Klageren, A, eier en fritidseiendom i Grimstad kommune. Eiendommen var tidligere omfattet av reguleringsplan vedtatt i 1992. Grunnet behov for flere fritidseiendommer og ønske om fortetting av allerede eksisterende regulerte hytteområder, besluttet teknisk utvalg at det kunne meldes oppstart av ny reguleringsplan. Nytt planforslag ble lagt ut til offentlig ettersyn etter vedtak av teknisk utvalg, og planforslaget ble lagt ut til høring. As eiendom var i forslaget vist som byggeområde grensende mot sjøen, og A innga enkelte merknader til forslaget. Også Fylkesmannen i Aust-Agder hadde merknader, og reiste innsigelse mot flere punkter. Blant annet ble det krevd at den delen av As eiendom som lå nærmere sjøen enn vist byggelinje mot sjø «måtte» endres fra byggeformål til friluftsområde. Planforslaget ble endret i samsvar med fylkesmannens innsigelse, men uten at det reviderte planforslaget ble lagt ut til nytt offentlig ettersyn. De berørte grunneierne fikk heller ikke oversendt endringsforslaget med mulighet for merknader. Kommunestyret i Grimstad vedtok så planforslaget med de endringer som var gjort.
A påklaget vedtaket til fylkesmannen og anførte blant annet at reguleringsvedtaket var beheftet med saksbehandlingsfeil ved at underretningsplikten overfor grunneierne var overtrådt. Omreguleringen fra byggeområde til friluftsområde innebar en betraktelig ødeleggelse og verdiforringelse av eiendommen. Klagerne fryktet for øvrig at klagebehandlingen ikke ville bli reell, idet den samme fylkesmannen som hadde fremmet innsigelsene som førte til endringer i reguleringsforslaget, også skulle være klageinstans.
Teknisk utvalg i Grimstad kommune tok ikke klagen til følge, og saken ble oversendt Fylkesmannen i Aust-Agder, som stadfestet kommunens reguleringsvedtak.
I klagen til ombudsmannen anførte A at reguleringsprosessen, som opprinnelig gjaldt en nabo som skulle innregulere hyttetomter for salg, endte opp som en sjokkopplevelse der As eiendom ble totalt avskåret fra strandlinjen. Dette med bakgrunn i en innsigelse fra fylkesmannen som han aldri ble gjort kjent med. Klageren spurte også om det kunne være riktig at fylkesmannen i klagevedtaket la til grunn at han måtte være tilbakeholden med å sette til side kommunens skjønnsmessige vurdering når planforslaget var endret som en direkte følge av fylkesmannens miljøvernavdelings innsigelse.
Det ble besluttet å undersøke saken nærmere, og saken ble tatt opp med fylkesmannen i Aust-Agder. Fylkesmannen ble bedt om å gjøre nærmere rede for hva slags endringer av planforslaget det var tale om, og på hvilken måte A ble berørt av endringene. Fylkesmannen ble bedt om å konkludere nærmere i forhold til spørsmålet om det forelå en saksbehandlingsfeil eller ikke. Med bakgrunn i at fylkesmannen i klagesaksavgjørelsen syntes å forutsette at det eneste alternativet var å imøtekomme innsigelsene fra fylkesmannen, ble det bedt om en kommentar til det forhold at plan- og bygningsloven gir anvisning på flere mulige måter å håndtere saken når det foreligger innsigelse fra fylkeskommune, nabokommune eller berørt statlig fagmyndighet. Fylkesmannen ble videre bedt om nærmere redegjørelse for vurderingene som var foretatt i forhold til forvaltningslovens (fvl) § 41. Avslutningsvis ble fylkesmannen spurt om han i forbindelse med klagebehandlingen vurderte sin egen habilitet.
I svarbrevet redegjorde fylkesmannen for de endringer som ble foretatt av planforslaget etter offentlig ettersyn og for sitt syn på betydningen av den feil som var begått med hensyn til manglende varsel til grunneier om endringene. Til spørsmålet om fylkesmannen i forbindelse med behandlingen av klagesaken vurderte sin egen habilitet svarte fylkesmannen:
«Fylkesmannen har vurdert egen habilitet i forbindelse med klagebehandlingen uten at dette er kommet direkte til uttrykk i det vedtaket som stadfestet planvedtaket. Fylkesmannen viser til at det etter felles rundskriv T- 8/86 fra Kommunaldepartementet og Miljøverndepartementet er forutsatt at det er i de tilfeller hvor Fylkesmannen har påklaget et vedtak at det ut fra faren for svekket tillit må oppnevnes en settefylkesmann.
I det aktuelle tilfellet er det tale om en innsigelse mot en reguleringsplan, fremsatt av Fylkesmannens miljøvernavdeling, som er avgrenset til miljø- og naturvernmessige sider av saken. Innsigelsen er tatt til følge av kommunen etter en samlet vurdering av saken og en avveining av de ulike interesser. Selv om innsigelsen og klagen gjelder de samme forhold, og en innsigelse innebærer en faglig tilrådning som også har rettsvirkninger for kommunens vedtakskompetanse, vises det til at klagebehandlingen er lagt til en annen avdeling hos Fylkesmannen som skal gjøre en selvstendig avveining av de ulike hensyn og interesser og foreta en helhetlig vurdering av plansaken. Avdelingenes selvstendige roller understrekes i dette tilfelle også av at fylkesmannen personlig, som formelt er ansvarlig for begge avdelingene, ikke på noen måte har vært involvert i denne saken.
Fylkesmannen har på denne bakgrunn vurdert det slik at det i det aktuelle tilfellet ikke foreligger en kompetansekombinasjon som fører til at Fylkesmannen var inhabil etter fvl. § 6 annet ledd ved behandlingen av klagen.»
Ved avslutningen av saken uttalte jeg blant annet:
«2. Betydningen av feilen
Fylkesmannen har kommet til at det ikke er grunn til å regne med at saksbehandlingsfeilen kan ha virket inn på resultatet i saken, og har opprettholdt kommunens vedtak – jf. forvaltningsloven § 41.
Klageinstansens myndighet i forvaltningssaker er ikke begrenset til å prøve gyldigheten av underinstansens vedtak. Klageinstansen har etter forvaltningsloven § 34 rett og plikt til å prøve alle sider av saken. Forvaltningsloven § 41 er primært utformet med sikte på prøvingen av et vedtaks gyldighet. Det blir derfor for snevert når fylkesmannen i klagesaker ofte viser til fvl. § 41 eller prinsippet der som det eneste grunnlaget for å opprettholde det vedtaket kommunen har truffet. Fylkesmannen må gjøre seg opp sin egen mening om det materielle spørsmålet saken gjelder.
Med hensyn til den vurderingen fylkesmannen i denne saken har foretatt etter § 41, ser jeg det slik at unnlatt varsling av en berørt part er en type saksbehandlingsfeil som relativt lett kan tenkes å påvirke resultatet. Som et utgangspunkt må det dessuten kunne legges til grunn at vurderingen vil være strengere ettersom vedtaket er mer inngripende eller kan få store virkninger for den berørte part.
—
Fylkesmannen har i svarbrevet hit gitt uttrykk for at feilen i form av manglende varsel er avhjulpet ved den klagebehandling som har funnet sted. Etter mitt syn kan det settes spørsmålstegn ved dette. Et varsel om de endringer som ble gjort på klagers eiendom, ville gitt klageren foranledning til å fremsette innvendinger mot planforslaget som igjen kunne ha vært grunnlag for å vurdere hensiktsmessigheten av omregulering til friluftsområde. I rådmannens innstilling til planutvalget ved klagebehandlingen er det vist til bakgrunnen for valget av reguleringsformål (miljøvernavdelingens varsel om innsigelse 22. august 2006). Rådmannen viser videre til at kommunestyret gikk inn for fylkesmannens krav, og så derfor ikke nye argumenter som ga grunnlag for å tilrå en annen vurdering. Selv om det videre i innstillingen åpnes for en annen vurdering med utgangspunkt i den tidligere regulering, synes innstillingen ikke å inneholde noen konkret vurdering av hensiktsmessigheten av å omregulere arealet. I fylkesmannens klagevedtak heter det blant annet:
«Fylkesmannen vil bemerke at å fastsette grensene for et planområde og hvilke formål arealet innenfor planområdet skal brukes til, hører til de utpregede skjønnsmessige sidene av reguleringsplanvedtaket. Fylkesmannen vil være tilbakeholden med å overprøve det skjønn som er utøvd av kommunen på dette punkt.»
For å kunne reparere feil ved underinstansens behandling av en sak, der feilen kan ha innvirkning på de skjønnsmessige vurderinger som er gjort, er det nødvendig at klageinstansen undergir saken en konkret og selvstendig vurdering, også av sakens skjønnsmessige sider, jf. det jeg generelt har anført om dette innledningsvis. Hensiktsmessigheten av valget av reguleringsformål på klagerens eiendom synes ikke å være tilfredsstillende konkret vurdert, verken av planutvalg eller fylkesmannen, i forbindelse med behandlingen av klagen fra Dyrstad sameie. Det er derfor vanskelig å kunne slutte seg til fylkesmannens standpunkt om at saksbehandlingsfeilen er avhjulpet ved klagebehandlingen.
…
3. Innsigelsen mot fylkesmannens habilitet
I klagen hit ble det også reist spørsmål ved fylkesmannens habilitet, idet klageren anførte at fylkesmannen som innsigelsesmyndighet og klageinstans satt «på begge sider av bordet».
Problemstillingen knyttet til fylkesmannens habilitet som klageinstans over reguleringsvedtak som er truffet etter at fylkesmannens miljøvernavdeling har fremmet innsigelse, men senere i reguleringsprosessen trukket denne, er omhandlet i en tidligere uttalelse, inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2003 s. 267. Fra uttalelsen hitsettes:
«Fylkesmannen sin habilitet i desse tilfella må vurderast konkret. Ved vurderinga vil ein mellom anna måtte sjå på kva motsegna gjaldt og kva klaga gjeld. Dersom motsegna og klaga gjeld same sak, vil dette kunne trekke i retning av at klaga bør vurderast av ein settefylkesmann, idet det for vedkommande klagar neppe vil opplevast som klart at klaga vil bli handsama på ein nøytral og upartisk måte. Det vil óg kunne vere eit moment om motsegna blir trekt tidleg eller seint i prosessen, kor sentral den var for planen, om det blei helde meklingsmøte m.v.»
I foreliggende sak synes valget av arealbruksformål på klagerens eiendom å være en direkte konsekvens av fylkesmannens miljøvernavdelings «krav» om dette i innsigelsen 22. august 2006. Når fylkesmannens miljøvernavdeling i så vidt stor grad synes å ha påvirket planens materielle innhold, vil det være et forhold som kan være egnet til å svekke tilliten til at fylkesmannen som klageinstans vil behandle klagen på en nøytral og upartisk måte.
Jeg finner det tvilsomt om det vil være i tråd med god forvaltningsskikk at fylkesmannen behandler en klage over reguleringsvedtak der fylkesmannen i så vidt stor grad som her har påvirket kommunens valg av arealbruksformål. Alt i alt taler de beste grunner for at fylkesmannen i denne saken burde ha overlatt behandlingen til en settefylkesmann. For den videre behandling av denne saken, vil jeg derfor anbefale at det blir gjort, dvs. at saken blir vurdert på nytt av en annen fylkesmann som departementet oppnevner.
4. Konklusjon
Ut fra det ovenstående er jeg kommet til at knytter seg begrunnet tvil til spørsmålet om det med tilstrekkelig grad av sannsynlighet kan utelukkes at unnlatelsen av å varsle klageren har hatt betydning for utfallet av saken. Jeg ber derfor om at saken blir vurdert på nytt, og tilrår at det blir gjort av en settefylkesmann.»
Fylkesmannen i Telemark ble deretter oppnevnt som settefylkesmann og behandlet saken. Etter fylkesmannens mening hadde «omreguleringen i praksis ingen negative virkninger for utnyttelsen av eiendommen», og heller «ikke noen virkning for eksisterende bruk». Fylkesmannen konkluderte med at klagen ikke kunne «føre fram på grunn av unnlatt varsling».
Klageren sa seg uenig i fylkesmannens vurderinger og ba ombudsmannen gjenoppta sin behandling. Anmodningen ble oversendt Fylkesmannen i Telemark for kommentarer.