Uttalelse
Sakens bakgrunn
Ombudsmannen behandlet i 2014 en sak om eiendomsskatt for en ubebygd tomt i et LNF-område i Gulen kommune, jf. sak 2013/1863. I saken fremholdt kommunen at tomter i LNF-områder med byggeforbud har samme sjablongtakstgrunnlag som ordinære bolig- og byggetomter. I et brev til ombudsmannen i eiendomsskattesaken skrev kommunen blant annet:
«Det er ingen tvil om at Gulen kommune har hatt ein svært lempeleg politikk på det å gje dispensasjonar frå kommuneplanen sin arealdel. Dette gjeld både frådeling av nye tomtar og “fornying” av gamle og utgådde dispensasjonar. Dette er nok vorte velkjent i eit lite lokalmiljø. Det er på det reine at denne politikken har vore så lempeleg – så lenge – at den har skapt ein klar presedens.
[…] Viss SOM ønskjer kan vi også oversende eit vesentleg mengde med materiale som dokumenterar den lempelege politikken vår. Om den lempelege politikken er heilt i samsvar med statlege føringar vert eit anna spørsmål men det er i alle høve den lokale politikken som vert avgjerande her».
På bakgrunn av uttalelsene fra kommunen valgte ombudsmannen å undersøke kommunens praksis vedrørende dispensasjon fra kommuneplanens arealdel nærmere.
Ombudsmannens undersøkelser
Gulen kommune ble bedt om å gi en tilbakemelding på følgende spørsmål:
1. Hvor mange søknader om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel har Gulen kommune behandlet med hjemmel i plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 § 19-2?
2. Hvor mange av disse dispensasjonssøknadene har kommunen innvilget? Er det kommunens oppfatning at vedtakene om å innvilge dispensasjon samsvarer med avveiningene som skal foretas etter plan- og bygningsloven § 19-2? Hvilken betydning mener kommunen at likebehandlingshensyn har i en dispensasjonsvurdering?
3. Hvor mange av søknadene om dispensasjon er sendt til Fylkesmannen i Sogn og Fjordane for uttalelse etter plan- og bygningsloven § 19-1 første ledd fjerde punktum? Har Fylkesmannen frarådet dispensasjon i noen av disse sakene? Hvilken innvirkning har dette i så fall hatt på kommunens vurdering? Det vises til plan- og bygningsloven § 19-2 fjerde ledd.
4. Hvor mange vedtak om å innvilge dispensasjon har vært gjenstand for klagebehandling hos Fylkesmannen i Sogn og Fjordane? Har Fylkesmannen i Sogn og Fjordane selv påklaget noen av kommunens vedtak om dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 1-9 tredje ledd?
I svaret fra Gulen kommune kom det frem at tidligere kommuneplan «Kommuneplan Gulen 2008-2020» gjaldt fra 2009 og frem til ny plan ble vedtatt i juni 2014, og at kommunen begrenset sine undersøkelser til denne perioden. Kommunen opplyste videre at de behandlet 81 saker om dispensasjon under planens gyldighetstid, og at det ble gitt dispensasjon i 73 av disse sakene. De fleste sakene gjaldt arealdelen til den nevnte kommuneplanen, men enkelte av sakene gjaldt ulike kommunedelplaner.
Videre svarte kommunen at 40 av de 81 sakene ble sendt på høring til Fylkesmannen i Sogn og Fjordane. I 16 av sakene frarådet Fylkesmannen dispensasjon. Kommunen ga likevel dispensasjon i 12 av sakene. To av disse påklaget Fylkesmannen, og fikk medhold etter behandling hos settefylkesmann i en av sakene.
Vedlagt svaret fra kommunen var grundige oversikter over de aktuelle sakene, herunder over type tiltak, planområde og saksgangen i forvaltningen. Ombudsmannen har i ettertid også fått tilsendt kopi av de aktuelle vedtakene.
Ombudsmannens har gjennomgått samtlige vedtak. Gjennomgangen har ikke hatt til hensikt å vurdere gyldigheten av de enkelte vedtakene, men å få en oversikt over eventuelle gjennomgående svakheter ved kommunens vedtak.
Ombudsmannen ser slik på saken
Materielle vilkår for dispensasjon
Vilkårene for dispensasjon følger av plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd første og annet punktum:
«Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering»
En kommuneplan er et overordnet styringsverktøy for kommunen. Et vedtak om dispensasjon fra kommuneplanen innebærer at det gjøres unntak fra planen i enkelttilfeller. At Gulen kommune i et betydelig antall saker innvilger dispensasjon, kan derfor bidra til å svekke kommuneplanens funksjon som styringsverktøy. En kommuneplan er blitt til gjennom en planprosess der hensynet til blant annet offentlighet og medvirkning er ivaretatt. Den klare hovedregelen er derfor at planen skal overholdes inntil den oppheves eller endres. I forarbeidene til plan- og bygningsloven, Ot.prp. nr. 32 (2007-2008), står det blant annet følgende på s. 242:
«Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan. Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planen av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner».
De to kumulative vilkårene i plan- og bygningsloven § 19-2 erstatter vilkåret om «særlige grunner» i plan- og bygningsloven 1985 § 7. Adgangen til å gi dispensasjon er strammet inn i ny lov, jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242.
Det første vilkåret for å gi dispensasjon er at hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, ikke blir vesentlig tilsidesatt. I denne vurderingen er det sentralt at kommunen identifiserer hvilke hensyn bestemmelsen det dispenseres fra, er ment å ivareta. For eksempel hvilke hensyn som ligger bak at et område er avsatt til landbruks-, natur- og friluftsområde (LNF-område), og hvilke hensyn som ligger bak byggegrensen i strandsonen i kommuneplanen eller i plan- og bygningsloven § 1-8 annet ledd.
Når det gjelder det andre vilkåret for dispensasjon, må kommunen foreta en interesseavveining av fordelene opp mot ulempene. Også i denne vurderingen er hensynet bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra relevant. Vilkåret om at fordelene må være «klart større» enn ulempene, innebærer at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynet bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra, fortsatt gjør seg gjeldende med styrke, jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242.
Flere av kommunens vedtak om dispensasjon inneholder ikke noen henvisning til plan- og bygningsloven § 19-2. Vurderingstemaet kommunen oppstiller i en rekke av vedtakene er «avgjerande grunnar», «særlege grunnar», «særskilte grunnar» eller «avgjerande særskilte grunnar» for dispensasjon. Som nevnt erstattet de to kumulative vilkårene i plan- og bygningsloven § 19-2 vilkåret om «særlige grunner» i plan- og bygningsloven 1985 § 7, samtidig som dispensasjonsadgangen var ment strammet inn. Når kommunen ikke forholder seg til ordlyden i gjeldende bestemmelse, kan det tyde på at dispensasjonssøknader innvilges uten at lovens materielle vilkår er vurdert. Ombudsmannen forutsetter at kommunen i fremtiden knytter sine dispensasjonsvurderinger til ordlyden i plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd.
I utgangspunktet er det generelle areal- og ressursdisponeringshensyn som er relevante fordeler i en dispensasjonsvurdering, jf. blant annet ombudsmannens uttalelse i sak 2014/334. I tilfeller hvor det foreligger «helt spesielle sosialmedisinske, personlige og menneskelige hensyn, kan slike hensyn tillegges vekt», jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242. I forarbeidene er det imidlertid understreket at slike hensyn normalt ikke har avgjørende vekt i saker om dispensasjon. Bakgrunnen er at eierforhold som regel vil være skiftende, mens bygningsmyndighetene i kommunen skal styre arealbruken i kommunen i et langsiktig perspektiv.
At individuelle forhold som hovedregel ikke kan gi grunnlag for dispensasjon, synes Gulen kommune å være kjent med. En svakhet ved kommunens vedtak er imidlertid at det sjelden vises til konkrete fordeler ved å gi dispensasjon. Det følger av plan- og bygningsloven § 19-2 at kommunen da ikke har adgang til å gi dispensasjon. Hensynet til bosetting og trivsel i kommunen er angitt som eneste fordel i et betydelig antall av kommunens vedtak, og i flere saker synes dette å være avgjørende for kommunens dispensasjonsvurdering. Disse hensynene er imidlertid av generell art, og kan trolig gjøres gjeldende for mange eiendommer som omfattes av kommuneplanen. Kommunen har i liten grad knyttet hensynene opp mot de konkrete tiltakene søknadene gjelder, eller vurdert om hensynene bedre kan ivaretas uten at det gis dispensasjon, for eksempel i en plansak. Videre er det sjelden vurdert om fordelene er «klart større» enn ulempene ved å gi dispensasjon. Etter ombudsmannens syn er det dermed tvilsomt om lovens krav om kvalifisert interesseovervekt er oppfylt i en rekke av dispensasjonsvedtakene.
Etter forvaltningsloven § 17 skal en sak være så godt opplyst som mulig før kommunen treffer vedtak i saken. I dispensasjonssaker innebærer dette at saken må være tilstrekkelig opplyst til å kunne vurdere om vilkårene for dispensasjon er oppfylt, jf. blant annet ombudsmannens uttalelse SOM-2015-561. Saken gjaldt dispensasjon fra LNF-formålet og bestemmelse om byggegrense mot sjøen i kommuneplanen for oppføring av enebolig med hybelleilighet. Fylkesmannen la til grunn at boligen ville bli plassert «lengst mulig nord på eiendommen». Utover dette var ikke tiltaket nærmere beskrevet. Ombudsmannen fant at Fylkesmannen ikke hadde tilstrekkelige opplysninger til å vurdere om vilkårene for dispensasjon i plan- og bygningsloven § 19-2 var oppfylt, og ba Fylkesmannen om å vurdere saken på nytt.
At beskrivelsene av de aktuelle tiltakene ofte ikke er presise nok til å avgjøre i hvilken grad hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene bak formålsbestemmelsen i plan- og bygningsloven, blir vesentlig tilsidesatt, er en gjennomgående svakhet ved kommunens vedtak. Eksempelvis omtales sjelden tiltakets konkrete plassering i terrenget. I enkelte tilfeller stilles det også som vilkår at tiltaket skal terrengtilpasses. Hvordan dette skal gjøres, er imidlertid ikke nærmere beskrevet. Ved dispensasjon fra eksempelvis byggeforbudet i strandsonen er dette opplysninger som er relevante blant annet for å vurdere hvor privatisert området vil fremstå. Dette innebærer at sentrale vurderinger som kommunen i utgangspunktet skal foreta i dispensasjonsvurderingen, blir utsatt til behandlingen av byggesøknaden. Kommunen risikerer derved at det gis dispensasjon til tiltak som i ettertid kan vise seg å føre til en vesentlig tilsidesettelse av hensyn bak byggeforbudet, men som det ikke er rettslig grunnlag for å avslå når det først er gitt dispensasjon til tiltaket.
I det omtalte brevet fra Gulen kommune i eiendomsskattesaken kom det frem at dispensasjonspraksisen i kommunen har «vore så lempeleg – så lenge – at den har skapt ein klar presedens». Videre skrev kommunen at «[o]m den lempelege politikken er heilt i samsvar med statlege føringar vert eit anna spørsmål men det er i alle høve den lokale politikken som vert avgjerande her». På denne bakgrunn ble kommunen bedt om å gi en tilbakemelding på hvilken betydning likebehandlingshensyn har i en dispensasjonsvurdering.
I svaret hit har kommunen modifisert seg noe. Det opplyses at kommunen «legger vekt på likebehandlingsprinsippet også ved behandling av dispensasjonssøknader», men at «[s]akene behandles individuelt ut fra en konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak». Videre er det vist til at kommunen behandler dispensasjonssakene i tråd med plan- og bygningsloven § 19-2 og foretar de avveiningene bestemmelsen gir anvisning på.
Forbudet mot usaklig forskjellsbehandling – eller likebehandlingsprinsippet – innebærer at saker som er like faktisk og rettslig skal behandles likt med mindre det er saklig grunn til å forskjellsbehandle dem. Dette viser hvilke utfordringer kommunen kan møte ved å føre en liberal dispensasjonspraksis i stedet for å kreve at tiltak behandles i plansak. At andre på sviktende grunnlag – for eksempel i strid med «statlege føringar» – tidligere har fått dispensasjon, er imidlertid ikke tilstrekkelig til å fastslå at det har skjedd en usaklig forskjellsbehandling. Kommunen kan derfor ikke erstatte vurderingen av vilkårene i plan- og bygningsloven § 19-2 med en vurdering av hvorvidt det foreligger (usaklig) forskjellsbehandling, jf. blant annet uttalelsen inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2007 side 314 SOMB-2007-85. Ombudsmannen forutsetter at kommunen i fremtiden ikke behandler søknader om dispensasjon etter en «lempeleg» politikk som ikke er «i samsvar med statlege føringar».
Varsling av berørte myndigheter – høring
Etter plan- og bygningsloven § 19-1 første ledd tredje punktum skal regionale og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt, få mulighet til å uttale seg før det gis dispensasjon fra planer, plankrav og forbudet i § 1-8. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har – blant annet i brev 24. april 2012 – gitt nærmere retningslinjer om hvilke saker de ønsker å få på høring.
Som kommunen har opplyst i svaret til ombudsmannen, er 40 av de 81 sakene om dispensasjon sendt på høring til Fylkesmannen. Etter ombudsmannens syn er det imidlertid flere saker som skulle ha vært sendt på høring til Fylkesmannen, uten at dette er gjort. Dette gjelder eksempelvis saker om dispensasjon fra både byggeforbudet i plan- og bygningsloven § 1-8 og LNF-formålet i kommuneplanens arealdel. Manglende varsling av berørte myndigheter etter plan- og bygningsloven § 19-1 er en saksbehandlingsfeil som kan føre til at vedtaket blir ugyldig, jf. forvaltningsloven § 41.
Videre har kommunen valgt å gi dispensasjon i 12 av de 16 sakene hvor Fylkesmannen har uttalt seg negativt til dispensasjon. Kommunen har ikke en plikt til å avslå dispensasjonssøknaden dersom Fylkesmannens uttalelse er negativ. På den annen side følger det av § 19-2 fjerde ledd annet punktum at kommunen ikke «bør» dispensere når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt til dispensasjon.
I enkelte av sakene som er sendt på høring til Fylkesmannen, synes Gulen kommune å formulere endelige vedtak om dispensasjon før saken er sendt på høring til Fylkesmannen. Deretter synes kommunen å fatte nye vedtak etter uttalelsen fra Fylkesmannen. Som Fylkesmannen har påpekt i enkelte av høringsuttalelsene til kommunen, er dette en uheldig fremgangsmåte fordi det kan gi tiltakshaver en forventing om at søknaden er innvilget. Lovens fremgangsmåte er at søknadene om dispensasjon sendes på høring til Fylkesmannen før kommunen treffer vedtak dersom administrasjonen eller politikerne er innstilt på å gi dispensasjon, og at kommunen deretter treffer vedtak i saken.
Kravet til begrunnelse
Vedtak om dispensasjon skal begrunnes, jf. forvaltningsloven § 24. Dette sikrer at partene i saken får nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå forvaltningens avgjørelse. I tillegg bidrar begrunnelsesplikten til større grundighet og nøyaktighet, hvilket fører til flere riktige avgjørelser materielt sett. De nærmere kravene til begrunnelse følger av forvaltningsloven § 25, som er omtalt i blant annet ombudsmannens uttalelse SOM-2011-2812. Saken gjaldt dispensasjon fra LNF-formålet i kommuneplanens arealdel for oppføring av tilbygg til en fritidsbolig. I uttalelsen står det blant annet:
«Reglene om begrunnelsens innhold i § 25 må ses på som minimumsregler. Bestemmelsen er utformet slik at kravene til begrunnelsens innhold vil variere med behovet i den enkelte saken. Forvaltningen må derfor alltid vurdere om det bør gis en mer utfyllende begrunnelse enn det som strengt tatt følger av ordlyden i § 25. Omfanget av begrunnelsen må klart nok avveies mot ressursbruk idet det tar tid å utarbeide gode og dekkende begrunnelser. På den annen side vil gode begrunnelser i stor grad avverge både klager og etterfølgende korrespondanse med parter som ber om utfyllende begrunnelse. Dekkende begrunnelse er spesielt viktig ved håndheving av skjønnsmessige bestemmelser, se blant annet min uttalelse i SOM-2008-985.
Det må være et grunnleggende krav til begrunnelse for et dispensasjonsvedtak etter pbl. § 19-2 at det fremgår at hvert av lovens kumulative vilkår er vurdert og hvilke konklusjoner vurderingene munnet ut i.»
Flere av de gjennomgåtte vedtakene til Gulen kommune er ikke tilstrekkelig begrunnet. I enkelte av vedtakene er det ikke vist til samtlige vilkår for dispensasjon i plan- og bygningsloven § 19-2. Det vises ofte ikke til konkrete fordeler og ulemper, og det foretas sjelden en vurdering av om de omtalte fordelene er «klart større» enn ulempene. Flere vedtak bærer preg av konstatering og bruk av standardformuleringer. At flere av vedtakene ikke er tilstrekkelig begrunnet, gjør det vanskelig for ombudsmannen – og for andre – å vurdere hvilke hensyn som er vektlagt i dispensasjonsvurderingene, og om kommunen har kommet frem til et resultat loven åpner for.
At vedtakene ikke er tilstrekkelig begrunnet kommer særlig frem i flere av sakene hvor politisk utvalg har innvilget dispensasjon, til tross for at administrasjonen – som regel under henvisning til en negativ uttalelse fra Fylkesmannen – har innstilt på avslag. I disse sakene har administrasjonen vurdert vilkårene for dispensasjon, og begrunnet hvorfor søknaden bør avslås. Samtidig er det fra politisk hold ikke gjort en selvstendig vurdering av hvorfor det skal gis dispensasjon. Vedtakene fremstår da som ubegrunnet.
Det er sentralt at kommunen i fremtiden tilstreber å skrive velbegrunnede vedtak, blant annet for å sikre overprøving og forutberegnelighet for tiltakshaver og grunneiere. Som det fremgår av den ovennevnte uttalelsen, kan manglende begrunnelse i enkelte tilfeller også lede til ugyldighet.
Avslutning
En rekke av kommunens dispensasjonsvedtak fra perioden 2009-2014 har materielle mangler og saksbehandlingsfeil. Ombudsmannen finner grunn til å understreke at lokalpolitiske vurderinger må holdes innenfor de rammene Stortinget har nedfelt i lovs form.