Sakens bakgrunn
Fylkesmannen i Aust- og Vest-Agder opprettholdt 9. januar 2017 Sørlandet sykehus’ vedtak 3. januar 2017 om medisinering av A (heretter klageren) uten hennes samtykke, jf. psykisk helsevernloven § 4-4. Vedtakets varighet var fra 3. januar til 3. april 2017. Fylkesmannen la i vedtaket til grunn at «behandling med legemidler med stor sannsynlighet kan føre til helbredelse eller vesentlig bedring av tilstanden». Som begrunnelse for dette viste Fylkesmannen til «det som kom frem i» samtale med pasienten, en gjennomgang av journalen og samtale med behandlingspersonalet.
Den 14. februar 2017 klaget advokat Erik Bryn Tvedt til ombudsmannen på vegne av klageren. Klagen gjaldt – i tillegg til tvangsmedisingeringsvedtaket – også kontrollkommisjonens vedtak 1. februar 2017 om etablering av tvungent psykisk helsevern.
Våre undersøkelser
Etter en gjennomgang av klagen og de innhentede saksdokumentene fant vi grunn til å undersøke den delen av klagen som gjelder Fylkesmannens tvangsmedisineringsvedtak nærmere. Klagen over kontrollkommisjonens vedtak om etablering av tvungent psykisk helsevern ble avsluttet uten skriftlige undersøkelser herfra.
I brev 5. september 2017 ba vi Fylkesmannen om å redegjøre for hva i samtalen med pasienten, journalen og samtalen med behandlingspersonalet, som tilsier at kravet til «stor sannsynlighet» var oppfylt. Videre spurte vi om
- pasienten hadde brukt de aktuelle medikamentene tidligere
- hvordan sannsynligheten for at de konkrete medikamentene ville få en virkning som tilfredsstiller lovens krav hadde blitt vurdert, og om begrunnelsesplikten var overholdt på dette punktet
- samtalen med behandlingspersonalet var nedtegnet
- det fremgår av sykehusets vedtak hvilke legemidler og doseringer tvangsvedtaket omfatter
- hvilke legemidler og doseringer som omfattes av Fylkesmannens vedtak, og om dette er klart nok angitt og avgrenset
Fylkesmannen ble også bedt om å redegjøre for sitt syn på hvordan vilkåret om at legemidler skal ha en gunstig virkning som klart oppveier ulempene ved eventuelle bivirkninger, er vurdert i saken – og for hvorfor vurderingen ikke fremgår av vedtaket, og om begrunnelsen på dette punktet er i henhold til de kravene som følger av forvaltningsloven §§ 24 og 25.
Fylkesmannen svarte 28. september 2017. På spørsmålet om hva i samtalen med pasienten som tilsa at kravet til «stor sannsynlighet» var oppfylt på vedtakstidspunktet, viste Fylkesmannen i hovedsak til hvordan pasienten fremstod og oppførte seg i samtalen. Om journalen ble det i hovedsak vist til dens beskrivelse av pasientens sykdom og utviklingen av denne.
Når det gjelder hva i samtalen med behandlingspersonalet som tilsa at kravet til «stor sannsynlighet» var oppfylt, viste Fylkesmannen til at personalet ga uttrykk for å ha kommet til «veis ende» med tanke på å oppnå bedring uten hjelp av antipsykotika, og at pasientens liste over «akseptable» og «ikke-akseptable» medikamenter gjorde «utprøving av terapeutisk medisinering svært krevende og vanskelig».
Slik vi forstår svaret fra Fylkesmannen, hadde ikke klageren tidligere blitt tvangsmedisinert med de samme eller lignende medikamenter.
Fylkesmannen viste også til – som begrunnelse for at kravet til stor sannsynlighet var oppfylt – at den faglig ansvarlige mente at det ville være «uforsvarlig og uetisk» å ikke iverksette medikamentell behandling for å hindre vesentlig forverring. Videre uttalte Fylkesmannen at «den faglig ansvarliges redegjørelse og en generell kunnskap om virkningen av det aktuelle medikamentet må … legges til grunn for overprøvingen» i tilfeller hvor det ikke er «godtgjort» at pasienten responderer positivt på antipsykotika. Slik vil det for eksempel være ved førstegangsmedisineringer.
På bakgrunn av Fylkesmannens svar fant vi grunn til å stille enkelte tilleggsspørsmål. Fylkesmannen ble bedt om å redegjøre for hva som var det faktiske grunnlaget for at kravet til «stor sannsynlighet» var oppfylt i denne saken. Vi spurte også om Fylkesmannen på vedtakstidspunktet hadde tilgang til forskning, statistikk eller annet generelt erfaringsmateriale som tilsa at det var «stor sannsynlighet» for at medisineringen – for denne pasienten og i dette tilfellet – ville føre til helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand, eller at hun unngikk vesentlig forverring av sykdommen.
På bakgrunn av de svarene vi mottok, presiserte vi i ytterligere to henvendelser til Fylkesmannen at våre undersøkelser knytter seg til det rent rettslige – i hovedsak til kravet om «stor sannsynlighet» – og at vi ikke hadde stilt spørsmål til alvorligheten av klagerens sykdom og heller ikke til om den medisinske behandlingen hun var gitt, er medisinsk og legeetisk forsvarlig.
Fylkesmannens svar er nærmere omtalt under ombudsmannens syn på saken.
I ett av sine svar viste Fylkesmannen bl.a. til at embetet benyttet seg av legemiddelomtaler i Felleskatalogen. Vi fant derfor grunn til å stille enkelte generelle spørsmål til Statens legemiddelverk. Vi spurte om oppføring i Felleskatalogen sier noe om sannsynligheten for at vesentlig effekt av de aktuelle medikamentene vil inntre på en sykdomstilstand det er indikasjon på, og om det eventuelt er et vilkår for godkjenning av medikamentet at det anses godtgjort at det med stor sannsynlighet vil ha en slik positiv effekt.
Legemiddelverkets svar er nærmere omtalt under ombudsmannens syn på saken.
Advokat Erik Bryn Tvedt har kommet med merknader til flere av Fylkesmannens brev.
Ombudsmannens syn på saken
1. Innledning og avgrensning
Tvangsbehandling reiser grunnleggende etiske dilemmaer. På den ene side står det offentliges ansvar for å yte hjelp og unngå skade. På den andre side står den enkeltes rett til vern av sin personlige integritet og selvbestemmelse. Tvangsmedisinering er i seg selv et svært inngripende tiltak. At risikoen for ubehagelige og alvorlige bivirkninger i tillegg er stor, gjør inngrepet desto mer alvorlig. Erkjennelsen av dette har ført til stadig strengere krav til når og hvordan tvangsmedisinering kan utføres. I 1981 ble det i forskrifts form slått fast at tvangsmedisinering bare kunne skje der den «med stor sannsynlighet» enten kunne føre til helbredelse eller vesentlig forbedring av pasientens tilstand, eller at pasienten unngikk en betydelig forverring av sykdommen. Kravet er videreført i någjeldende psykisk helsevernloven § 4-4. Tvangsmedisinering er et inngrep som befinner seg i legalitetsprinsippets kjerneområde og skal ikke forekomme uten at lovens krav er oppfylt.
Det er grunn til å understreke at undersøkelsene i denne saken er rettet mot Fylkesmannens rettsanvendelse og saksbehandling. Rent medisinskfaglige vurderinger kan ombudsmannen vanskelig prøve.
2. Rettslig utgangspunkt
Psykisk helsevernloven § 4-4 oppstiller vilkår for vedtak om undersøkelse og behandling uten eget samtykke, herunder tvangsmedisinering. Det mest sentrale vilkåret for denne saken fremgår av § 4-4 fjerde ledd andre punktum, hvor det heter at behandlingstiltak uten eget samtykket bare kan igangsettes og gjennomføres
«når de med stor sannsynlighet kan føre til helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand, eller at pasienten unngår en vesentlig forverring av sykdommen» (ombudsmannens utheving).
Fylkesmannen har gitt uttrykk for at «stor sannsynlighet betyr at virkningen av medisineringen må være av kvalifisert art, altså mer en vanlig sannsynlighetsovervekt». Sannsynlighetskravet knyttes dermed til spørsmålet om hvor stor effekt medisinering eventuelt vil få, og ikke til muligheten for at virkningen overhodet skal inntre. Ombudsmannen er ikke enig i denne lovforståelsen. Etter en naturlig språklig forståelse oppstiller bestemmelsen et krav om stor sannsynlighet for forventet virkning. Med andre ord knytter «stor sannsynlighet» seg til kravet om helbredelse/bedring/unngå forverring. At effekten må være «vesentlig», er på sin side et kvalifikasjonskrav. Kravet til sannsynlighet knytter seg til den aktuelle pasienten i det konkrete tilfellet.
Fylkesmannens har til støtte for sin tolkning vist til lovens forarbeider og Aslak Syses kommentarer til psykisk helsevernloven. Etter ombudsmannens syn gir imidlertid ingen av disse rettskildene slik støtte. Forarbeidene tyder tvert imot på at bestemmelsen skal tolkes i tråd med ordlyden. I Ot.prp. nr. 11 (1998-1999) på side 161 heter det således:
«Behandlingstiltak som det ikke er samtykket til kan bare igangsettes og gjennomføres når de med stor sannsynlighet kan føre til helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand, eller at pasienten unngår en vesentlig forverring av sykdommen. Det kreves altså en høy sannsynlighetsgrad med hensyn til forventet virkning, og virkningen må være av kvalifisert art.»
Paulsrud-utvalget (NOU 2011: 9 side 46) ga uttrykk for det samme (om gjeldende rett):
«I § 4-4 skal det aktuelle behandlingstiltaket med ‘stor sannsynlighet’ kunne føre til helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand. Det kreves altså en høy sannsynlighetsgrad (mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt) med hensyn til forventet virkning, og virkningen må være av kvalifisert art (‘helbredelse eller vesentlig bedring’).»
Lovgivers ordvalg – «med stor sannsynlighet kan føre til» – er egnet til å skape en viss uklarhet. Etter en rent bokstavtro tolkning av ordlyden er det tilstrekkelig at det «kan» foreligge stor sannsynlighet – med andre ord at det er en mulighet for stor sannsynlighet. Ved en slik tolkning vil imidlertid kravet til stor sannsynlighet etter ombudsmannens syn ha lite mening. Tolkningen har heller ikke støtte i forarbeidene eller i Paulsrud-utvalgets utredning. Den avvises også av Bernt i Selvbestemmelse og tvang i helse- og omsorgstjenesten (Østenstad, Adolphsen, Naur og Aasen red. 2018). Han konstaterer på side 248 at «her må vi likevel legge til grunn at denne underlige formuleringen er en ren glipp fra lovgivers side». Ombudsmannen slutter seg til dette.
Et krav om alminnelig sannsynlighet for en effekt ville etter innarbeidet språkbruk – ikke minst innen tvistemål – innebære at effekten måtte være mer sannsynlig enn alternativene. Sagt på en annen måte ville et krav om alminnelig sannsynlighet ha innebåret et krav om mer enn 50 prosents sannsynlighet. Når kravet i loven er «stor sannsynlighet», medfører det et strengere krav. «Stor sannsynlighet» er noe annet og mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt.
Hovedspørsmålet i denne saken er om man på vedtakstidspunktet kunne legge til grunn at medisinering med Cisordinol Acutard og Stesolid med stor sannsynlighet ville føre til helbredelse eller vesentlig bedring av klagerens tilstand.
3. Kunnskapsgrunnlaget – om virkningene av antipsykotika
Kunnskapsgrunnlaget for tvangsbehandling med antipsykotiske medikamenter er over flere år kritisert. Det har vært argumentert for at det ikke finnes forskning som gir grunnlag for å mene at det ved behandling av enkeltindivider kan foreligge slik sannsynlighet for positiv effekt som loven krever.
Kunnskapsgrunnlaget og kritikken mot dette ble gjennomgått av Paulsrud-utvalget i 2010-2011, jf. kapittel 9 i NOU 2011: 9. Utvalget skiller mellom effekt ved akutte psykiske symptomer og effekt av vedlikeholdsbehandling.
Utvalget skriver på side 110 at det er «godt dokumentert» at antipsykotiske midler har effekt mot akutte manier og akutte psykoser. Videre skriver utvalget at «i akuttbehandlingen er midlene klart mer effektive enn placebo, men i meta-analyser blir effekten vurdert som moderat», og at «det er omstridt hvorvidt antipsykotiske midler kan bedre negative symptomer». Videre skriver utvalget at «den absolutte forskjellen i risiko for ikke å nå bedringsmålet er stort sett mellom 10 og 20 prosent i de refererte undersøkelsene. Antallet pasienter som må behandles for at en ekstra pasient skal oppnå bedring, er fra 5 til 10».
Om effekt av vedlikeholdsbehandling skriver utvalget at «den langsiktige virkningen av [behandling med antipsykotika] er vanskeligere å undersøke, og forskningen har vært omdiskutert». Utvalget skriver videre: «Meta-analyser viser at både første- og andregenerasjons antipsykotiske midler fører til klart nedsatt tilbakefallsfare. En meta-analyse av studier som sammenligner effekten av andre generasjons antipsykotiske midler og placebo, konkluderer med at faren for tilbakefall blir redusert med omtrent 25 prosent. Det tilsier at man vil forhindre ett tilbakefall for hver fjerde pasient som blir behandlet i et år eller to. Ved bipolare lidelser er den forebyggende effekten svakere dokumentert, men noen antipsykotiske midler ser ut til å forebygge nye maniske eller depressive episoder.»
Ombudsmannen legger til grunn, slik det ble formulert av Paulsrud-utvalget, at treffsikkerheten ved bruk av antipsykotika er usikker og lav, både ved akuttbehandling og – særlig – ved vedlikeholdsbehandling.
Paulsrud-utvalget foreslo å senke kravet fra «stor sannsynlighet» til «overveiende sannsynlig». Om bakgrunnen for forslaget skriver utvalget på side 249:
«[K]ravet om ‘stor sannsynlighet’ framstår som urealistisk, særlig der man står overfor nye pasienter. Utvalget har videre inntrykk av at dagens beviskrav i liten grad har fungert som en effektiv skranke for praksis, noe som blant annet kan skyldes at det har blitt oppfattet urealistisk strengt. Et noe svakere, men mer realistisk beviskrav kombinert med utvalgets ulike tiltak for økt rettssikkerhet, blir da vurdert å danne et bedre grunnlag for en praksis som er i samsvar med lovens ordlyd og intensjon. Etter utvalgets oppfatning er hovedproblemet etter gjeldende rett at lovens strenge materielle krav ikke har blitt fulgt i praksis.»
Paulsrud-utvalget konstaterer altså her – på generelt grunnlag – at lovens krav ikke følges opp i praksis. Dersom det stemmer, er det over tiår fattet ulovlige vedtak om tvangsmedisinering. Utvalgets forslag om å senke kravet for å bringe loven mer i samsvar med praksis, er ikke fulgt opp av departementet og heller ikke omtalt i Prop. 147 L (2015-2016) til endringen i blant annet psykisk helsevernloven § 4-4, i kraft fra 1. september 2017.
Ombudsmannen tar ikke endelig stilling til om det foreliggende kunnskapsgrunnlaget – på generelt grunnlag – er egnet til å tilfredsstille gjeldende krav om stor sannsynlighet ved førstegangsmedisinering. Dette må behandlingsansvarlige og Fylkesmennene i hver enkelt sak ta stilling til og begrunne konkret, i tråd med psykisk helsevernloven og forvaltningsloven. Det som imidlertid er klart, er at kravet til stor sannsynlighet er et reelt krav, og at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Videre er det klart at kravet knytter seg til den enkelte pasient, og ikke til en gruppe pasienter. Fylkesmannens vurdering av kravet i denne konkrete saken er nærmere omtalt i punkt 4.
4. Fylkesmannens vurdering – er kravet til «stor sannsynlighet» oppfylt i denne saken?
Fylkesmannen skriver i vedtaket:
«På bakgrunn av det som kom fram i samtalen med deg, ved gjennomgang av journalen og ved samtale med behandlingspersonale, vurderer Fylkesmannen det slik at behandlingen med legemidler med stor sannsynlighet kan føre til helbredelse eller vesentlig bedring av tilstanden din.»
Det Fylkesmannen har gjengitt fra samtalene med pasienten og behandlingspersonalet, og journalen, er i hovedsak knyttet til klagerens sykdomsbilde på dette tidspunktet, og hva som er gjort for forsøksvis å medisinere frivillig. Det er vanskelig å se at dette er egnet til å avklare sannsynligheten for at tvangsmedisineringen i dette tilfellet vil ha tilstrekkelig positiv effekt. Det faktum at pasienten var syk og trengte hjelp, kan klart ikke anses som tilstrekkelig for den sannsynlighetsvurderingen som sykehuset og Fylkesmannen etter loven skulle ha foretatt. Det vises for øvrig til det som fremgår under punkt 2, om den generelle forståelsen av kravet om stor sannsynlighet.
Andre forhold som vil kunne si noe om sannsynligheten for et medikaments positive effekt for den aktuelle pasienten, er for eksempel pasientens tidligere erfaringer med det samme eller lignende medikamenter. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, har ikke pasienten tidligere blitt medisinert med samme eller lignende medikamenter.
Forskning og statistikk vil også kunne være relevante momenter for den konkrete vurderingen sykehuset og Fylkesmannen må foreta i slike saker.
Det følger av forvaltningsloven § 24 at enkeltvedtak skal grunngis, og § 25 fastsetter krav til begrunnelsens innhold. Det fremgår av § 25 andre ledd at begrunnelsen skal nevne «de faktiske forhold som vedtaket bygger på». Etter tredje ledd bør videre de hovedhensyn som har vært avgjørende ved forvaltningsmessig skjønn nevnes. Hovedhensynet bak begrunnelsesplikten er at parter og domstolene skal ha mulighet til å etterprøve vedtaket, herunder om skjønnsutøvelsen er forsvarlig. Kravene til begrunnelse etter § 25 må anses som minimumskrav. I tilfeller der vedtaket er inngripende overfor den private part, skjerpes begrunnelsesplikten. Der det er tale om svært inngripende vedtak, stilles det særlig strenge krav, se blant annet Rt. 2000 s. 1066. Vedtak om tvangsmedisinering er utvilsomt av en slik art.
Kravene til vedtakets begrunnelse i slike saker er i dag særskilt regulert i psykisk helsevernloven § 4-4 a. Bestemmelsen trådte i kraft 1. september 2017, etter at vedtakene ble fattet i denne saken, og den får derfor ikke direkte anvendelse i saken her.
Plikten til å gi begrunnelse gjelder ikke bare for førsteinstansen, men også for klageinstansen, jf. forvaltningsloven § 33 første ledd. Forvaltningsorganet skal som hovedregel gi begrunnelsen samtidig med at vedtaket treffes, jf. forvaltningsloven § 24 første ledd. I slike tilfeller skal begrunnelsen normalt gis parten samtidig med underretningen om vedtaket, jf. § 27 andre ledd.
Som nevnt fremgår det ikke av det som er gjengitt fra samtalene med behandlingspersonale eller pasienten at kravet til stor sannsynlighet er oppfylt. Det samme gjelder journalen. Siden det for klager var tale om en førstegangs medisinering, forelå det heller ikke noe erfaringsgrunnlag som kunne støtte opp under Fylkesmannens konklusjon om at kravet er oppfylt. Fylkesmannen er derfor gjentatte ganger bedt om å fremlegge det faktiske grunnlaget som viser at kravet til «stor sannsynlighet» for at medisineringen – for denne pasienten og i dette tilfellet – ville føre til helbredelse eller vesentlig bedring.
Fylkesmannens har gitt ulike tilbakemeldinger på ombudsmannens anmodninger om å få dette oversendt. Fylkesmannen har blant annet svart slik:
«Fylkesmannen baserer i situasjoner som denne saksbehandlingen og våre konklusjoner, på at det aktuelle medikamentet som behandlingsansvarlig velger å benytte er anbefalt, anerkjent og dokumentert behandling ved den aktuelle problemstillingen. I dette Iigger det implisitt at vi i det aktuelle tilfellet vurderte det valgte medikament i aktuell dosering til med stor sannsynlighet ville føre til helbredelse eller vesentlig bedring i pasientens tilstand, eller at hun unngikk forverring av sykdommen.»
Fylkesmannen har videre svart at det ikke finnes dokumentasjon som graderer et medikaments sannsynlighet for positive og negative effekter «for en spesifikk pasients kontekst». Samtidig er det vist til at medikamentvalget baserer seg på behandlers kjennskap til pasientens tilstand, «til retningslinjer og til øvrige faglige standarder inkludert internasjonal faglitteratur».
Som begrunnelse har Fylkesmannen også vist til at medikamentvalget er «i tråd med den dokumentasjonen som foreligger i Felleskatalogen».
Fylkesmannen uttalte i denne sammenheng:
«Vi benytter oss av Felleskatalogens legemiddelomtaler for å sikre at medikamentet som velges er registrert og har indikasjon for bruk ved den aktuelle pasientens sykdomstilstand. Dette inkluderer også å sikre at doseringen som skal benyttes er innenfor anbefalte rammer. Ved vår samtale med pasienten innhenter vi informasjon om pasientens tilstand. Basert på dette totalbildet gjør vi vår vurdering av om medikamentet med stor sannsynlighet kan føre til vesentlig bedring av pasientens tilstand.
Vi gjør ikke i den enkelte sak gjennomgang av faglitteratur med den hensikt å overprøve behandlers valg av medikament eller å gradere hvor stor sannsynlighet det aktuelle medikamentvalget har for å gi vesentlig bedring av pasientens tilstand. Våre avgjørelser bygger på vurderinger etter møte med den enkelte pasient, pasientens journal, sykehusets anførsler, og våre faglige vurderinger av tilstanden. Vi har i embetet bred faglig kompetanse og erfaring som benyttes, og alltid med fokus på pasientens beste.»
På direkte spørsmål har Fylkesmannen svart at begrunnelsesplikten etter forvaltningsloven §§ 24 og 25 måtte anses oppfylt, under henvisning til at pårørende løpende var orientert om behandlingstiltakene.
Fylkesmannen har dessuten gitt uttrykk for at:
«Vi er spørrende til at Sivilombudsmannen ønsker å gå inn i medisinsk faglig dokumentasjon for at vedtaksansvarlig behandler har valgt å benytte de aktuelle medikamenter i den konkrete situasjonen.»
Ombudsmannen er innforstått med at det ikke foreligger «dokumentasjon som graderer et medikaments sannsynlighet for positive og negative effekter i en spesifikk pasients kontekst», hvis Fylkesmannen med dette mener at det ikke foreligger forskning, statistikk, eller annen dokumentasjon knyttet til én konkret pasient ved førstegangs medisinering. Dette er selvsagt. Det ombudsmannen gjentatte ganger har bedt om – og som Fylkesmannen ikke har fremlagt – er den generelle dokumentasjonen Fylkesmannen og sykehuset har bygget sine vurderinger på, når det er konkludert med at kravet om stor sannsynlighet er oppfylt. Ombudsmannen konstaterer med en viss undring at Fylkesmannens saksbehandlere har stilt spørsmål ved ombudsmannens ønske om å få oversendt generell dokumentasjon som eventuelt kan vise at lovens krav er oppfylt. Som nevnt over, er det ikke aktuelt for ombudsmannens å kontrollere de medisinskfaglige vurderingene i saken. Om Fylkesmannen har forstått og anvendt rettsreglene riktig – i dette tilfellet lovens krav om stor sannsynlighet – er imidlertid i kjernen av ombudsmannens mandat.
På spørsmål om oppføring i Felleskatalogen sier noe om sannsynligheten for effekten av et aktuelt medikament, svarte Statens legemiddelverk blant annet dette:
«Siden den enkelte pasient kan ha et annet sykdomsbilde enn pasientene i de kliniske studiene og siden nytte – risiko forholdet til et legemiddel er basert på en median av resultatene fra de kliniske studiene, er det umulig å si hvilken effekt en pasient kan ha av et bestemt legemiddel.»
Legemiddelverket har per telefon på generelt grunnlag presisert at en oppføring i Felleskatalogen ikke er sier noe om sannsynlighet for positiv effekt for den enkelte pasient i det enkelte tilfelle. Ombudsmannen legger til grunn at en oppføring av de aktuelle medikamentene i Felleskatalogen ikke var egnet til å si noe om kravet til «stor sannsynlighet» var oppfylt i denne saken.
På spørsmålene knyttet til Fylkesmannens syn på om sykehuset i sitt vedtak har tatt utgangpunkt i en riktig forståelse av lovens vilkår ved vurderingen av om pasienten skal tvangsmedisineres, svarte Fylkesmannen blant annet de «støttet ansvarlig behandlers vurdering på vedtakstidspunktet om at det ville være både ‘uetisk og legefaglig uforsvarlig ikke å iverksette nødvendig farmakologisk behandling’ slik situasjonen for pasienten var der og da, for å sikre pasienten nødvendige helsehjelp for å unngå ytterligere helsefare som på dette tidspunkt var sannsynliggjort».
Fylkesmannens begrunnelse for vedtaket – og de svarene som er gitt i ombudsmannssaken – indikerer at embetet ikke har bygget på en riktig forståelse av lovens krav om stor sannsynlighet, og hva som er relevante momenter ved denne vurderingen. Ombudsmannen har forståelse for at behandlingsansvarlige står overfor vanskelige medisinske og etiske vurderinger. Det er imidlertid ombudsmannens syn at forsvarlighetsvurderinger og etiske vurderinger ikke kan være avgjørende for den vurderingen av sannsynlighet som Fylkesmannen – og behandlingsansvarlige – skal foreta etter psykisk helsevernloven § 4-4 fjerde ledd.
Ombudsmannen kan etter dette ikke se at Fylkesmannen eller sykehuset – i begrunnelsene for vedtakene eller i den korrespondanse som har vært i ombudsmannssaken – har begrunnet eller pekt på forhold som tilsier at lovens krav om stor sannsynlighet er oppfylt. Hvor syk klageren var og hva som ellers hadde vært utprøvd i forsøket på å hjelpe klageren, kan vanskelig si noe om sannsynligheten for at de konkrete medikamentene vil ha ønsket positiv effekt. At pårørende løpende ble orientert om behandlingstiltakene, er klart ikke egnet til å tilfredsstille forvaltningslovens krav til samtidig begrunnelse.
Det er begrunnet tvil knyttet til om kravet om stor sannsynlighet er oppfylt i saken. Begrunnelsesplikten er under enhver omstendighet ikke overholdt. Ombudsmannen understreker viktigheten av slike begrunnelser, særlig i saker av svært inngripende karakter, slik som tvangsmedisineringssaker. Tiltaket ligger i kjernen av legalitetsprinsippet, og klageren har dermed et særskilt behov for begrunnelse.
5. Øvrige merknader til Fylkesmannens vedtak og saksbehandling
Nedtegningsplikt
Forvaltningsloven § 11 d andre ledd første punktum lyder:
«Blir det ved muntlige forhandlinger, konferanser eller telefonsamtaler av en part gitt nye opplysninger eller anførsler av betydning for avgjørelsen av saken, skal de så vidt mulig nedtegnes eller protokolleres.»
Fylkesmannen har opplyst at det ble tatt notater fra samtalen med behandlingspersonalet, men at Fylkesmannen ikke har rutiner for å arkivere slike notater.
Opplysningene det her er tale om, er ikke gitt av en part. Hensynet til god forvaltningsskikk tilsier imidlertid at muntlige opplysninger gitt i forbindelse med saken nedtegnes, uavhengig av om de er gitt av en som er part av saken. Nedtegning – og lagring/arkivering – av slike opplysninger vil sikre notoritet og gi mulighet for å etterprøve saksbehandlingen. Nedtegning vil dessuten i mange tilfeller være en forutsetning for å kunne ivareta partens rett til kontradiksjon i tilfeller hvor forvaltningen mottar opplysninger muntlig fra andre enn parten selv, jf. forvaltningsloven § 17 andre og tredje ledd. I saken her kunne en slik nedtegning og arkivering lagt forholdene bedre til rette for ombudsmannens kontroll med helsemyndighetenes forståelse av det lovbestemte kravet om stor sannsynlighet.
På spørsmål om det fremgår av sykehusets vedtak og begrunnelse hvilke legemidler og dosering tvangsvedtaket derfra omfatter, hvilke legemidler og doseringer som omfattes av Fylkesmannens vedtak og om dette er klart nok angitt og avgrenset, svarte Fylkesmannen blant annet:
«Den ansvarlige overlegen opplyste da at det var de nevnte medikamenter, nevroleptikamedikamentet Cisordinol Acutard, med tillegg av det angstdempende medikamentet Stesolid som ville bli benyttet. Siden Fylkesmannen har nevnt disse medikamenter i vedtaket, anser vi at det er disse medikamenter som behandlingsansvarlig hadde anledning til å benytte. Vi ser at det kunne ha kommet klarere fram i vedtaket at dette kun gir sykehuset anledning til å benytte disse medikamentene under tvangsmedisineringen. Vi arbeider for tiden med rutineendringer på dette feltet.»
Det fremgår ikke av sykehusets vedtak hvilke legemidler vedtaket omfatter. Nedtegning og arkivering ville muliggjort ombudsmannens kontroll med Fylkesmannens opplysninger om at behandlingsansvarlige i samtalen skal ha opplyst hvilke medikamenter vedtaket omfatter.
At den muntlige kommunikasjonen mellom Fylkesmannens saksbehandler og behandlingsansvarlige ikke er nedtegnet og arkivert, har vanskeliggjort ombudsmannens etterfølgende kontroll. Det er en svakhet ved Fylkesmannens saksbehandling og innebærer et brudd med god forvaltningsskikk.
Ombudsmannen har ikke undersøkt om det ble tatt notater fra samtalen med klageren, og om disse eventuelt ble arkivert. For ordens skyld minnes det likevel om at det følger direkte av forvaltningsloven § 11 d andre ledd første punktum at nye opplysninger eller anførsler av betydning i en slik samtalen, skal nedtegnes.
Det er positivt at Fylkesmannen på generelt grunnlag har satt i gang et arbeid for å bli mer presise i sin angivelse av hvilke medikamenter tvangsmedisineringsvedtak gjelder.
Gunstig virkning som oppveier ulempene – Fylkesmannens begrunnelse
På spørsmål om hvordan vilkåret i loven om at «den gunstige virkningen av medikamentet klart skal oppveie ulempene» er vurdert i denne saken, og hvorfor vurderingen ikke fremgår av vedtaket, svarte Fylkesmannen:
«Det var enighet om at det var medisinsk indikasjon for bruk av nettopp Cisordinol Acutard i den foreliggende situasjonen. Felleskatalogen har følgende indikasjoner på dette medikamentet: ‘Initial behandling av akutte psykoser, manier og eksacerbasjoner (les: forverring) av kroniske psykoser’. Fylkesmannen vurderte det slik at sykehuset hadde vist tilstrekkelig varsomhet ved å velge et klinisk velprøvd medikament med lettere gjenkjennbare bivirkninger. Medikamentet skulle doseres med 30 mg på pasienten som var 64 år. 100 mg regnes som maksimaldose for eldre. Denne vurderingen kunne ha vært mer synlig i vårt vedtak. Vi ser at vi også kunne ha problematisert og vurdert tvangsbehandlingen som inngripende tiltak i seg selv opp mot forventet effekt.»
Fylkesmannen synes å erkjenne at begrunnelsen knyttet til dette vilkåret, ikke er tilfredsstillende. Ombudsmannen er enig i at dette er en svakhet ved vedtaket. At det ikke fremgår av vedtaket at vilkåret om at den gunstige virkningen klart må oppveie ulempene, er i strid med forvaltningsloven §§ 24 og 25, jf. § 33 første ledd.
Konklusjon
Psykisk helsevernlovens krav til «stor sannsynlighet» for positiv effekt av tvangsmedisinering innebærer at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt for slik effekt for at tvangsmedisineringen skal være lovlig. Kravet knytter seg til den enkelte pasient og ikke til en gruppe pasienter.
Det er begrunnet tvil knyttet til om kravet er oppfylt i saken. Fylkesmannens begrunnelsesplikt er under enhver omstendighet ikke oppfylt.
Det fremgår heller ikke av vedtaket at lovens vilkår om at den gunstige virkningen klart må oppveie ulempene, er vurdert. Dette er også i strid med forvaltningslovens krav til begrunnelse.
Det er i strid med god forvaltningsskikk at den muntlige kommunikasjonen mellom Fylkesmannens saksbehandler og behandlingsansvarlige ikke er nedtegnet og arkivert.
Fylkesmannen bes merke seg ombudsmannens merknader i denne saken og legge disse til grunn ved behandlingen av fremtidige saker om tvangsmedisinering.