Uttalelse
Bakgrunnen for ombudsmannens undersøkelse var en klage fra en privatperson som hadde reist til et annet EØS-land (Danmark) for å få sykehusbehandling der, men fikk avslag på sitt krav om å få refundert utgiftene fra Helfo. Helfo behandlet refusjonskravet etter rådsforordning nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendige næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet artikkel 22. I slike saker er det en sentral vurdering om behandlingen kan gis i Norge innen de frister som gjelder for den aktuelle behandlingen, eller om behandlingen må skje i utlandet. Da saken ble behandlet i Trygderetten, delte retten seg i et flertall og et mindretall i spørsmålet om Trygderetten kunne realitetsbehandle slike saker, jf. kjennelse 24. april 2015 (ankenr: 14/02387).
Blant annet på bakgrunn av at Helse- og sosialdepartementet hadde uttalt seg om denne problemstillingen i 1999, tok ombudsmannen opp saken på generelt grunnlag og av eget initiativ med Helse- og omsorgsdepartementet i brev 1. september 2015. Departementet ga i svarbrev 9. oktober 2015 en grundig gjennomgang av regelverket og praksis knyttet til søknader om dekning av utgifter til planlagt sykehusbehandling i et annet EØS-land. Departementet opplyste at ombudsmannens undersøkelse hadde vært forelagt Arbeids- og sosialdepartementet uten at dette departementet hadde gitt noen merknader til saken. Det ble også opplyst at det lå en tilsvarende sak som den foreliggende på vent i Helfo i påvente av at spørsmålet om ankeadgang blir avklart. Deler av departementets redegjørelse er gjengitt nedenfor.
Ombudsmannens syn på saken
Til Trygderettens saklige myndighetsområde hører blant annet vedtak om individuelle rettigheter og plikter etter folketrygdloven, jf. trygderettsloven § 1 først ledd bokstav a.
Spørsmålet er om retten til å få dekket utgifter til planlagt sykehusbehandling i et annet EØS-land i medhold av forordning 1408/71 artikkel 22 nr. 1 bokstav c, er å regne som en rettighet etter folketrygdloven.
Artikkel 22 nr. 1 bokstav c er gjengitt på norsk slik i Trygderettens kjennelse:
««Det fremgår av artikkel 22 nr. 1 bokstav c at arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende
«som får tillatelse av den kompetente institusjon til å reise til en annen medlemsstats territorium for der å motta hensiktsmessig behandling for sin tilstand, skal ha rett til:
i. naturalytelser gitt av institusjonen på oppholds- eller bostedet for den kompetente institusjons regning i samsvar med bestemmelsene i lovgivningen den anvender, som om vedkommende var trygdet der; tidsrommet det skal gis ytelser for, skal imidlertid reguleres av den kompetente stats lovgivning».
Videre fremgår det av artikkel 22 nr. 2 annet ledd:
«Tillatelsen som kreves i henhold til nr. 1 bokstav c), kan ikke nektes når den aktuelle behandling er blant de ytelser som gis etter lovgivningen i den medlemsstat på hvis territorium vedkommende er bosatt og dersom det, etter at det er tatt hensyn til vedkommendes aktuelle helsetilstand og sykdommens mulige utvikling, ikke kan gis behandling innen den tid som vanligvis er nødvendig for å oppnå den aktuelle behandling i bostedsstaten.»»
Forordningen gir et selvstendig rettsgrunnlag og er i tillegg gjort til en del av norsk rett gjennom en inkorporeringsforskrift 4. desember 1992 nr. 914 (fornyet flere ganger, sist ved forskrift 22. juni 2012 nr. 585), som er gitt i medhold av blant annet folketrygdloven § 1-3.
I folketrygdloven § 1-3 første ledd står det at «Kongen kan inngå gjensidige avtaler med andre land om rettigheter og plikter etter denne loven. Herunder kan det gjøres unntak fra lovens bestemmelser».
I den foreliggende kjennelsen (ankenr: 14/02387) fra Trygderetten var flertallet og mindretallet uenig i hvorvidt folketrygdloven § 1-3 gir tilstrekkelig hjemmel for inkorporering av artikkel 22 i forordningen da artikkel 22 innebærer en utvidelse av de rettighetene som følger av folketrygdloven.
Flertallet begrunnet sin konklusjon om at saken falt utenfor Trygderettens myndighetsområde i hovedsak slik:
«… forordningen på dette punktet innebærer en utvidelse av nasjonal rett som det ikke er hjemmel for i folketrygdloven § 1-3, jf. første punktum. Etter flertallets syn har artikkel 22 nr. 1 bokstav c ikke forankring i folketrygdloven, og Trygderetten har følgelig ikke kompetanse til å realitetsbehandle krav i medhold av denne bestemmelsen, jf. trygderettsloven § 1.
…
Derimot mener flertallet at folketrygdloven § 1-3 annet punktum gir hjemmel til å gjøre unntak fra lovens bestemmelser ved gjensidige avtaler med andre land, i den grad dette bidrar til å oppfylle EØS-avtalens forpliktelser. Flertallet legger derfor til grunn at forordningens bestemmelser om for eksempel sammenlegging av trygdetid mv. er inkorporert i norsk rett i medhold av folketrygdloven, i samsvar med forordningens formål om fri bevegelighet av personer».
Flertallet hadde tidligere i kjennelsen uttalt at kravet om refusjon av utgifter til gjennomført sykehusbehandling i et EØS-land er «i kjernen av EØS-avtalens prinsipp om den frie bevegeligheten av tjenester», og ikke i forordning 1408/71 som skulle bidra til å gjennomføre EØS-avtalens prinsipp om fri bevegelighet av personer.
Mindretallet mente derimot at tvister etter artikkel 22 i forordning 1408/71 gjelder en rettighet etter folketrygdloven. Det ble vist til derogasjonsklausulen i folketrygdloven § 1-3, og mindretallet uttalte at denne innebærer at «avtalene kan fravike også lovens materielle regler, og at dette kan skje både i form av innskrenkning av rettigheter og i form av å tildele rettigheter vedkommende ikke ville ha hatt i kraft av folketrygdloven alene». Mindretallet mente det ikke var grunnlag for å skille mellom utvidelse av rettigheter og tildeling av nye, så lenge det var innenfor det området som er regulert av folketrygdloven: «Kapittel 5 gir regler om stønad ved helsetjenester, herunder også stønad til helsetjenester i utlandet, jf. § 5-24 og 5-24a. Artikkel 22 i 1408/71 representerer en viss, men ikke omfattende, utvidelse av disse rettighetene.» Mindretallet la også vekt på at myndighetsorganene i sin praksis har lagt til grunn at folketrygdloven § 1-3 er det rettslige grunnlaget for inkorporeringen av særreglene som forordning 1408/71 inneholder. Det samme er lagt til grunn i juridisk teori og av Trygderetten i tidligere kjennelser. Etter mindretallets mening er det «under enhver omstendighet mindre grunn til å stille opp et strengt krav til hjemmel i de tilfeller der det dreier seg om tildeling av rettigheter, enn når det dreier seg om å begrense dem. Hjemmelsspørsmålet i saken her dreier seg i all hovedsak om kompetansefordelingen mellom statsmaktene, der deres egen oppfatning og handlinger må tillegges betydelig vekt».
Helse- og omsorgsdepartementet skrev blant annet følgende om problemstillingen i svaret til ombudsmannen 9. oktober 2015:
«Forordning 883/2004 omfatter de fleste stønadsområder som er regulert i de ulike kapitlene i folketrygdloven. I motsetning til reglene om helsetjenester, så er de øvrige reglene rene koordineringsregler. Koordineringsreglene utgjør ikke selvstendige rettsgrunnlag for tildeling av ytelser, men bygger på nasjonal rett. Når det gjelder for eksempel langtidsytelser ved sykdom (pensjoner mv.), følger hjemmelsgrunnlaget for rett til ytelsen direkte av nasjonal rett. Forordningens regler kommer inn ved spørsmål om sammenlegging av trygdetid (arbeids- og botid i andre EØS-land) ved fastsetting av størrelsen på ytelsen. Forordningens regler kan dermed gi en høyere ytelse enn hva medlemmet ellers ville fått etter nasjonale regler. Dette innebærer en utvidelse av allerede etablerte rettigheter, mens artikkel 20 tildeler nye rettigheter i kraft av å være et selvstendig rettsgrunnlag.
Etter departementets vurdering vil imidlertid også regler i forordningen som utvider etablerte rettigheter etter folketrygdloven, inneholde et materielt element ved at medlemmet får en større rett til utbetaling av ytelser målt i kroner og øre. Departementet viser til at Trygderetten er ankeinstans for saker på stønadsområder som dels har sitt hjemmelsgrunnlag i folketrygdloven og dels i andre artikler i forordningen enn artikkel 20. Denne ankeadgangen synes ikke å være omstridt. At Trygderetten er ankeinstans for saker generelt etter forordning 883/2004, er også lagt til grunn i juridisk teori. Det vises til Norsk Lovkommentar (Gyldendal Rettsdata), jf. note 5 til trygderettsloven § 1, hvor det fremgår at Trygderetten har kompetanse til å behandle saker etter forordning 883/2004. Sammenhengen i systemet tilsier etter departementets vurdering at Trygderetten er ankeinstans for saker etter artikkel 20, på samme måte som for andre saker etter forordningen.»
Det ble videre vist til at det ikke er gitt noen unntak fra ankeadgangen verken i lov, forskrift, rundskriv eller brev, og at Trygderetten siden slutten av 1990- tallet har realitetsprøvd ankesaker etter artikkel 22 i forordning 1408/71 og artikkel 20 i forordning 884/2004.
Ombudsmannen har i det vesentligste det samme syn som Helse- og omsorgsdepartementet og mindretallet i Trygderettens kjennelse 24. april 2015 (ankenr: 14/02387) gir uttrykk for. Som det er påpekt, gir artikkel 22 i forordningen bare en viss utvidelse av de rettighetene som allerede følger av folketrygdloven. Forordningen tildeler her borgeren en rettighet, og det er da på det rene at det ikke oppstilles like strenge krav til hjemmel som der borgeren blir pålagt en plikt. Så langt ombudsmannen er kjent med, er det lagt til grunn i praksis fra sentrale myndigheter, Trygderetten og i juridisk teori at folketrygdloven § 1-3 representerer det rettslige grunnlaget for inkorporeringen av forordningen og av de særreglene den gir, i norsk rett.
For øvrig er det grunn til å fremheve at Trygderetten en viktig rettssikkerhetsgarantist der borgerne på en enkel og rimelig måte kan få prøvd sin sak av en uavhengig instans.
Etter dette har ombudsmannen kommet til at tvister etter artikkel 22 i forordning 1408/71 (nå 883/2004 artikkel 20) gjelder en rettighet etter folketrygdloven og at det faller innenfor Trygderettens myndighetsområde å realitetsbehandle slike saker, jf. trygderettsloven § 1.
Helse- og omsorgsdepartementet bes formidle ombudsmannens syn til Helfo slik at dette legges til grunn i den saken som er stilt i bero og i praksis for øvrig.