Byggefirmaet (A) skulle utføre byggearbeid på en eiendom i Oslo kommune og søkte kommunen om godkjenning av avfallsplanen. Kommunen fattet deretter vedtak om godkjenning av avfallsplan. I godkjenningen var det bl.a. satt som vilkår at farlig avfall og EE-avfall skulle kildesorteres på byggeplass og leveres til godkjent mottak. Etter gjeldende praksis og kommunal forskrift ble det samtidig som godkjenningen av avfallsplanen gitt varsel om ileggelse av tvangsmulkt etter forurensningsloven 13. mars 1981 nr. 6 § 73.
A foretok seg ingenting i forhold til varslet om tvangsmulkt, og 9. august 2006 ble firmaet ilagt tvangsmulkt. Mulkten ville imidlertid ikke forfalle til betaling før det ville bli konstatert eventuelt brudd på avfallsplanen. Fra vedtaket hitsettes:
«Tvangsmulkten skal virke forebyggende og blir derfor gitt før arbeidene starter opp. Etter at arbeidene er ferdige, skal det innsendes en sluttrapport for avfallet til etaten. Om sluttrapporten viser at avfallet ikke har blitt behandlet i samsvar med godkjent avfallsplan, vil tvangsmulkten umiddelbart forfalle til betaling etter at sluttrapporten er behandlet. Viser sluttrapporten av avfallet er behandlet i samsvar med godkjent avfallsplan, vil ikke tvangsmulkten forfalle til betaling.
…
Vedtaket kan påklages. Frist for å klage er tre uker fra vedtaket er mottatt. Se vedlagte orientering. Etaten gjør oppmerksom på at en generell klage må innsendes innen fristen, da det på et senere tidspunkt ikke vil bli foretatt en ny vurdering av tvangsmulkten, kun en utregning av det endelige beløpet, basert på tabellen ovenfor.»
Etter at A hadde sendt inn sluttrapport, ble det i brev 19. februar 2008 fra kommunen opplyst at tvangsmulkten på kr 28 500 forfalt til betaling. Kommunen fremholdt at det ikke var mottatt dokumentasjon som viste at enkelte avfallstyper ble behandlet i tråd med kravene i vedtaket om godkjenning av avfallsplanen.
A påklaget avgjørelsen om at tvangsmulkten var forfalt til betaling. Han anførte at det ikke forelå brudd på avfallsplanen og derfor ikke grunnlag for tvangsmulkt. Klagen ble avvist av kommunen på grunnlag av at den var fremsatt for sent. Klagefristen ble vurdert ut i fra da ileggelse av tvangsmulkt ble vedtatt, og ikke når det ble sendt brev om at mulkten forfalt til betaling. Fristoppreisning ble også avvist ettersom det hadde gått mer en enn år siden vedtaket ble fattet, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 31 tredje ledd.
Saken ble deretter brakt inn for ombudsmannen i april 2008. A anførte at klageretten på vedtak om tvangsmulkt var «illusorisk» ettersom tvangsmulkten ble vedtatt før det var avklart om det var grunnlag for tvangsmulkt. Det ble videre fremholdt at det måtte være i strid med loven at det ble ilagt tvangsmulkt som i dette tilfelle måtte regnes som straff før det i det hele tatt var avklart om det var grunnlag for det.
Etter flere forsøk på å komme i muntlig kontakt med saksbehandleren i kommunen, ble det i brev mai 2008 herfra bedt om redegjørelse for saken, samt de forholdene klageren hadde tatt opp i brevet hit.
I en redegjørelse for saken, uttalte kommunen at etter deres syn var klageadgangen ikke illusorisk siden det var anledning til å påklage vedtaket om tvangsmulkt da det ble truffet i 2006. Det ble vist til at tiltakshaver kunne klage på tvangsmulkten dersom han trodde at foretaket ikke ville klare å innfri avfallsplanen eller anså satsene som for høye.
Klageren kom med enkelte merknader til kommunens redegjørelse. Han fastholdt at det var utferdighet og ilagt tvangsmulkt før det i det hele tatt var konstatert eller mulig å konstatere om det var grunnlag for tvangsmulkt. Kommunen hadde godkjent den innsendte avfallsplanen, men ettersom den avvek fra tidligere erfaringer med lignende tiltak, ble det likevel fattet vedtak om tvangsmulkt. Som følge av denne praksisen, mente klageren at det ville føre til at avfallsplanene ikke ville bli faktisk korrekte i det enkelte tilfellene, men bare i tråd med hva kommunens erfaringer tilsa. En praksis der det rutinemessig utferdiges tvangsmulkt kunne neppe være kurant, ettersom tiltakshaver på vedtakstidspunktet ikke kan vurdere hvorvidt grunnlaget for tvangsmulkten er korrekt.
I nytt brev fremholdt kommunen blant annet at årsaken til at mulkten først forfalt til betaling ved et senere tidspunkt var fordi det først da kan vurderes om avfallet ble håndtert i tråd med den godkjente avfallsplanen. Både i varselet og vedtaket om tvangsmulkt ble det uttrykkelig opplyst om hvilke omstendigheter som ville bringe tvangsmulkten til forfall. Det var derfor en klagemulighet på vedtaket om tvangsmulkt.
Klageren opplyste på nytt at det ikke var avvik fra den godkjente avfallsplanen, og at mulkten derfor ikke skulle forfalt til betaling. Mulkten som forfalt til betaling var kun basert på kommunens tidligere erfaringer og antagelser, og ikke den godkjente avfallsplanen.
Kommunen fremholdt igjen at bestemmelsen i forurensningsloven ga kommunen adgang til å fastsette tvangsmulkt på forhånd slik det var gjort i denne saken. En mulkt ville ikke forfalle til betaling, med mindre avfallet ikke ble håndtert etter godkjent avfallsplan. Kommunen redegjorde videre for at praksis var endret, og at ny praksis går ut på at det bare gis varsel om tvangsmulkt samtidig som avfallsplanen godkjennes, og vedtak først treffes etter at tiltak er utført og det kan konstateres eventuelt brudd på avfallsplanen. At praksis var endret, innebar ingen erkjennelse av at det tidligere var begått feil eller at den tidligere rutinen var ulovlig.
Klageren anførte i nytt brev at klagefristen først skulle gjelde fra vedtaket ble gyldig, og vedtaket om tvangsmulkt ville ikke være gyldig før tiltakshaver eventuelt handler i strid med lov eller godkjent avfallsplan. Videre ble det igjen opplyst at sluttrapporten var levert og i samsvar med godkjent avfallsplan, men likevel har kommunen krevd at tvangsmulkten skulle betales. Dette fordi kommunen «har i ettertid ment at vi burde hatt også annet avfall, noe vi ikke har hatt».
I ett nytt brev herfra ble kommunen blant annet bedt om å kommentere klagerens anførsler om at det ikke har vært farlig avfall eller EE-avfall på byggeplassen, og på nytt vurdere når klagefristen skulle begynne å løpe. Det ble også bedt om en redegjørelse for hvilke konsekvenser et vedtak om tvangsmulkt medfører. Kommunen ble også bedt om å opplyse om den hadde vurdert å frafalle kravet om tvangsmulkt slik forurensningsloven åpner for.
Kommunen opplyste at den vurderte «at det med all sannsynlighet har oppstått EE-avfall og farlig avfall i forbindelse med byggeprosjektet» og følgelig effektuert tvangsmulktvedtaket og sendt krav om betaling. I vedtaket om godkjenning av avfallsplanen ble det nettopp tatt forbehold om at denne typen avfall skulle kildesorteres på byggeplassen og leveres til godkjent mottak. Dersom tiltakshaveren mente det ikke ville oppstå denne typen avfall, anførte kommunen at vedtaket om godkjenning av avfallsplanen skulle blitt påklaget da det ble fattet. Brevet om at tvangsmulkten forfalt til betaling var, som tidligere anført, ikke et eget vedtak og derfor heller ingen ny klagefrist. Tiltakshaveren hadde imidlertid hatt mulighet til å imøtegå kommunens brev ved å henvende seg til etaten og praksis var i tråd med god forvaltningsskikk.
Om eventuelle synlige konsekvenser av vedtaket om tvangsmulkt, opplyste kommunen at det ikke er mulig å få generell informasjon om hvilke firmaer som er ilagt tvangsmulkt. Ileggelsen er imidlertid offentlig tilgjengelig informasjon og kan gjøres tilgjengelig gjennom krav om innsyn i de enkelte saksdokumentene. Kommunen uttalte også at den ikke anså sin nye praksis var et like egnet virkemiddel for å hindre forurensning som tidligere praksis. Kommunen fant ikke grunnlag for å ettergi eller frafalle tvangsmulkten.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Gjenstand for ombudsmannens behandling har i hovedsak ikke vært om det var rettslig adgang til å ilegge tvangsmulkt eller ikke, men om A skulle hatt mulighet til å påklage avgjørelsen om at tvangsmulkten forfalt til betaling. Spørsmålet blir da om kravet om betalingen av tvangsmulkten skulle regnes som eget enkeltvedtak, eller om avgjørelsen om tvangsmulkt først kan regnes som et enkeltvedtak da kravet om betaling ble fremmet. Dette vil være avgjørende for når klagefristen begynner å løpe.
Etter forurensingsloven § 73 har kommunen som forurensingsmyndighet hjemmel til å fatte vedtak om tvangsmulkt. I bestemmelsens første og annet ledd heter det:
«For å sikre at bestemmelsene i denne lov eller vedtak i medhold av loven blir gjennomført, kan forurensningsmyndigheten fatte vedtak om tvangsmulkt til staten.
Tvangsmulkt kan fastsettes når overtredelse av loven eller vedtak i medhold av loven er oppdaget. Tvangsmulkten begynner å løpe dersom den ansvarlig oversitter den frist for retting av forholdet som forurensingsmyndighet har fastsatt. Tvangsmulkt kan også fastsettes på forhånd og løper da fra eventuell overtredelse tar til. Det kan fastsettes at tvangsmulkten løper så lenge det ulovlige forholdet varer, eller at det forfaller for hver overtredelse.»
I forarbeidene til loven blir bruken av forhåndsfastsatt gebyr kort drøftet. Se for eksempel Ot.prp. nr. 11 (1979-1980) på side 67 der departementet uttalte at «forhåndsfastsatt gebyr bør være unntaket og bare nyttes når særlige grunner tilsier det. Slike grunner kan f.eks. være at det er av inngripende betydning at pålegget blir etterkommet, eller at det er grunn til å frykte at pålegget eller ikke vil bli etterkommet». I Hans Chr. Bugges kommentarer (note 243 i Norsk Lovkommentar) til bestemmelsen uttales det at formålet med å ilegge tvangsmulkt er å oppnå en retting av et forhold. Til spørsmålet om tvangsmulkt er straff blir det fremholdt at dersom tvangsmulkten «[s]kal gå klar av Grl. § 96, må den virke som et pressmiddel som gir forurenseren en reell mulighet til å etterkomme det vedtaket tvangsmulkten er knyttet til».
Kommunen har hevdet at ileggelsen av tvangsmulkten skal regnes som det avgjørende vedtaket, og at kravet om betaling kun var en oppfølging av allerede fattet enkeltvedtak. At vedtak om ileggelse av tvangsmulkt normalt må anses som et enkeltvedtak er ikke uomtvistet. Jeg viser til forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2:
«I denne lov menes med:
a) vedtak, en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter);
b) enkeltvedtak, et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere
bestemte personer;
…»
Det videre spørsmålet blir om situasjonen vil stille seg annerledes i de tilfellene der det ilegges tvangsmulkt før en eventuell overtredelse, og det først fremmes krav om betaling på et senere tidspunkt. Vil det da være selve kravet om betaling som er bestemmende for plikten til å betale ettersom det opprinelige vedtaket i seg selv ikke endrer partens rettstilling eller påfører noen plikt til å betale?
Graver skriver at et viktig kriterium er at avgjørelsene må være bestemmende for rettigheter og plikter direkte, og ikke bare eksempler på faktiske handlinger, se Graver Alminnelig forvaltningsrett (3. utg.) s. 403. Videre står det at «[d]et som er bestemmende er vedtaket slik det blir i siste instans. At forvaltningen f.eks. bestemmer at noen skal uttale seg i forbindelse med saken, eller at saken skal behandles senere er ikke bestemmende for rettigheter og plikter». I Eckhoff/Smiths Forvaltningsrett (8. utg.) på side 240 fastslås det at «avgjørelser som går ut på å slå fast med bindende virkning om en rett eller plikt foreligger, og hvilket innhold den i tilfelle har» vil være et vedtak. Som et eksempel nevnes «Tollvesenets avgjørelse av hva som etter tolltariffen skal betales i toll». Gode grunner taler for å legge Eckhoff/Smiths synspunkt til grunn i saker om forhåndsilagte tvangsmulkter. Det vil innebære at kravet om betaling av tvangsmulkten kan sees på som et enkeltvedtak ettersom det er først når kravet fremmes at det endelig avgjøres med bindende virkning at tiltakshaveren har en plikt til å betale mulkten. Selve vedtaket om tvangsmulkt synes i dette tilfelle ikke å ha nevneverdig annen rettsvirkning enn et varsel om tvangsmulkt. Vedtaket om tvangsmulkt kan heller ikke sees på som fullstendig all den tid det ikke medfører noen plikt til å betale mulkten. Det er først når det fremmes krav om betaling at avgjørelsen om tvangsmulkt kan defineres som et enkeltvedtak.
Det må deretter tas stilling til når klagefristen begynte å løpe. Hovedregelen er at fristen begynner å løpe fra når underretning om vedtaket er kommet frem til parten, se forvaltningsloven § 29 første ledd. Spørsmålet blir imidlertid om betydningen av at vedtaket rent faktisk ikke har noen betydning for tiltakshaver før sluttrapporten er sendt inn og det er konstatert brudd på den godkjente avfallsplanen. At det kun skal være en klagefrist før vedtakets konsekvens realiserer seg, kan slik denne saken synes å vise, få uheldige konsekvenser der det er strid om grunnlaget for å betale tvangsmulkten. Hadde klageren hatt mulighet til å påklage avgjørelsen om at tvangsmulkten var forfalt til betaling, ville både kommunen og klageorganet kunne prøve grunnlaget for tvangsmulkten. At det ikke er mulig å påklage tvangsmulkten på det tidspunktet kommunen først anser at det er grunnlag for mulkten synes som en lite rettssikker praksis. Dersom dette legges til grunn som gjeldende praksis vil ikke tiltakshaver ha muligheter til å få klagebehandlet kommunens avgjørelse om det foreligger grunnlag for å betale tvangsmulkt. Et slikt standpunkt kan neppe sies å være i tråd med hensynet bak regelen om at tvangsmulkt kan ilegges på forhånd.
Slik regelen om tvangsmulkt er å forstå, synes det som at forhåndsilagt tvangsmulkt skal være unntaket fremfor hovedregelen. Et viktig prinsipp bak regelen om tvangsmulkt er at det først skal ilegges der forurenseren har hatt en mulighet til å etterkomme vedtaket ved å rette på forholdene. I de tilfellene der vedtaket fattes på forhånd, kan det vanskelig sies at forurenseren har hatt noen reell mulighet til å etterkomme vedtaket. At fravik fra en avfallsplan automatisk gir tvangsmulkt, gir ikke tiltakshaveren mulighet til å rette opp i de forholdene kommunen har anført som grunnlag for tvangsmulkten. I motsetning til der tvangsmulkten kommer etter et pålegg om retting, fratas forurenseren en mulighet til å rette de mangler som myndighetene har funnet. En slik løsning er etter min mening uheldig dersom den medfører at tiltakshaver vil ha et vedtak om tvangsmulkt mot seg, selv om han leverer sluttrapport i tråd med avfallsplanen og følgelig heller ikke har brutt noen bestemmelser og fulgt det kommunen har fastsatt. At forarbeidene benytter uttrykket «særlige grunner tilsier det» synes å gi signaler om at det skal foretas en konkret og individuell vurdering av hvorvidt det er nødvendig å forhåndsfastsette tvangsmulkt. Etter det opplyste, synes kommunens praksis å ha vært at tvangsmulkt ble ilagt rutinemessig før utføringen av tiltakene og følgelig har vært hovedregelen fremfor unntaket. En slik praksis synes ikke å oppfylle kravet i forarbeidene og hva som skal være hovedregelen om at tvangsmulkten skal fastsettes i ettertid. Kommunen har som nevnt opplyst den har endret praksis slik at det kun varsles om tvangsmulkt ved godkjennelse av avfallsplanen, men at tvangsmulkt ikke ilegges før sluttrapporten sendes inn. Jeg nøyer meg med å konstatere at de nye rutinene synes å være mer i samsvar med de hensyn som ligger bak reglene om tvangsmulkt.
I § 73 fjerde ledd gis forurensningsmyndighetene en adgang til å frafalle påløpt tvangsmulkt. Dette kan forstås som at myndighetene ikke bare har en plikt til å behandle en søknad om ettergivelse av tvangsmulkt, men skal også vurdere frafallelse av eget tiltak, se sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for 1990 på side 140.
Jeg har etter dette kommet til at kommunens tidligere praksis med å ilegge tvangsmulkt på forhånd vanskelig kan sies å ha vært i tråd med forurensningslovens hensikt. Av dette følger at klagefrist på vedtaket om tvangsmulkt må løpe fra da kravet om betalingen om tvangsmulkt ble mottatt av A. Jeg må derfor be om at kommunen foretar en ny vurdering av klagen på vedtaket om tvangsmulkt og eventuelt sørger for at for at saken blir gjenstand for endelig klagebehandling. Jeg antar at kommunen også bør revurdere spørsmålet om kravet om tvangsmulkt skal frafalles.
Kommunen bes holde meg orientert om den videre behandling av saken.»