• Forside
  • Uttalelser
  • Utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte i forbindelse med sultestreik

Utelukkelse fra fellesskap med andre innsatte i forbindelse med sultestreik

En innsatt som sonet en forvaringsdom hadde sultestreiket i en måned for å bli overført til et annet fengsel. Han ble da utelukket fra fellesskap med andre innsatte i medhold av straffegjennomføringsloven § 17 annet ledd, og overført til en sikkerhetsavdeling uten fellesskap. Begrunnelsen for vedtaket var i hovedsak at den innsatte befant seg i en livstruende situasjon, og at det bare var på sikkerhetsavdelingen det var bemanning og rutiner til å føre tilstrekkelig tilsyn med den innsattes helsesituasjon. Ombudsmannen har i hovedsak undersøkt Kriminalomsorgsdirektoratets vedtak i klagesak om forlengelse av utelukkelsen.

Direktoratet har overfor ombudsmannen opplyst at det ble brukt feil hjemmel for utelukkelsen, da § 17 annet ledd ikke gjelder forvaringsdømte generelt, men kun hjemler utelukkelse fra felleskap i avdelinger definert som ressursavdelinger. Hjemmelsbruken i vedtakene var i samsvar med daværende praksis ved fengselet, som direktoratet senere tok initiativ til å endre i et brev til regionen og fengselet våren 2016. Ombudsmannen er enig i at § 17 annet ledd ikke kunne anvendes i saken, og ber direktoratet sørge for at den uhjemlede bruken av bestemmelsen heller ikke videreføres i andre deler av kriminalomsorgen.

Direktoratet mente vedtakene var gyldige til tross for hjemmelsmangelen, fordi situasjonen var omfattet av den alternative hjemmelen i lovens § 37 første ledd bokstav b). Ombudsmannen er ikke enig i dette, da utelukkelse etter denne bestemmelsen har andre vilkår enn § 17 annet ledd og også enkelte ulike rettsvirkninger. Føringene i HR-2017-331 tilsier at vedtakene om utelukkelse i medhold av § 17 annet ledd må anses ugyldige, selv om KDI nå opplyser at de anser vilkårene i § 37 første ledd bokstav b) for å være oppfylt.

Ombudsmannen kom også til at utelukkelsen uansett ikke hadde hjemmel i § 37 første ledd bokstav b, da den ikke var «nødvendig for å hindre innsatte i å skade seg selv …». En sultestreik er i utgangspunktet en legitim handling som ikke kan sanksjoneres. Når det sees bort fra sanksjonsvirkningene, er dessuten verken utelukkelse fra fellesskap i seg selv eller ekstra tilsyn på en sikkerhetsavdeling, egnet til å påvirke den innsatte til å avslutte sultestreiken.

Utelukkelsen var ikke begrunnet med at den innsatte ikke kunne ha fellesskap, men med et økt tilsynsbehov som bare kunne imøtekommes på sikkerhetsavdelingen. Når det i et slikt tilfelle tas stilling til nødvendighet og forholdsmessighet av en utelukkelse, må det foretas en konkret vurdering av om tilsynsbehovet kan oppfylles med midlertidige justeringer av bemanningen og/eller rutinene på fellesskapsavdelingen. Hensynet til sikkerhet og effektiv ressursbruk i kriminalomsorgen kan tale for at det bør være faste rutiner på hver avdeling, men det kan ikke uten videre legges til grunn at disse hensynene veier tyngre enn den innsattes lovbestemte rett til fellesskap.

Sakens bakgrunn

Under soning av en forvaringsdom ved Ila fengsel og forvaringsanstalt (fengselet) sultestreiket A (innsatte) i tidsrommet 8. januar 2016 til 27. februar 2016. Motivet for sultestreiken var et ønske om å få innvilget overføring til Bergen fengsel. Den 11. februar vedtok fengselet å utelukke han helt fra fellesskapet med andre innsatte og overføre ham til sikkerhetsavdelingen, da de anså det nødvendig å plassere ham på en avdeling hvor de kunne gjennomføre regelmessig tilsyn. Etter klage ble utelukkelsen stadfestet av Kriminalomsorgen region øst 23. februar. Utelukkelsen ble forlenget i regionens vedtak 25. februar, og Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI) stadfestet forlengelsen i vedtak 8. april. I alle disse vedtakene var straffegjennomføringsloven § 17 annet ledd jf. forvaringsforskriften § 13 oppgitt som rettslig grunnlag for utelukkelsen.

Den 29. februar ble utelukkelsen opphevet, og den innsatte ble tilbakeført til sin ordinære avdeling. Dette som følge av at A hadde begynt å spise igjen 27. februar, etter at fengselet hadde opplyst at de var positivt innstilt til en overføring til X fengsel.

Klagen hit og ombudsmannens undersøkelser

Mens innsatte var på sikkerhetsavdelingen sendte advokat Frode Sulland 16. februar 2016 en henvendelse om hans situasjon til ombudsmannens forebyggingsenhet. Siden forebyggingsenheten ikke behandler enkeltklager fra innsatte, ble henvendelsen behandlet av en klagesaksavdeling hos ombudsmannen.

Etter å ha innhentet informasjon fra fengselet per telefon, besvarte ombudsmannen Sullands henvendelse 22. februar. I svaret opplyste ombudsmannen at vedtaket om utelukkelse og overføringen til sikkerhetsavdelingen ikke kunne behandles her før klagen over vedtaket var ferdigbehandlet hos Kriminalomsorgen region øst.

I e-post til ombudsmannen 7. mars 2016 opplyste advokatfullmektig Marit Lomundal Sæther at A ønsket at utelukkelsen av ham skulle behandles av ombudsmannen, men at behandlingen kunne avvente KDIs behandling av As klage på regionens vedtak om forlengelse av utelukkelsen.

Etter at Sæther 18. april orienterte ombudsmannen om KDIs stadfestelse av regionens vedtak, tok ombudsmannen saken opp til nærmere undersøkelse.

I brev 22. juni 2016 rettet ombudsmannen flere spørsmål til KDI. Innledningsvis ba ombudsmannen om en nærmere vurdering av om strgjfl. § 17 annet ledd ga grunnlag for hel utelukkelse på grunn av innsattes tilsynsbehov som følge av sultestreiken og en svekket helsetilstand. Herunder ble det blant annet bedt om direktoratets syn på om formålet med utelukkelsen i denne saken har noen sammenheng med de hensynene som begrunner de særskilte regler om utelukkelse ved avdelinger som nevnt i strgjfl. § 10 annet ledd. Ombudsmannen spurte også KDI om utelukkelsen av den innsatte ville hatt tilstrekkelig hjemmel dersom han hadde sonet i en avdeling som ikke var omfattet av § 17 annet ledd, og hva hjemmelen i så fall ville vært.

KDI ble videre spurt om et forsterket tilsyn på en fellesskapsavdeling kunne ivaretatt den innsattes behov for ekstra tilsyn og hjelp fra fengselets personell, uten de ulempene som fulgte av overføring til en avdeling uten fellesskap. Var det andre hensyn enn rutiner, ressurser og bemanning som tilsier at et forsterket tilsyn på fellesskapsavdelingen ikke var mulig? Hvilket tilsyn, herunder hyppighet, omfang og gjennomføringsform, ble utført under klagers opphold på avdeling Y [sikkerhetsavdelingen]? Videre ba ombudsmannen om en beskrivelse av innsattes celle på de to respektive avdelingene og av den støyen innsatte beskriver å ha opplevd på sikkerhetsavdelingen.

Ombudsmannen ba også om KDIs syn på om overføringen og utelukkelsen var egnet til å oppfattes som en reaksjon på sultestreiken, herunder om hvilken betydning soningsforholdene på avdeling Y kan ha hatt for den innsattes oppfatning om at overføringen var et pressmiddel for å få ham til å spise.

KDI besvarte ombudsmannens spørsmål 9. august 2016. De svarte blant annet at det ville være for ressurskrevende å svare på alle ombudsmannens spørsmål om soningsforholdene, og ba om at ombudsmannen dro på befaring i fengselet. Etter ny henvendelse til KDI 26. august 2016, hvor det ble redegjort for ombudsmannens skriftlige behandlingsprosess, oversendte KDI tilsynsloggen og en beskrivelse av soningsforholdene utformet av anstalten.

I svarbrevet 9. august 2016 opplyste KDI at de mente utelukkelsen ikke kunne hjemles i strgjfl. § 17 annet ledd, fordi avdelingen den innsatte sonet ved ikke var en avdeling som omfattes av § 10 annet ledd. De viste til lovens forarbeider, Ot.prp.nr 5 (2000–2001), som sier at det er kriminalomsorgen som avgjør hvilke avdelinger som er tilrettelagt for personer med særskilte behov og kommer inn under strgjfl. § 10 annet ledd. Forarbeidene slår videre fast at for at en avdeling skal regnes som en ressursavdeling, forutsettes det tilført ressurser for bedre å ivareta innsattes behov. Forvaringsdømte kan sone ved slike ressursavdelinger, men de kan også sone ved ordinære fengselsavdelinger. Den innsatte var ikke innsatt ved en ressursavdeling, og skulle ikke vært utelukket etter strgjfl. § 17 annet ledd, men etter strgjfl. § 37 første ledd bokstav b. KDI mente imidlertid at denne «materielle kompetansefeilen» ikke hadde virket bestemmende på vedtakets innhold. Ombudsmannen oppfatter dette slik at KDI mener utelukkelsesvedtakene er gyldige til tross for bruken av en hjemmelsbestemmelse som ikke omfattet situasjonen.

Bakgrunnen for fengselets hjemmelsbruk var ifølge direktoratet «en uheldig ordlyd i KDIs brev til fengselet og regionen 20. november 2014, som resulterte i at alle forvaringsdømte som sonet i anstalten ble utelukket etter denne bestemmelsen. Bestemmelsens anvendelsesområde ble korrigert og presisert i direktoratets brev 18. mai 2016. Begge disse brevene var vedlagt svaret til ombudsmannen og omtales nærmere nedenfor.

For en nærmere begrunnelse for hvorfor de mener § 37 første ledd bokstav b) kan hjemle vedtaket, viste KDI til følgende utdrag fra deres utelukkelsesvedtak:

«Innsatte påstartet 8. januar 2016 en sultestreik fordi han ville bort fra Ila fengsel og forvaringsanstalt. Etter at innsatte hadde vært uten næring i 34 dager ble han besluttet helt utelukket. På dette tidspunktet var det usikkert hvor lenge innsatte ville kunne fortsette å leve uten næring, og han befant seg i en livstruende situasjon.

Etter strgjfl. § 2 er kriminalomsorgen forpliktet til å sørge for at innsatte soner under tilfredsstillende forhold. Kriminalomsorgen må dessuten legge til rette for at innsatte får den helsetjenesten som lovgivningen gir innsatte krav på, jf. strgjfl. § 4. At innsatte selv kan beslutte sultestreik med fatalt utfall – uten at helsepersonell kan gripe inn med tvangsmessig behandling, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 første ledd, betyr ikke at kriminalomsorgen er fritatt fra disse forpliktelsene. Kriminalomsorgen er ved en sultestreik forpliktet til å legge til rette for et tilfredsstillende helsetilbud, jf. Den europeiske menneskerettighetskommisjons avgjørelse McFeeley v UK (App no 8317/78). Å legge til rette for økt tilsyn med innsattes helse under en sultestreik, er således godt i tråd med både straffegjennomføringsloven og norske forpliktelser i henhold til internasjonale konvensjoner.

KDI finner etter dette at det var nødvendig utifra hensynet til domfelte selv å utelukke ham helt fra fellesskapet. På denne måten mottok [innsatte] et tilfredsstillende helsetilbud som ikke ville vært mulig på fellesskapsavdeling. Endelig finner KDI at spørsmålene om utelukkelsen var nødvendig for å ivareta hensynet til domfelte selv og om mindre inngripende tiltak var tilstrekkelig, fortløpende ble vurdert tilfredsstillende, herunder gjennom stadige observasjoner av innsattes helse fra tilsatte og helseavdelingen. Det fremgår også av journalen at innsatte under utelukkelsen mottok forsterket kontakt med tilsatte. Tiltaket fremsto således aldri som et uforholdsmessig inngrep, jf. § 17 andre ledd.»

I brevet hit går KDI deretter nærmere inn i formålsvurderingen, og uttaler:

«Av dette [utdraget av vedtaket inntatt ovenfor] slutter Ombudsmannen at utelukkelsen var begrunnet med «et behov for hyppig tilsyn som følge av helseproblemene knyttet til sultestreiken». Det stemmer ikke fullt ut. Utelukkelsen var, som det går fram av KDIs vedtak, begrunnet utifra «hensynet til domfelte selv». Det er en ordlyd som både følger av forvaringsforskriften § 13 andre ledd og strgjfl § 17 andre ledd. Etter strgjfl § 37 er det samme hensynet eller formålet å gjenfinne i bokstav b som sier at utelukkelse kan besluttes for å «hindre innsatte i å skade seg selv». Det er således ikke behovet for tilsyn som sådan som begrunnet utelukkelsen i denne saken. De var behovet for å «hindre innsatte i å skade seg selv» som begrunnet utelukkelsen.»

Når det gjaldt mulighet for å utføre nødvendig tilsyn av innsatte på fellesskapsavdelingen, ble det opplyst at det kun var avdeling Y som hadde bemanning døgnet rundt, og som hadde rutiner som ikke hindret det omfang av tilsyn som innsatte trengte. Innsatte kunne motta det samme helsetilbudet på begge avdelingene.

Direktoratet uttalte i den forbindelse:

«Ombudsmannen synes i sin anmodning å si at KDI, før vedtak om utelukkelse ble stadfestet, skulle tatt stilling til om ekstra bemanning til avdeling Z for å gi tilsyn der var et aktuelt og mindre inngripende tiltak. KDI kan ikke se at dette kan kreves ut i fra den nødvendighetsvurdering som gjelder etter norsk rett: At tiltaket skal være «nødvendig» betyr at tiltaket må stå i et rimelig forhold til det formål som ønskes oppnådd. Foruten innsattes individuelle forutsetninger må spørsmålet om hva som skal anses nødvendig stå seg i forhold til andre prioriteringer i fengselet – bruk av ressurser, endring av rutiner, bemanning, etc.

Verken etter straffegjennomføringsloven eller Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen kan kravet om nødvendighet tolkes slik at kriminalomsorgen pålegges en uforholdsmessig tung byrde. Det vises til at nødvendighetskravet etter norsk rett oppad skiller fra det som er «strengt nødvendig». At et tiltak må være «strengt nødvendig» betyr at tiltaket bare skal gjennomføres dersom dette er den «eneste» muligheten til å oppnå formålet ved utelukkelsen, sml. strgjfl. § 38 om bruk av tvangsmidler og § 37 andre ledd om utelukkelse av mindreårige.

Av KDIs vedtak går det fram at innsatte hadde vært uten næring i 34 dager da han ble besluttet overført og helt utelukket på avdeling Y. På dette tidspunktet var det usikkert hvor lenge innsatte ville kunne fortsette å leve uten næring. Han befant seg i en livstruende situasjon. Det var følgelig ikke urimelig å beslutte at innsatte skulle utelukkes, og det er således også grunn til å konkludere med at utelukkelsen av innsatte ville hatt tilstrekkelig hjemmel i strgjfl. § 37.»

Til ombudsmannens spørsmål om utelukkelsen var egnet til å oppfattes som en reaksjon på selve sultestreiken, bemerket KDI at det her ikke var tale om utelukkelse fra fritidsfellesskap og at bestemmelsen om disiplinærreaksjon i strgjfl. § 40 ikke kom til anvendelse. Formålet med overføringen var å hindre innsatte i å skade seg selv. KDI uttaler videre at «[d]et var ikke utelukkelsens formål å sette innsatte i en posisjon hvor han ville føle seg tvunget til å ta til seg næring, jf. vedtakets henvisning til nettopp pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9».

KDI påpekte at innsatte opprettholdt sultestreiken i 18 døgn etter at han ble overført, og at det kun ville være spekulasjoner fra deres side om avslutning av sultestreiken skyldtes «avslaget på overføring, utsiktene til eventuell overføring til annet fengsel eller utelukkelsen».

Når det gjelder soningsforholdene har fengselet gitt en beskrivelse av innsattes celler på de to avdelingene både i tekst og bilder, samt tilsynslogg for utelukkelsesperioden, og en orientering rundt spørsmålene ombudsmannen stilte. På flere punkter var det vanskelig for fengselet å gi opplysninger, f.eks. om konkret lydnivå under innsattes opphold på avdelingen, da det var gått lang tid siden utelukkelsen opphørte. Fengselets beskrivelse av soningsforholdene vil i noen grad også bli redegjort for nedenfor under ombudsmannens syn.

Advokatfullmektig Sæther kom med merknader til direktoratets svar i brev 14. oktober 2016. Hun bemerket blant annet at det ut fra KDIs svar er uklart hva som var begrunnelsen for utelukkelsen. Det ble stilt spørsmål ved hvordan en utelukkelse ut fra «behovet for å hindre den innsatte i å skade seg selv» forholder seg til at sultestreik er lovlig og ikke kan tvangsbehandles, jf. pasient og brukerrettighetsloven § 4-9. En utelukkelse med et slikt formål kan ikke være legitimt.

Videre fremholdt Sæther at det ikke var unaturlig at den innsatte selv oppfattet isolasjonen som en reaksjon på sultestreiken da direktoratet begrunner utelukkelsen med å «hindre den innsatte i å skade seg selv». Det vises til at «[s]kaden i denne saken var det manglende næringsinntaket. Selve plasseringen i isolasjon er ikke i seg selv egnet til å få folk til å spise. Formålet oppfylles derfor neppe ved å isolere.»

Sæther påpekte også at KDI ikke har redegjort for hvordan den innsatte skulle ivaretas dersom det ble oppdaget et akutt behov for bistand som følge av sultestreiken, når han ikke selv ønsket behandling, og hadde rett til å motsette seg dette. Hun kan ikke se hvorfor det var formålstjenlig å isolere den innsatte.

I brevet tilbakeviste Sæther at det var snakk om spekulasjoner om hva som førte til avslutning av sultestreiken, da det var velkjent for kriminalomsorgen at innsattes mål var overføring til annet fengsel, og at sultestreiken ble avbrutt da han fikk fengselets anbefaling om slik overføring.

Merknadene fra advokatfullmektigen ble kommentert av KDI 4. november 2016. KDI gjentok at formålet var legitimt, og at kriminalomsorgen et stykke på vei var forpliktet til å hindre innsatte i å skade seg selv. Når det forelå klare holdepunkter for selvskading i form av sultestreik, var intern overføring til sikkerhetsavdelingen nødvendig for å ha effektivt tilsyn med den innsattes helse.

Ombudsmannens syn på saken

1. Innsattes lovbestemte rett til fellesskap med andre innsatte

Innsattes rett til fellesskap med andre innsatte på dagtid er lovfestet i straffegjennomføringsloven (strgjfl.) § 17 første ledd:

«Så langt det er praktisk mulig skal innsatte ha adgang til fellesskap under arbeid, opplæring, program eller andre tiltak, og i fritiden. Kriminalomsorgen kan beslutte hel eller delvis utelukkelse fra fellesskapet etter bestemmelsene i § 29 annet ledd og §§ 37, 38, 39 og 40 annet ledd bokstav d. Innsatte skal være i enerom om natten hvis ikke helsemessige forhold eller plassmangel er til hinder for det.»

Forarbeidene gir veiledning om hva begrensningen «praktisk mulig» innebærer, jf. spesialmerknadene til § 17 i Ot.prp.nr. 5 (2000—2001):

«Så langt praktisk mulig skal innsatte ha fellesskap under arbeidstiden, opplæringstiden, under programdeltagelse eller deltakelse i andre tiltak, og i fritiden. Bygningsmessige begrensninger, som manglende fellesskapslokaler, vedlikeholdsarbeid eller nødvendig ombygging kan gjøre det nødvendig med unntak fra fellesskapet deler av døgnet. Begrensninger ellers må ha hjemmel i loven (utelukkelse fra fellesskapet som forebyggende tiltak etter § 37, bruk av tvangsmidler i fengsel etter § 38, umiddelbar utelukkelse som følge av brudd etter § 39 og innskrenket fellesskap som reaksjon på brudd etter § 40 annet ledd bokstav d).»

Merknaden i forarbeidene tilsier at begrensningen som ligger i begrepet «praktisk mulig» kun kan begrunne unntak fra fellesskap deler av døgnet og ut fra «bygningsmessige begrensninger». Avgrensningen kommer ikke til anvendelse i denne saken, som gjelder utelukkelse gjennom hele døgnet og ikke er begrunnet i bygningsmessige forhold. Utelukkelsen av den innsatte må derfor ha hjemmel i § 17 annet ledd eller en av lovbestemmelsene listet opp i § 17 første ledd annet punktum for å være gyldig.

2. Hjemmelen i kriminalomsorgens utelukkelsesvedtak – strgjfl. § 17 annet ledd

2.1 Ga strgjfl. § 17 annet ledd hjemmel for utelukkelsen?

Alle kriminalomsorgens vedtak om utelukkelse i denne saken ble hjemlet i strgjfl. § 17 annet ledd, som lyder:

«Fellesskapet for innsatte som gjennomfører straff i avdeling som nevnt i § 10 annet ledd, kan helt eller delvis begrenses av hensyn til ro, orden og sikkerhet, eller dersom hensynet til innsatte selv eller andre innsatte tilsier det, og det ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep.»

Lovens § 10 regulerer hvilke gjennomføringsformer som kan benyttes for soning av fengselsstraff, forvaring og strafferettslige særreaksjoner. I § 10 annet ledd bestemmes at:

«Avdeling i fengsel med høyt sikkerhetsnivå kan tilrettelegges for innsatte med særlige behov, herunder personer som er idømt en strafferettslig særreaksjon eller forvaring, eller innrettes med særlig høyt sikkerhetsnivå.»

I redegjørelsen til ombudsmannen uttaler KDI at det er Kriminalomsorgen som må ta stilling til hvilke avdelinger som skal ha status som en avdeling omfattet av § 10 annet ledd, og at dette forutsetter at en slik avdeling tilføres ekstra ressurser for å ivareta oppfølging av innsatte med særlige behov. Direktoratet viser til følgende uttalelse i spesialmerknadene til § 10 annet ledd i Ot.prp.nr. 5 (2000—2001), s. 152 til 153:

«Avdelinger i fengsler med høyt sikkerhetsnivå kan etter annet ledd innrettes med særlig høyt sikkerhetsnivå eller tilrettelegges for innsatte med særlige behov (ressursavdelinger). Kriminalomsorgen må ta stilling til hvilke avdelinger som skal ha slik status. Høyrisikoavdelingene skal ha et høyere sikkerhetsnivå enn fengsler med høyt sikkerhetsnivå, mens ressursavdelingene forutsettes tilført ressurser for bedre å ivareta oppfølging av innsatte som har særlige behov. Sikringsdømte kan plasseres i ressursavdelinger. Det samme gjelder forvaringsdømte når det nye særreaksjonssystemet trer i kraft.»

Direktoratet opplyser at den fengselsavdelingen A oppholdt seg i frem til 11. februar 2016, ikke var tilført noen ekstra ressurser, og ikke kunne anses som en ressursavdeling etter § 10 annet ledd. Selv om A sonet en dom på forvaring, kunne derfor ikke utelukkelsen hjemles i § 17 annet ledd.

Direktoratets syn virker forsvarlig, og så lenge avdelingen ikke defineres som en ressursavdeling, er ombudsmannen enig i at utelukkelsen ikke hadde hjemmel i § 17 annet ledd.

2.2. Bakgrunnen for hjemmelsbruken og praksis i lignende saker

Bakgrunnen for kriminalomsorgens hjemmelsbruk i denne saken var KDIs brev 20. november 2014 til Kriminalomsorgen region øst og Ila fengsel og forvaringsanstalt om bruk av utelukkelser overfor forvaringsdømte. Brevet gjaldt hjemmelsbruken i fire enkeltsaker hvor forvaringsdømte var utelukket fra felleskap etter § 37 første ledd, men ga også følgende generelle føring for hjemmelsbruken ved utelukkelser av forvaringsdømte:

«Vi ber derfor regionkontoret og Ila forvaringsanstalt om å bringe dagens praksis i tråd med straffegjennomføringsloven, ved i fremtiden å utelukke forvaringsdømte i forvaringsanstalt iht. strgjfl. § 17, jf. forvaringsforskriften § 13.»

I KDIs brev til Kriminalomsorgen region øst og Ila fengsel og forvaringsanstalt 18. mai 2016 ble det presisert at føringene i brevet 20. november 2014 måtte tolkes ut fra situasjonen til de innsatte brevet gjaldt, og ikke gjaldt for forvaringsdømte som ikke soner ved en ressursavdeling. I brevet skrev KDI følgende om hjemmelsbruken ved fengselet i perioden etter det første brevet 20. november 2014:

«I henhold til KOMPIS er det siden 20.11.2014 registrert 71 utelukkelser etter § 17 andre ledd […]. Om dette skyldes de innsattes status som forvaringsdømte eller fordi de faller inn under det etablerte særavdelingsregimet ved [fengselet], er usikkert for KDI. Det store antallet kan imidlertid tyde på at det er førstnevnte egenskap som har vært utslagsgivende for lovanvendelsen»

Selv om ombudsmannens undersøkelser i denne saken ikke direkte gjelder den praksis som nå er korrigert, gir informasjonen grunn til noen merknader. Ut fra det siterte er det sannsynlig at den praksis som det første brevet ga anvisning på, har ført til at flere innsatte er blitt utelukket med grunnlag i en bestemmelse som ikke ga tilstrekkelig lovhjemmel. Da vilkårene i det alternative hjemmelsgrunnlaget i § 37 første ledd er snevrere, kan praksisen også ha medført utelukkelser i tilfeller hvor det ikke fantes annen lovhjemmel. Det er derfor viktig at Kriminalomsorgen sørger for at den uhjemlede praksisen med å anvende § 17 annet ledd ved utelukkelser av forvaringsdømte heller ikke videreføres i andre deler av kriminalomsorgen.

2.3. Betydningen av hjemmelsmangelen

KDI har opplyst til ombudsmannen at den riktige hjemmelen for utelukkelsen av den innsatte skulle vært strgjfl. § 37 første ledd bokstav b). Etter KDIs syn har ikke denne feilen virket inn på vedtakets innhold, og viser til bestemmelsen i forvaltningsloven § 41. Ombudsmannen forstår KDI slik at de mener at vedtakene om utelukkelse er gyldige selv om de angir feil hjemmelsgrunnlag, da vilkårene i den alternative hjemmelen de nå peker på var oppfylt.

Bruk av feil hjemmelsgrunnlag er i utgangspunktet en alvorlig innholdsmangel, som kan føre til at et vedtak kjennes ugyldig. I boken Forvaltningsrett viser Eckhoff og Smith til rettspraksis som behandler denne problemstillingen (10. utgave, side 462):

«I Rt. 1964 s. 93 ble et kommunalt vedtak kjent ugyldig med den begrunnelse at den påberopte hjemmelen ikke holdt. Vedtaket kunne kanskje ha vært truffet i medhold av en annen bestemmelse i bygningsloven. Retten la imidlertid avgjørende vekt på at forvaltningen ikke hadde ment å treffe vedtak i medhold av denne bestemmelsen (s. 97). Ettersom de overveielser som kreves etter ulike hjemmelsbestemmelser, slett ikke alltid er de samme, kunne henvisningsfeilen derfor ha hatt betydning»

Problemstillingen er også nylig behandlet av Høyesterett i HR-2017-331, hvor retten blant annet uttaler:

«Det finnes eksempler i rettspraksis på at forvaltningsvedtak har vært prøvd, og funnet gyldige, på grunnlag av andre vilkår i hjemmelsloven enn det forvaltningen har anvendt. Det gjelder blant annet Rt-1979-246. Men da må saken ligge slik an at domstolene ikke derved setter seg i forvaltningens sted med hensyn til den skjønnsutøvelsen som loven forutsetter.»

Hjemlene for innskrenking i fellesskap mellom innsatte i § 17 annet ledd og § 37 første ledd bokstav b) har ulike vilkår og til dels ulike rettsvirkninger, som begrensninger i varighet. Om «hensynet til innsatte selv tilsier» utelukkelse, jf. vilkåret i § 17 annet ledd, er en annen vurdering enn om utelukkelse er «nødvendig for å hindre at innsatte skader seg selv». Føringene i HR-2017-331 tilsier da at vedtakene om utelukkelse i medhold av § 17 annet ledd er ugyldige, uavhengig av om KDI nå anser vilkårene i § 37 første ledd bokstav b) for å være oppfylt.

3. Utelukkelse etter strgjfl. § 37 første ledd

På bakgrunn av KDIs redegjørelse for § 37 første ledd bokstav b) har ombudsmannen funnet grunn til å vurdere om denne bestemmelsen kunne gitt grunnlag for utelukkelsen, selv om en slik etterfølgende vurdering ikke kan innebære at vedtakene er gyldige, jf. punkt 2.3 ovenfor.

Bestemmelsen i § 37 har overskriften «Utelukkelse fra fellesskapet som forebyggende tiltak». Etter første ledd kan en innsatt utelukkes helt eller delvis fra fellesskapet med andre innsatte dersom det er «nødvendig» for å oppnå ett av formålene opplistet i første ledd bokstav a-e. KDI mener at utelukkelsen i denne saken var «nødvendig for å hindre innsatte i å skade seg selv», jf. bokstav b).
Forarbeidene gir føringer for tolkningen, jf. spesialmerknadene i Ot.prp. nr. 5 (2000—2001):

«Første ledd gir en oppregning av hvilke situasjoner som kan berettige at en innsatt helt eller delvis tas ut av fellesskapet med andre innsatte i forebyggende øyemed for å hindre uønskede handlinger fra innsattes side. Oppregningen er uttømmende. Handlingen må falle inn under ett av kriteriene i bokstavene a til e. Før det besluttes utelukkelse må det vurderes om det kan være tilstrekkelig med en reaksjon etter § 40. Det kan være tilfelle ved mindre alvorlige handlinger. Utelukkelsen må ellers være nødvendig for å forebygge fortsatt uønsket atferd. I tilfelle hvor handlingen er avsluttet og situasjonen har roet seg bør umiddelbar reaksjon etter § 39 og reaksjon etter § 40 eventuelt besluttes. Brudd på aktivitetsplikten er ikke oppført som eget kriterium, men utelukkelse kan her skje etter bokstav e. Utelukkelse etter denne bestemmelse skal komme til fradrag i en etterfølgende reaksjon etter § 40.»

Både ordlyden i første ledd og forarbeidene tilsier at hensikten med utelukkelsen må være å forebygge en uønsket handling fra den innsatte. En slik tolkning støttes også av ordlyden i tredje ledd, hvor det bestemmes at Kriminalomsorgen skal benytte delvis utelukkelse «dersom dette er tilstrekkelig for å forebygge handlinger etter første ledd bokstavene a til e ]…]».

Å sultestreike over lengre perioder kan nok anses som en handling som innebærer at den innsatte skader seg selv, jf. første ledd bokstav b), selv om dette er en mer passiv form for selvskading enn de handlinger som antas å være i kjernen av bestemmelsen. I utgangspunktet er det også forståelig at et fengsel ønsker å forebygge at innsatte sultestreiker, først og fremst av hensyn til den innsattes egen helse. Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 første ledd har imidlertid en pasient «på grunn av alvorlig overbevisning rett til […] å nekte å avbryte en pågående sultestreik». I spesialmerknadene til denne bestemmelsen i Ot.prp. nr. 12 (1998—1999) beskrives regelen slik:

«Bestemmelsen innebærer at helsepersonell ikke har rett til å gripe inn med tvangsmessig behandling selv om pasienten vil kunne dø som følge av sin beslutning. Helsepersonell kan heller ikke gripe inn etter at pasienten har blitt bevisstløs. Når det gjelder sultestreiker vil disse ofte bli innledet utenfor helsetjenestens institusjoner. Uansett om sultestreiken gjennomføres utenfor helsevesenets institusjoner eller pasienten blir innlagt i sykehus skal pasientens uttrykte vilje respekteres.»

Selv om bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven er rettet mot helsepersonell, innebærer den etter ombudsmannens syn at heller ikke kriminalomsorgen eller andre offentlige organer kan bidra til tvangsbehandling, eller til å iverksette andre sanksjoner mot pasienten for å få vedkommende til å spise. En sultestreik kan derfor ikke i seg selv anses som en slik uønsket handling som kriminalomsorgen kan forebygge ved å fatte vedtak om utelukkelser fra fellesskap etter § 37 første ledd.

Slik ombudsmannen forstår KDIs vedtak og redegjørelser til ombudsmannen, var imidlertid ikke hensikten med utelukkelsen å påvirke den innsatte til å avslutte sultestreiken. KDI opplyser riktignok i redegjørelsen at formålet med utelukkelsen var å «hindre innsatte i å skade seg selv», men uttaler samtidig at det ikke var «utelukkelsens formål å sette innsatte i en posisjon hvor han ville føle seg tvunget til å ta til seg næring, jf. vedtaket[s] henvisning til nettopp pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9». Videre skriver direktoratet følgende:

«Etter KDIs mening er kriminalomsorgens under Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) et stykke på vei også forpliktet til å hindre at innsatte skader seg selv. Når det så foreligger klare holdepunkter for selvskading (sultestreik) vil mangel på effektivt tilsyn – i seg selv – kunne medføre til krenkelse av EMK art. 3, jf. Keenan v. UK av 13. mars 2001 (§ 116 – “The lack of effective monitoring of Mark Keenan’s condition … disclose significant defects in the medical care”). I vår sak var en intern overføring til Avdeling Y nødvendig nettopp for ha effektivt tilsyn med den innsattes helse, jf. KDIs brev av 9. august 2016.»

Som nevnt ovenfor krever § 37 første ledd at utelukkelsen er nødvendig for å forebygge en handling fra pasienten. Økt tilsyn med en sultestreikende innsatt vil utelukkende kunne bidra til at fengselet lettere kan fange opp og hvis mulig avhjelpe konsekvensene av sultestreiken. Verken tilsyn eller utelukkelse fra fellesskap er i seg selv egnet til å forebygge den innsattes egne handlinger (sultestreiken), med mindre utelukkelsen sees på som en sanksjon som skal motivere til å spise for å oppnå at den oppheves.

Når innsattes handling (sultestreiken) er legitim og ikke kan sanksjoneres, må de helseproblemer som måtte oppstå som følge av streiken i utgangspunktet vurderes på samme måte som ordinære helseproblemer som ikke er selvpåført. Tilsynsbehov som følge av annen somatisk- eller psykisk sykdom som ikke innebærer risiko for selvskading, vil neppe kunne gi grunnlag for utelukkelse etter § 37 første ledd.

Selv om KDI har opplyst at utelukkelsen ikke var motivert av et ønske om å sanksjonere sultestreiken, har den innsatte selv opplyst at han følte hensikten var å presse ham til å begynne å spise. Ombudsmannen har ikke noen grunn til å tro at kriminalomsorgens motiver har vært andre enn det KDI opplyser. Likevel er det på det rene at utelukkelse fra fellesskap vanligvis blir anvendt når det er nødvendig å reagere på, eller på annen måte påvirke uønsket adferd fra innsatte. Det er derfor forståelig at sultestreikende innsatte vil kunne anse fratakelse av fellesskap som en reaksjon fra myndighetenes side. Kriminalomsorgen bør være bevisst på dette ved valg av tiltak og i kontakten med innsatte.

Ombudsmannen er enige med KDI i at fengselet har en plikt til å sørge for at de innsattes helse blir ivaretatt, jf. strgjfl. §§ 2 første ledd og § 4. Også EMK artikkel 3 gir visse plikter til å ivareta de innsattes helse, som utdypet blant annet i den nevnte avgjørelsen fra Den Europeiske menneskerettighetskommisjonens, Keenen v. UK. Plikten til å sørge for tilfredsstillende helsehjelp kan imidlertid ikke i seg selv gi hjemmel for utelukkelse fra fellesskapet. Dersom straffegjennomføringsloven ikke gir noen hjemmel for utelukkelse, må fengselet sørge for tilfredsstillende helsehjelp på en avdeling med fellesskap.

Etter en endring 15. mars 2017 legger KDIs retningslinjer til straffegjennomføringsloven og forskrift til loven til grunn at sultestreik vil kunne gi grunnlag for utelukkelse etter § 37 første ledd bokstav b) «dersom sultestreiken utløser et særskilt behov for tilsyn med innsattes helse og alminnelig adgang til fellesskap vil være til hinder for dette». Endringen ble foretatt av KDI mens ombudsmannssaken var til behandling. Da rettskildene forøvrig klart tilsier noe annet, kan ikke retningslinjene tillegges noen avgjørende betydning for tolkningen av § 37 første ledd bokstav b). Ombudsmannen har likevel merket seg endringen, som indikerer at utelukkelsen i denne saken var i samsvar med praksis, og at det kan foreligge flere tilsvarende utelukkelser.

Ombudsmannen kan etter dette vanskelig se at en sultestreik i seg selv – eller helseproblemer og tilsynsbehov som følge av sultestreiken – vil kunne gi grunnlag for utelukkelse fra fellesskapet i medhold av § 37 første ledd bokstav b). Direktoratet bør derfor sørge for at retningslinjene og kriminalomsorgens praksis endres.

4. Plikten til å vurdere mindre inngripende tiltak

Både kravet til forholdsmessighet i § 17 annet ledd og nødvendighetsvilkåret i § 37 første ledd bokstav b) innebærer at kriminalomsorgen må vurdere om andre mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelige for å oppnå hensikten med utelukkelsen.

Selv om ombudsmannen har kommet til at disse bestemmelsene uansett ikke gir rettslig grunnlag for utelukkelsen i denne saken, gir utelukkelsesvedtakene og KDIs redegjørelse til ombudsmannen grunn til enkelte merknader om innholdet i plikten til å vurdere aktuelle, mindre inngripende tiltak.

Til ombudsmannens spørsmål om et forsterket tilsyn på en fellesskapsavdeling ville kunne ivaretatt den innsattes behov for ekstra tilsyn, uten de ulempene som fulgte med utelukkelsen, uttalte KDI følgende:

«Ombudsmannen synes i sin anmodning å si at KDI, før vedtak om utelukkelse ble stadfestet skulle tatt stilling til om ekstra bemanning til avdeling Z for å gi tilsyn der var et aktuelt og mindre inngripende tiltak. KDI kan ikke se at dette kan kreves uti fra den nødvendighetsvurdering som gjelder etter norsk rett: At tiltaket skal være «nødvendig» betyr at tiltaket må stå i et rimelig forhold til det formål som ønskes oppnådd. Foruten innsattes individuelle forutsetninger må spørsmålet om hva som skal anses nødvendig stå seg i forhold til andre prioriteringer i fengselet- bruk av ressurser, endring av rutiner, bemanning, etc.

Verken etter straffegjennomføringsloven eller Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen kan kravet om nødvendighet tolkes slik at kriminalomsorgen pålegges en uforholdsmessig tung byrde. Det vises til at nødvendighetskravet etter norsk rett oppad skiller fra det som er «strengt nødvendig». At et tiltak må være «strengt nødvendig» betyr at tiltaket bare skal gjennomføres dersom dette er den «eneste» muligheten til å oppnå formålet ved utelukkelsen, sml. strgjfl. § 38 om bruk av tvangsmidler og § 37 andre ledd om utelukkelse av mindreårige.»

Slik ombudsmannen forstår redegjørelsen, mener KDI at verken forholdsmessighetskravet i § 17 annet ledd eller nødvendighetsvilkåret i § 37 første ledd krever at kriminalomsorgen skulle ha vurdert om den innsattes tilsynsbehov kunne vært løst med en midlertidig endring av rutiner eller bemanning på en fellesskapsavdeling. Ombudsmannen er ikke enige i dette.

Det er klart at hensynet til sikkerhet og effektiv ressursbruk i kriminalomsorgen kan tale for at det bør være faste rutiner og fast bemanning på hver avdeling. I tilfeller hvor de øvrige vilkårene for utelukkelse er oppfylt, vil slike hensyn etter omstendighetene kunne være relevante ved vurderingen av om en utelukkelse er nødvendig og forholdsmessig. Det kan imidlertid ikke uten videre legges til grunn at slike hensyn veier tyngre enn den innsattes rett til fellesskap. Kriminalomsorgen må foreta en konkret avveining, og etter omstendighetene vil resultatet av en slik vurdering kunne innebære en plikt til å omprioritere ressurser til den aktuelle fellesskapsavdelingen.

I denne saken er utelukkelsen anført å ha vært «nødvendig» fordi den innsattes utvidede tilsynsbehov bare kunne imøtekommes ved sikkerhetsavdelingen. Det er imidlertid ikke oppgitt noen grunner til at den innsatte ikke burde ha fellesskap med andre innsatte, og utelukkelsen er slik ombudsmannen forstår det heller ikke motivert av behovet for å sanksjonere en fortsatt handling fra den innsatte. Under slike omstendigheter innebærer nødvendighetsvurderingen i prinsippet en avveining av om manglende ressurser og bemanning til å føre nødvendig tilsyn på en fellesskapsavdeling, i seg selv kan nødvendiggjøre utelukkelse fra felleskap. Ut over de situasjonene nevnt i § 37 åttende og niende ledd kan neppe «bemanningsmessige forhold» i seg selv gi grunnlag for utelukkelse.

I den aktuelle saken opplyses det i fengselets oversendelse til regionen 17. mars 2016, at den innsatte etter tilbakeføring til sin ordinære fellesskapsavdeling 29. februar 2016 fikk tilsyn der fire ganger per vakt i perioden fram til 4. mars. Dette er samme tilsynshyppighet som oppgis i tilsynsloggen for sikkerhetsavdelingen, og som ser ut til å ha vært gjeldende der fra overføringen 12. februar fram til 26. februar, da tilsynet ble økt til 1 gang per time. Det er derfor noe uklart for ombudsmannen hvor byrdefullt det ville vært i perioden med sultestreik med en tilsvarende tilsynshyppighet på fellesskapsavdelingen som i den første perioden av oppholdet på sikkerhetsavdelingen.

Ombudsmannen er kommet til at det er tvilsomt om rutinene og de tilgjengelige ressursene på fellesskapsavdelingen kunne gjøre det «nødvendig» å utelukke den innsatte i en sak som denne. Uansett innebærer både nødvendighetsvilkåret i § 37 første ledd og kravet til forholdsmessighet i § 17 annet ledd at Kriminalomsorgen skulle foretatt en konkret vurdering av om tilsynsbehovet kunne løses ved å endre rutinene og/eller tilføre ekstra ressurser til en fellesskapsavdeling.

Generelt sett bør KDI sørge for at kriminalomsorgens anstalter etablerer rutiner som er fleksible nok til å kunne møte de ulike utfordringer og behov som kan oppstå i, og på tvers av avdelingene. En viss fleksibilitet vil gjøre det lettere å oppfylle de omsorgs- og tilsynsforpliktelser som følger av norske og internasjonale rettsregler uten å komme i konflikt med innsattes øvrige rettigheter.

5. Den innsattes soningsforhold på sikkerhetsavdelingen

Det følger av forskrift til straffegjennomføringsloven § 3-35 annet ledd at «[s]kadelige følger av utelukkelse fra fellesskapet skal så vidt mulig forebygges eller bøtes på».

KDI opplyser at ulempene ved utelukkelsen er søkt avhjulpet med forsterket kontakt med tilsatte. Ombudsmannen har gjennomgått tilsynslogg og hendelsesjournal for utelukkelsesperioden. Fra overføringen til sikkerhetsavdelingen 12. februar 2016 skulle innsatte tilses fire ganger i løpet av hvert skift. Den 26. februar 2016 økte tilsynet til en gang per time. Dette innebærer at den innsatte de første 15 dagene på sikkerhetsavdelingen mottok mindre tilsyn enn utgangspunktet angitt i de nåværende retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 37.14, som er en gang per time på dagtid.

Det blir oppgitt at innsatte hadde samtaler med en avdelingsleder 12., 15., 19. og 26. februar. I tillegg hadde han enkelte samtaler med betjentene som gjennomførte tilsyn, to samtaler med kontaktbetjent, og tre besøk av fengselspresten. Fengselet skriver også at alle hans ønsker om å få eiendeler flyttet til hans celle på avdeling Y, ble imøtekommet. Han har hatt flere telefonsamtaler og besøk fra sine advokater.

Fengselet opplyser at den innsatte daglig ble tilbudt mulighet for opphold i friluft, men i hendelsesjournalen er det kun en oppføring som gjelder forespørsel om lufting. Ut fra hendelsesjournal og tilsynslogg synes den innsatte bare å ha vært utenfor sin celle ved dusjing. Det redegjøres ikke for at fengselet gjennomførte eller vurderte å legge til rette for noen form for fellesskap med medinnsatte. Det er heller ingen oppføringer som tydet på at han ble spurt om han ønsket å gå på biblioteket, eller delta i andre aktiviteter utenfor cellen.

Det begrensede tilbudet til den innsatte kan ha hatt sammenheng med at hans helsetilstand gjorde enkelte vanlige aktiviseringstiltak uaktuelle. Tatt i betraktning den belastningen utelukkelsen medførte, varigheten av utelukkelsen og at et begrenset fellesskap med andre innsatte ikke ville vært i strid med formålet med utelukkelsen, synes likevel de tilbudte kompenseringstiltakene å ha vært mangelfulle.

Det er flere oppføringer som viser at innsatte klaget over søvnproblemer og støy fra bygningsarbeid og medinnsatte. Den 19. februar 2016 ba han om at tilsynet fra de ansatte på natten ble foretatt gjennom luka slik at han ikke skulle bli vekket. Fengselet har opplyst til ombudsmannen at tilsyn etter kl. 20:45 og frem til morgenen ble gjennomført gjennom celleluka, som ble holdt ulåst for å hindre unødig støy ved tilsyn om natten. Tilsyn ble da gjennomført ved at betjenten lyste på den innsatte med lommelykt for å konstatere livstegn.

Ombudsmannen kan ikke se at det ble iverksatt øvrige tiltak for å bøte på innsattes uttalte søvnvansker, utover at fengselslegen ba om en reduksjon i tilsynshyppigheten for å bøte på innsattes søvnproblematikk 26. februar 2016. Ombudsmannen merker seg at fengselet samme dag besluttet å øke tilsynsfrekvensen til en gang pr. time.

Fengselet har videre bekreftet at det under den innsattes opphold på sikkerhetsavdelingen tidvis foregikk byggearbeider, både i avdelingen, i samme bygning og i tilstøtende bygg. Arbeidene foregikk på dagtid og besto blant annet av kortvarig boring i samme bygg. Boringen beskrives som støyende og foregikk hovedsakelig under en femdagersperiode. I tilknytning til bygningsarbeidet var det en del anlegg- og persontrafikk utenfor cellevinduet til innsatte. Etter fengselets vurdering var ikke støyens omfang og varighet av en slik karakter at de innsatte måtte flyttes fra cellene sine.

Klager i vår sak ble plassert på motsatt side av korridoren i forhold til andre celler, slik at han bodde vegg i vegg med vaktrommet, og skulle skjermes for støy fra andre innsatte. Fengselet erkjente likevel at støy fra andre celler kan forplante seg gjennom ventilasjonsanlegget, og at det kan forekomme «banking i celledører eller ukontrollerte rop/utsagn/ukvemsord fra cellen eller ved for eksempel følging til dusj/luft». Ombudsmannen har fått oversendt bilder av den aktuelle cellen, som ser ut til å ha vanlig cellestandard.

Til tross for at den innsattes advokat tok opp ekstrabelastningene som følge av støyen på sikkerhetsavdelingen i sine klager på vedtakene, er ikke støyproblemene nevnt i vedtakene. Det er vanskelig for ombudsmannen å vurdere hvor belastende disse forholdene var, men slik de er beskrevet var de klart relevante for vurderingen av utelukkelsens forholdsmessighet, og burde vært omtalt i vedtakene.