Saken gjaldt spørsmålet om A hadde vært utsatt for ulovlig gjengjeldelse fra arbeidsgiver etter at hun hadde engasjert seg mot innendørs røyking ved et offentlig kontor (B). Hun mente bl.a. at hun var ulovlig forbigått på grunn av denne saken, og at hennes engasjement av samme grunn ikke var blitt forlenget.
B mente at inneklimaet på arbeidsplassen var i samsvar med så vel arbeidsmiljøloven som tobakksskadeloven. Det ble erkjent at enkelte ansatte hadde opplevd røyklukt i deler av lokalene, men B mente dette ikke var «røykeluft». Et konsulentfirma hadde foretatt en undersøkelse av ventilasjonsanlegget i lokalene, og det ble ikke gjort funn som kunne bekrefte at det kom «røykeluft» inn via ventilasjonsanlegget. Det kunne imidlertid være tale om at røyklukt ble spredt via ventilasjonen, på grunn av dårlig vedlikehold.
Når det gjaldt spørsmålet om varsling, pekte B på at As kommunikasjon rundt røyking på arbeidsplassen hadde foregått med tillitsvalgte og verneombud. Disse hadde igjen tatt spørsmålet opp med ledelsen. Dette ble gjort i en form som ikke avvek fra andre samhandlinger mellom arbeidstakere og ledelse, i situasjoner der problemstillinger var reist og man hadde forsøkt å finne løsninger alle kunne leve med. Etter Bs syn kunne derfor As engasjement vanskelig karakteriseres som varsling i arbeidsmiljølovens forstand.
Endelig avviste B at det hadde funnet sted noen form for gjengjeldelse ovenfor A på grunn av hennes engasjement. Spørsmålet om røyking var tatt alvorlig, og man hadde gjort sitt beste for å følge det opp. De forhold A trakk frem, i hovedsak en påstått forbigåelse ved tilsetting i fast stilling og at hennes foreløpige stilling ikke ble forlenget, hadde ikke noe å gjøre med hennes engasjementet i røykesaken. En annen intern arbeidstaker ble tilsatt i den faste stillingen fordi vedkommende ble ansett å være best kvalifisert. Vurderingen av hvem som skulle få forlenget vikariater, ble også foretatt på grunnlag av faglige vurderinger sammenholdt med kontorets kompetansebehov.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg blant annet:
«Spørsmålet om lovligheten av røykerommet.
Tobakksskadeloven 9. mars 1973 nr. 14 § 12 første ledd slår fast at lufta i lokaler hvor allmennheten har adgang skal være røykfri. Det samme gjelder bl.a. arbeidslokaler der to eller flere personer er samlet. I bestemmelsens annet ledd heter det:
«Dersom det innen et område er flere lokaler som har samme formål, kan røyking tillates i inntil halvparten av disse. De røykfrie lokaler må ikke være mindre eller av dårligere standard enn lokaler hvor røyking tillates.»
Det er således ikke prinsipielt utelukket å ha et røykerom på en arbeidsplass. Det følger imidlertid av Ot.prp. nr. 18 (2008-2009) side 45 at en «forutsetning for at røyking skal være tillatt etter denne bestemmelsen er at røyk ikke siver ut i lokaler som etter første ledd skal være røykfrie». Det samme følger for så vidt av bestemmelsen selv, dersom man leser annet ledd i sammenheng med første ledd.
For at røykerommet [på den aktuelle arbeidsplassen] skal ha vært lovlig, kan det således ikke ha lekket røyk ut i de øvrige lokalene. De øvrige lokalene omfatter selvsagt selve ekspedisjonslokalene, men også kontorer, inngangspartier, heiser, trappeoppganger, korridorer, toaletter og alle rom hvor folk passerer eller oppholder seg kort tid, jf. Ot.prp. nr. 27 (1987-1988) side 29.
B har vektlagt at [det innleide konsulentfirmaet] ikke kunne påvise røykluft i ventilasjonsanlegget, men at det ikke kunne avkreftes at det ble spredt røyklukt. Skillet mellom røykluft og røykelukt er subtilt, og det er ikke nærmere forklart fra Bs side hva som egentlig ligger i dette. Det er heller ikke et skille tobakksskadeloven opererer med. Loven slår fast at luften skal være «røykfri». Ettersom det ikke er nærmere forklart hva som menes med dette skillet, kan jeg vanskelig mene noe om Bs lokaler var i strid med regelen i tobakksskadeloven § 12.
Etter mitt syn vil imidlertid en merkbar (og for noen ansatte plagsom) røyklukt på arbeidsplassen under enhver omstendighet være i strid med arbeidsmiljøloven § 4-4. Bestemmelsen stiller bl.a. krav til at inneklimaet skal være «fullt forsvarlig ut fra hensynet til arbeidstakernes helse, miljø, sikkerhet og velferd». Hva som nærmere ligger i dette kravet, vil bero på en konkret vurdering, og til en viss grad være avhengig av samfunnsutviklingen. Når det gjelder hva den enkelte må tåle av tobakksrøyk og -lukt, har det skjedd en tydelig utvikling i retning av at arbeidstakere skal slippe dette. Jeg har derfor vanskelig for å se at arbeidsmiljøet vil være «fullt forsvarlig ut fra hensynet til arbeidstakernes (…) velferd» dersom det i kontorlokalene er en merkbar lukt fra tobakksrøyk.»
Videre uttalte jeg om spørsmålet om ulovlig gjengjeldelse:
«A har fremholdt at hun har varslet om kritikkverdige forhold i virksomheten, og at hun derfor er omfattet av reglene om vern mot gjengjeldelse ved varsling i arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 (aml.) § 2-5. Hun mener seg videre utsatt for slik ulovlig gjengjeldelse.
Begrepet «kritikkverdige forhold» aml. § 2-4 er forklart slik i forarbeidene til arbeidsmiljøloven, Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) side 51:
«Begrepet kritikkverdige forhold gjelder for det første opplysninger om kriminelle (dvs. straffesanksjonerte) forhold og mislighold av andre lovbestemte påbud eller forbud. Det samme gjelder brudd med virksomhetens etiske retningslinjer. Her bør det imidlertid være tale om rutiner som er tydelig uttalte og som er nedfelt i skriftlige dokumenter som er gjort kjent for ansatte og ledelse. I tillegg omfattes alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet. Hva som er kritikkverdig bør fortolkes i lys av at forholdene normalt bør ha en viss allmenn interesse før arbeidstaker kan gå ut med dem. Forhold som arbeidstaker mener er kritikkverdige ut fra egen politisk eller etisk overbevisning omfattes dermed ikke av bestemmelsen.»
Ettersom jeg ovenfor har konkludert med at røyklukten i lokalene til B var i strid med arbeidsmiljøloven § 4-1, antar jeg at As engasjement for å rydde opp i dette er omfattet av den aktuelle regelen.
B har argumentert med at diskusjonene om røykerommet ikke skilte seg fra måten «partene generelt samhandler når problemstillinger reises». Det fremgår imidlertid av ovennevnte Odelstingsproposisjon at arbeidsmiljøloven § 2-4 også omfatter «tilfeller hvor arbeidstaker tar opp spørsmål internt i virksomheten, overfor kolleger, tillitsvalgte, representant for ledelsen osv., inkludert kritiske ytringer som er en del av den alminnelige interne kommunikasjonen i virksomheten». At As engasjement i alle fall til dels har foregått innenfor de alminnelige kanaler for dialog med ledelsen, vil således ikke frata henne vern som varsler.
Spørsmålet er derfor om A har vært utsatt for gjengjeldelse i strid med arbeidsmiljøloven § 2-5. Det følger av Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) side 52 at begrepet gjengjeldelse skal forstås vidt, og at det i utgangspunktet omfatter enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling. Det følger videre av første ledd annet punktum at dersom arbeidstaker fremlegger opplysninger som «gir grunn til å tro» at det har funnet sted ulovlig gjengjeldelse, skal dette legges til grunn dersom ikke arbeidsgiveren sannsynliggjør noe annet. Det skal i følge bestemmelsens forarbeider ikke stilles for strenge beviskrav til arbeidstakeren.
A har vist til at hun mener seg forbigått i forbindelse med en tilsetting, samt at hennes midlertidige tilsetting ikke ble fornyet. I lys av det som er sagt ovenfor, antar jeg at en ubegrunnet forbigåelse ved tilsetting i fast stilling, eller en unnlatt forlengelse av en midlertidig stilling, i prinsippet vil kunne være ulovlig gjengjeldelse. Slik saken er opplyst, er det ingen åpenbar sammenheng mellom As varsling og disse forholdene. B synes å ha gitt en troverdig forklaring på hvorfor A ikke fikk stillingen […], og hvorfor hennes midlertidige engasjement ikke ble forlenget […]. Til dette kommer at A senere fikk ny midlertidig tilsetting hos B [….].
Jeg kan etter dette vanskelig legge til grunn at A har vært utsatt for ulovlig gjengjeldelse.»