele tiden hadde hevdet. Til dette svarte UNE at:

«DNA-analysen som ble fremlagt i forbindelse med den andre søknaden ble tatt på initiativ av [referansepersonen] og [klageren]. UDI har utarbeidet et eget rundskriv om hvilke forutsetninger som må foreligge for at analyser foretatt på søkerens eget initiativ kan tillegges bevisverdi, se RS 2010-007. UNEs praksis er i overenstemmelse med dette rundskrivet. Det fremgår i rundskrivets punkt 2.1 at «[d]et godtas ikke at søkeren eller referansepersonen selv sender, leverer eller oppbevarer DNA-prøven’. […]»

UNE mente at det ikke var mulig å med sikkerhet si hvilken person som var testet opp mot klagerens mor i DNA-analysen, og at analysen derfor – i tråd med praksis – ikke kan tillegges bevisverdi. Samtidig erkjente UNE at bevisverdien av den fremlagte DNA-analysen burde vært kommentert ved vurderingen av gyldigheten av vedtaket 14. juni 2012, og at fraværet av dette gjorde at det kunne «fremstå som om UNE har lagte relasjonen til grunn som bevist, hvilket ikke er tilfellet». I følge UNE skulle det vært presisert at saken ble vurdert ut fra klagerens anførsel om at hun var datter av referansepersonen.

UNE skriver at det ikke kan legges til grunn at vedtaket 14. juni 2012 bygget på et uriktig faktum, ettersom DNA-analysen ikke kan tillegges bevisverdi. Videre skriver UNE at

«Selv om den private DNA-analysen ikke kan tillegges bevisverdi, kan det stilles spørsmål om UNE burde tilbudt DNA-analyse administrert av utlendingsmyndighetene da [klageren] søkte andre gang. Så fremt de øvrige vilkår i forbindelse med [klagerens] andre søknad hadde fremstått som oppfylt, måtte UNE ha besørget en ny DNA-test i henhold til rutinene beskrevet i UDIs rundskriv.»

UNE tok i vedtaket 2. mars 2017 ikke endelig stilling til foreldreansvaret, da UNE mente at dette ikke var av betydning for utfallet i saken. Ut fra klagerens alder da hun søkte for andre gang gjaldt det et underholdskrav, som ikke var oppfylt. Videre skriver UNE:

«UNE vurderte gyldighetene av vedtaket 14. juni 2012, og mente at det ikke var fremkommet opplysninger som tilsa at dette var ugyldig.

Av vedtaket 14.06.2012 fremgikk for øvrig at UNE ikke hadde tatt stilling til om [klagerens] oppgitte identitet kan legges til grunn eller om de øvrige vilkår for tillatelse var oppfylt. Ved en innvilgelse skal det alltid tas konkret stilling til om en oppgitt identitet kan legges til grunn som sannsynliggjort. En forutsetning for unntak fra underholdskravet etter utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav e er at barnet er under 15 år. UNE mente i 2017 at det ikke var grunnlag eller behov for å ta stilling til om [klageren] var under eller over 15 da hun søkte første gang. Dette selv om ambassaden bemerket i forbindelse med [klagerens] andre søknad at [hun] så ut som om hun var over 20 år gammel, dvs. i hvert fall 3 år eldre enn oppgitt alder. I den samlede vurderingen ble det likevel sett hen til at det var grunn til å stille spørsmål om troverdigheten av deler av de forklaringene [referansepersonen] hadde gitt.

Det var etter dette flere tvilsmomenter med hensyn til om de øvrige vilkårene for familieinnvandring ville vært oppfylt. Bakgrunnen for at UNE ikke konkluderte i spørsmålet om [referansepersonens] utøvelse av foreldreansvar, var manglende medvirkning fra partene da de ble forelagt intervjurapportene etter samtalene. I en slik situasjon mener vi det ikke forelå en plikt til å utrede saken ytterligere ved å tilby DNA-analyse.»

På vårt spørsmål om hvilket søknadstidspunkt som ville legges til grunn dersom vedtaket 14. juni 2012 er ugyldig, opplyste UNE at de ville legge til grunn at søknaden ble fremmet 24. august 2010.

Vi oversendte UNEs svar til advokat Henriksen for kommentarer. Han var kritisk til at UNE først nå, flere år etter at DNA-analysen ble foretatt, reiste innvendinger mot den. Advokat Henriksen mente at man under enhver omstendighet, hvis UNE fant at det var mangler ved DNA-analysen, skulle foretatt en ny analyse i tråd med de krav UNE selv stiller til en slik analyse.

I en ny henvendelse ba vi UNE om å gi sine begrunnede merknader til advokat Henriksens innvendinger. UNE ga utrykk for å være enig i at det burde kommet tydelig frem at de ikke anså den oppgitte familierelasjonen som bevist. UNE skulle etter egne opplysninger også presisert at det ikke var tatt stilling til den oppgitte identitet og beklaget at dette ikke var gjort.

Avslutningsvis skrev UNE blant annet at:

«UNE mener det ikke var i strid med utredningsplikten at vi ikke tilbød en ny DNA-analyse. Som det fremgår av vårt brev av 28. juni 2018 var det tvil om øvrige vilkår var oppfylt og i en slik situasjon benyttes det ikke ressurser på å undersøke om forhold som ikke er avgjørende for utfallet er oppfylt.»

Til dette bemerket advokat Henriksen blant annet:

«I brevet heter det; ‘Verken UNE (eller UDI) tar stilling til oppgitt identitet og anført faktum når dette ikke anses å ha avgjørende betydning for sakens utfall.’ I denne saken fremstår dette uforståelig. Oppgitt identitet og anført faktum er det sentrale i denne saken. Legges oppgitt identitet (navn, familierelasjon, alder) og at biologisk mor hadde foreldreansvaret til grunn for søknaden ville [klageren] ha rettskrav på sin søknad om familiegjenforening fra 2010.»

Ombudsmannens syn på saken

1.       Rettslig grunnlag

Barn under 18 år er i utlendingsloven § 42 annet ledd første punktum gitt en lovfestet rett til oppholdstillatelse på nærmere vilkår dersom en av foreldrene har oppholdstillatelse. Det er barnets alder på søknadstidspunktet som er avgjørende, jf. § 50. I § 42 andre ledd andre punktum er det stilt som vilkår at herboende forelder (referansepersonen) har foreldreansvaret.

Etter § 58 stilles det vilkår om sikret underhold og bolig, som er nærmere spesifisert i utlendingsforskriften §§ 10-7 til 10-12. Blant annet kreves det at referansepersonen (i dette tilfelle mor) kan dokumentere en viss inntekt, jf. forskriften § 10-8.

Etter forskriftens § 10-8 fjerde ledd bokstav e) gjelder ikke underholdskravet søkere som er barn under 15 år uten omsorgspersoner i hjemlandet. Det er klagers alder på søknadstidspunktet som er avgjørende for om unntaket får anvendelse, jf. forskriftens henvisning til lovens § 50 og UDIS praksisnotat UDIPIN-2017-2.

2.       UNEs vurdering av slektskapet mellom mor og barn

Spørsmålet om klager oppfyller vilkårene for rett til familieinnvandring har vært behandlet gjentatte ganger av UNE, med forskjellige avslagsgrunner.

UNE avslo den første søknaden fordi det ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort at referansepersonen var klagerens mor. I forbindelse med klage over UDIs avslag på den andre søknaden fremla klageren en DNA-analyse fra Folkehelseinstituttet som skulle vise at referansepersonen var hennes mor. I UDIs klageoversendelse 22. april 2014 til UNE heter det at det er fremlagt «en DNA-analyse som bekrefter at referansepersonen er klagerens mor».

UNEs avslo den andre søknaden fordi de mente referansepersonen ikke tok del i foreldreansvaret. Etter at tingretten opphevet det andre vedtaket som ugyldig, begrunnet UNE et tredje avslagsvedtak med at underholdskravet ikke var oppfylt.

En av årsakene til at ombudsmannen fant grunn til å undersøke denne saken, var at UNE helt siden DNA-analysen ble fremlagt syntes å ha lagt til grunn den oppgitte relasjonen mellom klageren og referansepersonen. Det står ikke noe i det andre vedtaket som trekker i retning av at UNE motsatte seg resultatet, og det fremkommer heller ikke spor av et slikt syn i senere avgjørelser i saken.

Vi stilte derfor spørsmål om hvilken betydning det ville ha for gyldigheten av det første avslaget i 2012 dersom UNE hadde lagt til grunn feil faktum ved behandlingen av den første søknaden, nemlig at referansepersonen ikke var klagerens mor.

UNE svarte at de ikke har lagt til grunn at familierelasjonen var bevist som følge av den fremlagt DNA-analysen. UNE viser til at private DNA-analyser uten tilstrekkelig dokumentasjon på hvem som faktisk har blitt testet, mangler bevisverdi – slik det er lagt til grunn i UDIs rundskriv RS 2010-007.

Ombudsmannen har stor forståelse for at klageren selv valgte å bestille og legge fram en DNA-analyse. Til tross for at UDI ikke hadde etterkommet klagers advokats krav om DNA-analyse, avslo UNE den første søknaden med den begrunnelse at det ikke forelå noe mor-barn forhold.

Dersom UNE mente den fremlagte DNA-analysens manglet bevisverdi, er det bemerkelsesverdig at UNE ikke opplyste om dette i de etterfølgende avgjørelsene, noe de selv erkjenner burde vært gjort. Hvis UNE hele tiden har lagt til grunn at familierelasjonen ikke var tilstrekkelig dokumentert, medfører de manglende opplysningene om dette et brudd på kravet om at de faktiske forhold et vedtak bygger på, skal nevnes i begrunnelsen, jf. forvaltningsloven § 25 annet ledd.

UNE mener det ikke kan legges til grunn at vedtaket i den første saken bygger på feil faktum, da DNA-analysen ikke har bevisverdi. Ombudsmannen kan vanskelig ta endelig stilling til om den oppgitte familierelasjonen er korrekt, og om vedtaket 11. februar 2012 eventuelt er ugyldig som følge av uriktig faktum. Det sentrale spørsmål for ombudsmannen i denne saken blir derfor om UNE hadde en plikt til å tilby DNA-analyse i regi av utlendingsmyndighetene før de i vedtaket 14. juni 2012 la til grunn at den oppgitte familierelasjonen var feil, og om et eventuelt brudd på en slik utredningsplikt innebærer at vedtaket må anses ugyldig?

3.       Er UNEs første avslag ugyldig som følge av manglende DNA-analyse?

Det er i utgangspunktet søkeren som må sannsynliggjøre at vilkårene for oppholdstillatelse er oppfylt. Samtidig har forvaltningen en selvstendig plikt til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. Utredningsplikten gjelder også klageinstansen, i dette tilfellet UNE, jf. § 33 femte ledd.

Utredningsplikten er relativ og må tilpasses de konkrete omstendighetene i saken, jf. HR-2017-2376-A, avsnitt 36. Hvor grundig den enkelte saken må utredes, beror blant annet på en avveining mellom hensynet til å oppnå et forsvarlig resultat, en fornuftig ressursbruk, tidsfaktoren og sakens betydning for parten.

I saker som gjelder barn, vil det ofte måtte stilles strengere krav til forvaltningens utredningsplikt da barn i mindre grad enn voksne selv kan bidra til sakens opplysning. Dessuten skal hensynet til barnet tillegges stor vekt. Avgjørelsen av om en somalisk jente på 14 år, som etter farens død er bosatt i Addis Abeba uten foreldre, skal få oppholdstillatelse med den hun oppgir er sin mor i Norge, er åpenbart en svært betydningsfull sak for barnet.

UNE har som begrunnelse for at utredningsplikten var overholdt uten gjennomføring av DNA-analyse, vist til deres generelle erfaringer med at det forekommer usanne opplysninger om familierelasjoner i familieinnvandringssøknader, og at referansepersonen ikke hadde gitt opplysninger om klageren i forbindelse med hennes egen søknad om opphold noen år tidligere. Dessuten synes UNE å vise til at det var tvil om øvrige vilkår var oppfylt.

At det foreligger ulike opplysninger om slektskap, kan ikke innebære at en så viktig sak var tilstrekkelig utredet uten at det ble tilbudt DNA-analyse. DNA-analyser er mye brukt i familieinnvandringssaker og er ikke veldig ressurskrevende. En slik analyse kunne med tilnærmet 100 % sikkerhet fastslått om referansepersonen er klagerens mor. Klagers advokat ba dessuten om at det ble gjennomført DNA-analyse i forbindelse med klagen på UDIs vedtak i saken.

Eventuell tvil om øvrige vilkår har åpenbart ikke betydning for vurderingen av UNEs utredningsplikt ved behandlingen av den første søknaden, da UNE utelukkende begrunnet avslaget med at det ikke kunne legges til grunn at referansen var søkers mor.

Etter ombudsmannens syn er det et klart brudd på utredningsplikten at utlendingsmyndighetene ikke sørget for at det ble foretatt en DNA-analyse før de tok stilling til om klagerens og referansepersonens egne opplysninger om slektskap var feil.

Om dette bruddet på utredningsplikten fører til at UNEs avslag på den første søknaden er ugyldig, må vurderes etter forvaltningsloven § 41 om virkningen av feil ved behandlingsmåten i saker om enkeltvedtak. Et vedtak vil – på tross av saksbehandlingsfeilen – være gyldig dersom det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. For å konstatere at et vedtak er ugyldig, er det tilstrekkelig at det ikke er en helt fjerntliggende mulighet for at feilen kan ha virket inn på resultatet, se Eckhoff, Smith, Forvaltningsrett 11. utgave 2018, side 468. Brudd på utredningsplikten kan lett få betydning for resultatet, se for eksempel Woxholths kommentarutgave til forvaltningsloven 5. utgave 2011.

Ombudsmannen mener det er klart at UNEs vedtak 14. juni 2012 må anses ugyldig. Den manglende utredningen gjaldt det avgjørende vilkåret i en sak av svært stor betydning for et mindreårig barn, som med høy grad av sikkerhet kunne vært avklart med DNA-analyse. UNEs argumentasjon for at de øvrige saksopplysningene med tilstrekkelig sikkerhet dokumenterte at opplysningen om slektskapet var feil, er lite overbevisende.

4.       Har det første vedtakets ugyldighet konsekvenser for vedtaket 2. mars 2017?

Ombudsmannens konklusjon i foregående punkt innebærer at det var feil av UNE å legge til grunn at avslaget på den første søknaden var gyldig i vedtaket 2. mars 2017. Feilen kan ha hatt betydning for resultatet i saken.

Ved den første søknaden i 2010 var klageren et barn på 14 år. Siden hennes far var død, var det nærliggende å vurdere om hun kan ha manglet omsorgspersoner i hjemlandet, jf. vilkårene i forskriften § 10-8. I så fall var den første søknaden unntatt fra underholdskravet i utlendingsloven § 58. Da hun søkte for andre gang i 2013, var hun derimot blitt 17 år gammel og omfattet av kravet. Ved UNEs foreløpig siste avgjørelse i saken, den 2. mars 2017, ble oppholdstillatelse avslått fordi underholdskravet ikke var oppfylt.

UNE har på spørsmål fra ombudsmannen opplyst at det er riktig å legge til grunn søknadstidspunkt i 2010 dersom vedtaket i den første saken er ugyldig. Også ombudsmannen antar at dette vil være følgen av ugyldighet, selv om klageren nå er blitt 23 år gammel. Tidsforløpet siden den første søknaden ble avgjort, kan neppe være avgjørende i en sak som denne, hvor klageren i rimelig grad har forfulgt saken hele perioden, og årsaken til den lange totale behandlingstiden hovedsakelig ligger hos forvaltningen. Om noe annet ville vært tilfelle dersom klager hadde forholdt seg passiv over en lengre periode, tas det ikke stilling til.

Ombudsmannens konklusjon om at vedtaket fra 2012 er ugyldig, innebærer dermed at det ble lagt feil søknadstidspunkt til grunn i vedtaket 2. mars 2017. Da det er nærliggende at denne feilen kan ha hatt betydning for om det gjaldt et underholdskrav, må også vedtaket 2. mars 2017 anses ugyldig.

Som følge av at dette ber ombudsmannen om at UNE behandler søknaden på nytt.

5.       Skulle UNE tatt stilling til alle vilkårene på et tidligere tidspunkt?

Ombudsmannen har også merknader til at UNE ved alle sine vedtak i saken har unnlatt å ta stilling til de vilkårene de ikke har ansett avgjørende.

Utlendingsmyndighetene er i utgangspunktet ikke forpliktet til å ta stilling til alle vilkårene for om en tillatelse skal gis, når en søknad avslås. I mange tilfeller kan det være hensiktsmessig og ressursbesparende å avgrense utredningen og vurderingstemaet i en sak til et avgjørende vilkår som synes ikke å være oppfylt.

I enkelte tilfeller kan imidlertid en slik praksis medføre en betydelig lenger total saksbehandlingstid. Det er ikke sikkert at klageinstansen eller domstolene er enige med førsteinstansen, og da kan de øvrige vilkårene likevel bli avgjørende. Når disse vilkårene ikke er utredet og tatt stilling til tidligere, vil en fornyet behandling kunne ta vesentlig lenger tid.  Man risikerer dessuten gjentatte omganger med klagebehandling og domstolsbehandling av «nye» vilkår, som i så fall kan gi en svært lang total behandlingstid.

Risikoen for en forlenget total behandlingstiden kan noen ganger tilsi at forvaltningen bør ta stilling til alle de sentrale vilkårene i en sak, selv om de mener at et avgjørende vilkår ikke er oppfylt. Momenter som kan tale for dette, er usikkerhet om det vilkåret som anses avgjørende, sakens viktighet og konsekvensene av lang behandlingstid.

Tvil om det avgjørende vilkåret kan gjøre det påregnelig at øvrige vilkårene vil få betydning i en senere runde, og kan tilsi at det tas stilling til dem. Motsetningsvis vil det neppe være behov for å utrede og ta stilling til andre vilkår dersom det er åpenbart at et avgjørende vilkår ikke er oppfylt, f.eks. der en DNA-analyse avkrefter slektskapet som anføres som grunnlag for familieinnvandring.

Denne saken er etter ombudsmannens syn et eksempel på en sak hvor mange hensyn taler for at de sentrale vilkårene burde vært utredet og tatt stilling til på et tidligere tidspunkt. Saken gjelder et barn i utlandet som søkte familieinnvandring til mor i Norge som følge av farens død. Det var viktig med rask behandling da barnet ikke bodde sammen med den som anfører å ha foreldreansvaret.

Likevel har UNE i alle avgjørelser konsekvent unnlatt å ta stilling til andre vilkår enn det ene de har ansett avgjørende på de forskjellige tidspunktene. I avslaget på den første søknaden tok UNE kun stilling til vilkåret om en foreldre-barn relasjon. Når det i forbindelse med søknad to innkom ny dokumentasjon om slektskapet, ble det i stedet gitt avslag hvor det kun ble tatt stilling til manglende foreldreansvar. Etter at tingretten fant det andre vedtaket ugyldig, fattet UNE et tredje avslag, hvor det kun ble tatt stilling til underholdskravet.

Søknaden om familieinnvandring ble fremmet 24. august 2010, da klageren etter egne opplysninger var 14 år gammel. Ombudsmannen har nå konstatert at vedtaket i den første saken var ugyldig, og dermed også det siste vedtaket fra UNE. Saken har dermed ennå ikke fått sin endelige avklaring i forvaltningen, selv om søkeren i rimelig grad har forfulgt den fortløpende hos de relevante organer siden den første søknaden ble sendt i 2010. I mellomtiden er søkeren blitt voksen, og har potensielt mistet sin lovbestemte rett til å ha deler av sin barndom og ungdomstid hos sin mor i Norge.

Etter ombudsmannens syn burde det i større grad vært foretatt en utredning og vurdering av alle aktuelle vilkår på et langt tidligere tidspunkt. Det klareste eksempelet er det helt grunnleggende vilkåret om slektskap, som det ovenfor er fastslått at burde vært avklart gjennom en DNA-test i tråd med UDIs retningslinjer allerede ved behandlingen av den første søknaden i 2010. Selv om slektskapet ikke var avgjørende for avslaget på den andre søknaden, skulle UNE etter ombudsmannen syn uansett sørget for en DNA-analyse da, når det ikke var gjort tidligere. Dersom resultatet av en slik test hadde avkreftet slektskapet, skulle det mye til for at saken ikke hadde vært endelig avklart, og de senere rundene i utlendingsforvaltningen, samt hos ombudsmannen og domstolene kunne vært unngått.

At en sak allerede har hatt svært lang behandlingstid, og har blitt behandlet i flere runder som følge av feil hos forvaltningen, kan tilsi at det tas stilling til alle vilkårene for å sørge for at saken får sin endelige avklaring. Der behandlingstiden har sammenheng med at søker har måttet klage til ombudsmannen og gått til søksmål for å få medhold i sitt syn, vil forvaltningen ha et særlig ansvar for å unngå at saken drar ytterligere ut i tid etter avklaring hos ombudsmannen eller i domstolene. Etter ombudsmannens syn var det derfor i strid med god forvaltningsskikk at UNE ikke tok stilling til alle de sentrale vilkårene for familieinnvandring etter tingrettens opphevelse av avslaget på den andre søknaden. Særlig gjelder dette vilkåret om foreldreansvar, som hadde vært avgjørende ved ombudsmannens og tingrettens behandling av saken.

På denne bakgrunn ber ombudsmannen om at UNE ved den fornyede behandlingen av saken utreder og tar stilling til alle sentrale vilkår i saken, med mindre det viser seg helt uomtvistelig at et avgjørende vilkår ikke er oppfylt, slik tilfellet kan tenkes å være dersom en DNA-analyse avkrefter slektskapet.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at saken var for dårlig utredet da UNE avslo den første søknaden begrunnet med manglende dokumentert slektskap, uten at det ble tilbudt en DNA-analyse for å avklare den oppgitte familierelasjonen. Feilen er av en slik karakter at det første vedtaket må anses som ugyldig.

Dette innebærer at det første søknadstidspunktet skulle vært lagt til grunn ved behandlingen av den andre søknaden, og at det skulle vært vurdert om unntaket fra underholdskravet for barn under 15 år kom til anvendelse, jf. utlendingsforskriften § 10-8. Også UNEs siste vedtak i saken må derfor anses ugyldig, og saken må behandles på nytt

UNE har ved samtlige vedtak om avslag kun tatt stilling til det ene vilkåret de har ansett avgjørende, noe som har bidratt til en svært lang total behandlingstid. Nesten ni år etter at den første søknaden ble fremmet, har saken ennå ikke fått sin endelige løsning, og barnet på 14 år som ville bo hos sin mor, er nå snart 23 år. Etter ombudsmannens syn burde UNE av hensyn til fremdriften i saken utredet og tatt stilling til alle de sentrale vilkårene på et tidligere tidspunkt.

For at saken nå skal finne sin endelige løsning innen rimelig tid, ber ombudsmannen om at UNE ved den fornyede behandlingen av saken utreder og tar stilling til alle sentrale vilkår i saken, med mindre det viser seg helt uomtvistelig at et avgjørende vilkår ikke er oppfylt, slik tilfellet kan tenkes å være dersom en DNA-analyse avkrefter slektskapet.

UNE bes om å orientere ombudsmannen om den videre behandlingen av saken innen 1. august 2019 og om å oversende kopi av den nye avgjørelsen i saken så snart denne foreligger. Behandlingen av denne saken må prioriteres.