Trygderettens behandling av saker om arbeidsavklaringspenger

Saken gjelder hvilken betydning det har for Trygderettens behandling av saker om arbeidsavklaringspenger (AAP), at Nav ikke har innvilget den ankende bruker arbeidsrettet tiltak.

Folketrygdloven § 11-6 b) setter i dag som et vilkår for AAP at bruker faktisk deltar på et arbeidsrettet tiltak. Før lovendringen 1. januar 2013 var det etter ordlyden tilstrekkelig at bruker hadde «behov» for tiltak. Ombudsmannen er uenig med Trygderetten når den i flere kjennelser i 2013 og 2014 la til grunn at § 11-6 b) også før endringen 1. januar 2013 stilte vilkår om at bruker faktisk deltar på et tiltak.

På bakgrunn av de samme kjennelsene har ombudsmannen også vurdert Trygderettens behandling av AAP-saker som skal behandles etter dagens ordlyd i § 11-6 b). I disse sakene avgjorde Trygderetten brukers anke på grunnlag av at Nav ikke hadde gitt bruker noe tiltak, og tok ikke stilling til om bruker hadde redusert arbeidsevne. Dette selv om flere av sakene gjaldt anker over avslag på AAP, der Nav hadde begrunnet avslag med at vilkåret om redusert arbeidsevne i folketrygdloven § 11-5 ikke var oppfylt.

Den praksis som er kommet til uttrykk i disse kjennelsene medfører en vesentlig begrensning i Trygderettens kompetanse i saker om AAP. Navs arbeidsevnevurderinger og avgjørelser om tiltak, som reguleres av regler utenfor folketrygdloven, blir styrende for vedtak om AAP, på en måte som synes å være i strid med forutsetninger i forarbeidene både til AAP-reformen og til lovendringen 1. januar 2013.  Trygderetten bør bruke sin kompetanse til å overprøve Navs vurderinger av arbeidsevnen i trygdesaken, selv om bruker ikke er tildelt noe arbeidsrettet tiltak. Trygderettene vil ikke kunne innvilge AAP i en slik sak, men kan sende saken tilbake til Nav for ny behandling.

Ombudsmannen retter og en påminnelse til departementet om at det er viktig å foreta grundige analyser av de rettssikkerhetsmessige konsekvensene av denne typen lovforslag, og at disse analysene må tas med i de aktuelle lovproposisjonene.

Videre utvikling etter ombudsmannens uttalelse

I lys av ombudsmannens uttalelse kom Arbeids- og sosialdepartementet med et høringsnotat 24. juli 2015, med forslag til endringer i regelverket om arbeidsavklaringspenger i folketrygdloven § 11-6. Det er foreslått å reversere lovendringen i folketrygdloven § 11-6 fra 1. januar 2013, slik at ordlyden «behov for» behandling tilbakeføres i bestemmelsens bokstav a, og ordlyden «behov for» arbeidsrettet tiltak tilbakeføres i bestemmelsens bokstav b. Departementet har lagt til grunn at endringsforslaget vil gi Trygderetten tilbake muligheten til å overprøve alle Navs vurderinger etter folketrygdloven § 11-6, slik lovgiver ved innføringen av AAP-ordningen i 2010 forutsatte at Trygderetten ville ha.

Ombudsmannen støttet endringsforslaget i sitt høringssvar til departementet 11. august 2015.

 

 

Oppfølging

Uttalelse

Med virkning fra 1. mars 2010 ble folketrygdloven endret slik at folketrygdytelsene rehabiliteringspenger, attføringspenger og tidsbegrenset uførestønad ble avløst av den nye ytelsen arbeidsavklaringspenger (AAP). Samtidig kom nye bestemmelser i arbeids- og velferdsforvaltningsloven (nav-loven) om rett til arbeidsevnevurdering for alle som trenger og vil ha bistand for å komme (tilbake) i arbeid.

Arbeidsavklaringspenger er nå, ved siden av sykepenger og uføretrygd, en av de viktigste livsoppholdsytelsene folketrygden kan yte medlemmer som ikke kan jobbe på grunn av sykdom eller skade. I oktober 2014 mottok 151 796 personer AAP.

Etter AAP-reformen i 2010, og endringen av vilkårene for rett til AAP fra 1. januar 2013, har Trygderetten i flere kjennelser ansett rettens kompetanse til å overprøve Navs avslag på AAP som begrenset, der Nav ikke har tildelt den ankende bruker  arbeidsrettet tiltak. Grunnen til at Trygderetten har gitt uttrykk for at rettens kompetanse er blitt begrenset etter AAP-reformen, er at alle Navs avgjørelser om tildeling av arbeidsrettede tiltak nå skjer etter reglene i arbeidsmarkedsforskriften. Også før AAP- reformen var det sikker rett at avgjørelser etter arbeidsmarkedsforskriften ikke kan overprøves av Trygderetten.

I folketrygdloven § 11-6 bokstav b) er retten til arbeidsavklaringspenger koblet til deltakelse på arbeidsrettet tiltak. I de kjennelsene som fikk ombudsmannen til å ta denne saken opp med departementet, ga Trygderetten utrykk for at § 11-6 innebærer at bruker må delta på et tiltak for å få AAP, om ikke noen av lovens alternative vilkår for å få AAP er oppfylt. Som følge av at Trygderetten ikke lenger kan overprøve Navs avgjørelse om ikke å tilordne tiltak, avsto i realiteten Trygderetten fra å behandle disse sakene. Trygderetten tok ikke stilling til AAP-vilkåret om redusert arbeidsevne, men konstaterte bare at bruker ikke var på tiltak. Det til tross for at det var Navs vurdering av brukers arbeidsevne som var avgjørende for flere av de påankede avslagene fra Nav.

Ombudsmannen har undersøkt i hvilken utstrekning Navs avgjørelser om tildeling av tiltak skal være avgjørende for retten til arbeidsavklaringspenger og for hvordan Trygderetten behandler saker om AAP. Hovedspørsmålene i saken er:

1) Trygderettens tolkning av tiltaks- og behandlingsvilkårene i folketrygdloven § 11-6, slik bestemmelsen lød fra 1. mars 2010 frem til 1. januar 2013, og

2) Trygderettens behandling av saker om arbeidsavklaringspenger der vilkårene i § 11-6 ikke er oppfylt, slik bestemmelsen lyder etter 1. januar 2013.

Undersøkelsene herfra

Bakgrunnen for at saken ble tatt opp med Arbeids- og sosialdepartementet av eget tiltak og på generelt grunnlag, jf. sivilombudsmannsloven § 5, var blant annet en klage hit på Trygderettens behandling av ankesak 13/00948 om avslag på AAP.

I kjennelsen i den saken uttalte Trygderetten:

«Etter omleggingen av trygdeordningene ved fortsatt arbeidsuførhet, har man ikke lenger et juridisk krav på yrkesrettet attføring. Attføringsinstituttet er helt omlagt. Det skal foretas en arbeidsevnevurdering i henhold til NAV loven, men denne vurderingen gir ingen rett til yrkesrettet attføring. Arbeidsevnevurderingen er ikke et enkeltvedtak, men kan likevel ifølge NAV loven § 14 a påklages. Trygderetten kan etter omleggingen bare prøve vedtak vedrørende krav om arbeidsavklaringspenger.

Dersom man er under arbeidsavklaring/attføring kan man ha rett til arbeidsavklaringspenger, jf. bestemmelsene i folketrygdloven § 11-6 bokstav b, men Trygderetten kan altså ikke prøve om man har rett til å delta på arbeidsrettede tiltak. Dersom man er uenig i en arbeidsevnevurdering, kan man påklage denne innen NAV systemet.

Retten har forstått denne saken slik at Ap egentlig vil få overprøvet NAVs avgjørelse av om at han ikke trenger arbeidsrettede tiltak, men skal være i stand til å ta lettere arbeid. Dersom dette er tilfelle skulle saken ikke vært sendt til Trygderetten. Trygderetten har ikke kompetanse til å avgjøre om en person har rett til arbeidsrettede tiltak.

Trygderetten har etter omleggingen av regelverket knyttet til attføring bare kompetanse til å avgjøre om vilkårene for rett til arbeidsavklaringspenger er oppfylt. For å få rett til arbeidsavklaringspenger må arbeidsevnen i utgangspunktet være nedsatt med minst halvparten på grunn av sykdom, skade eller lyte. Men det er ikke tilstrekkelig for å få rett til arbeidsavklaringspenger. Man må enten være under aktiv behandling med utsikt til bedring av ervervsevne, under arbeidsavklaring/yrkesrettet attføring eller i ventetid på utarbeidelse av aktivitetsplan, i ventetid [på] arbeid etter endt arbeidsavklaring og får oppfølging av NAV. Det kan også gis arbeidsavklaringspenger i en begrenset periode ved fortsatt sykdom og ved tilbakefall av sykdom. Det vises til bestemmelsene i folketrygdloven §§ 11-13, jf. 11-6.»

Departementet ble bedt om å redegjøre for sitt syn på beskrivelsen av rettstilstanden i Trygderettens kjennelse, jf. utdraget ovenfor, og ble særlig bedt om å gi sitt syn på:

«…om lovendringen er ment å medføre en endring av praksis for saker som i utgangspunktet skal behandles etter folketrygdloven § 11-6 slik ordlyden var før endringen som trådte i kraft 1. januar 2013. Forutsatt et bekreftende svar, bes departementet og om å gi en nærmere og begrunnet redegjørelse for om denne endrede praksisen er i samsvar med § 11-6, slik bestemmelsen lød før endringen.»

På bakgrunn av forarbeidene til endringen i folketrygdloven § 11-6, 1. januar 2013, ble det også bedt om departementets syn på:

«… om de omtalte konsekvensene av lovendringen er i samsvar med lovgivers intensjoner, og med departementets syn på hvilken kompetanse Trygderetten bør ha i behandlingen av disse sakene.

Departementet bes også om å redegjøre for betydningen av at Navs tildeling av arbeidsrettede tiltak avhenger av at det er midler igjen på budsjettene. Dette fordi arbeidsrettede tiltak er rammefinansiert. Det kan derfor synes å foreligge en risiko for at mangel på, eller oppbrukte, budsjettmidler til tiltak indirekte kan medføre at brukere mister en rett til AAP som de ellers ville hatt. Det bes om departementets syn på om dette i så fall er i samsvar med prinsippet om at de lovfestede rettighetene etter folketrygdloven ikke skal avhenge av budsjettrammene.»

Etter å ha innhentet redegjørelser fra Arbeids- og velferdsdirektoratet og fra Trygderettens leder, svarte departementet ombudsmannen 4. september 2014. Hovedpunktene i departementets svar er referert nedenfor.

Ombudsmannens syn på saken

Bestemmelsen i folketrygdloven § 11-6 ble endret med virkning fra 1. januar 2013. Denne uttalelsen gjelder forståelsen og betydningen av § 11-6 både før og etter lovendringen.

Frem til 1. januar 2013 lød § 11-6 bokstav a) og b) slik:

«§ 11-6. Behov for bistand til å skaffe seg eller beholde arbeid

Det er et vilkår for rett til ytelser etter dette kapitlet at medlemmet

a) har behov for aktiv behandling, eller
b) har behov for arbeidsrettet tiltak, eller…»

Fra 1. januar 2013 lyder § 11-6 bokstav a) og b) slik:

«§ 11-6. Bistand til å skaffe seg eller beholde arbeid

Det er et vilkår for rett til ytelser etter dette kapitlet at medlemmet for å skaffe seg eller beholde arbeid som han eller hun kan utføre

a)  får aktiv behandling, eller
b)  deltar på et arbeidsrettet tiltak, eller…»

Rettstilstanden fra 1. mars 2010 til 1. januar 2013

Slik § 11-6 lød fra 1. mars 2010 til 1. januar 2013, sto ordene «behov for» både i overskriften og i bokstav a) og b). Det taler for at det er behovet for bistand som var avgjørende for om disse alternative vilkårene var oppfylt – ikke om bruker rent faktisk fikk behandling eller deltok på et arbeidsrettet tiltak.

I svaret til ombudsmannen anførte imidlertid Arbeids- og sosialdepartementet at § 11-6 også før 1. januar 2013 skulle tolkes slik at det kreves faktisk behandling eller deltagelse på tiltak for å få innvilget arbeidsavklaringspenger:

«At retten til arbeidsavklaringspenger kan være betinget av at personen deltar på et arbeidsrettet tiltak, er kommet tydelig frem etter lovendringen i folketrygdloven § 11-6 i kraft fra 1. januar 2013. Lovendringen i 2013 innebar en presisering av gjeldende rett, slik den var og er, men medførte ingen endringer i overprøvingsadgangen. Dette var heller ikke intensjonen til lovgiver. Departementet har undersøkt med Arbeids- og velferdsdirektoratet som opplyser at praksisen i etaten ikke er endret etter lovendringen i kraft fra 1. januar 2013. Departementet har heller ikke funnet holdepunkter for at Trygderetten har endret sin praksis etter lovendringen i 2013.

Den formuleringen som ble inntatt i folketrygdloven § 11-6 med innføringen av arbeidsavklaringspenger i 2010, hvor det sto «har behov for arbeidsrettet tiltak», skapte imidlertid en viss usikkerhet om man hadde forlatt prinsippet om at attføring /arbeidsavklaringspenger var knyttet til et konkret tiltak, og om hva Trygderetten kunne prøve. Etter lovendringen i 2013, hvor ordlyden ble endret til «deltar på et arbeidsrettet tiltak» kom denne koblingen tydeligere frem. Dette fremgår også av Trygderettens kjennelser, jf. ankesakene nr. 09/00948 og 13/01467.

Innskrenkningene i overprøvingsadgangen til Trygderetten skjedde altså allerede i forbindelse med innføringen av regelverket til arbeidsavklaringspengene i 2010, da de nevnte sentrale delene av regelverket til yrkesrettet attføring ble flyttet fra folketrygdloven til arbeidsmarkedsloven med tilhørende forskrift. At omleggingen innebar en mer begrenset klageadgang i forhold til tidligere, var man klar over.»

Ombudsmannen kan se at formålsbestemmelsen til folketrygdloven kapittel 11 om «Arbeidsavklaringspenger og tilleggsstønader», § 11-1, gir en viss støtte til departementets syn. Paragraf 11-1 første ledd lyder:

«Formålet med arbeidsavklaringspenger er å sikre inntekt for medlemmer mens de får aktiv behandling, deltar på et arbeidsrettet tiltak eller får annen oppfølging med sikte på å skaffe seg eller beholde arbeid.»

Når loven inneholder så detaljerte vilkår for en rettighet som i bestemmelsene om arbeidsavklaringspenger, har imidlertid en formålsbestemmelse mindre betydning for tolkningen av de enkelte vilkårene. Den tolkningen som følger av ordlyden i § 11-6, står heller ikke i direkte motstrid til formålsbestemmelsen.

Forarbeider

En gjennomgang her av forarbeidene til AAP-reformen støtter den tolkning av § 11-6 som følger av en naturlig forståelse av bestemmelsens ordlyd. I Ot.prp.nr. 4 (2008-2009) går «behov for» igjen i departementets omtale av vilkåret etter § 11-6 b), jf. punkt 1.2, punkt 4.4.5.4 og spesialmerknadene til lovforslagets § 11-6. Også i omtalen av § 11-13 i punkt 4.8 skriver departementet at arbeidsavklaringspenger gis til den som har «behov for aktiv behandling eller arbeidsrettet tiltak…». (punkt 4.8.1.4)

At det før endringen 1. januar 2013 av bestemmelsen i § 11-6 skulle tas selvstendig stilling både til reduksjon i arbeidsevne (§ 11-5) og behovet for bistand (§ 11-6), synes også å være forutsatt i proposisjonens punkt 4.4.4. om arbeidsevnevilkåret i § 11-5. Der heter det:

«Departementet presiserer at det, som i dag, skal foretas en selvstendig vurdering av om folketrygdlovens krav om at arbeidsevnen skal være redusert og at personen har et bistandsbehov som folketrygdloven krever, er oppfylt.»

Ombudsmannen viser og til nedenstående utdrag fra Ot.prp.nr. 4 (2008-2009) punkt 5.1.4, der det forutsettes at arbeidsevnevurderingen etter Nav-loven § 14a ikke skal være avgjørende for krav om ytelser etter folketrygdloven:

«Departementet understreker at vurderingen etter arbeids- og velferdsforvaltningsloven vil være en faglig vurdering av personens arbeidsevne og bistandsbehov. Slik sett kan disse vurderingene sammenlignes med dagens legeerklæringer. Det skal derfor fortsatt gjøres en selvstendig vurdering av om vilkårene for å få livsoppholdsytelser og arbeidsmarkedstjenester er oppfylt før det fattes vedtak om tildeling av en livsoppholdsytelse eller en arbeidsmarkedstjeneste.

I prinsippet vil det for brukere som er aktuelle for helserelaterte folketrygdytelser bli fattet vedtak om den nedsatte arbeidsevnen både etter arbeids- og velferdsforvaltningsloven § 14a og etter folketrygdloven. De ulike tjenester og ytelser har imidlertid ulike vilkår. For å få helserelaterte folketrygdytelser må arbeidsevnen være nedsatt med minst halvparten og nedsettelsen må skyldes sykdom, skade eller lyte. Det stilles ikke samme krav til reduksjon av arbeidsevnen for å få tiltak og tjenester. Brukeren kan derfor få ulike konklusjoner i vedtak etter arbeids- og velferdsforvaltningsloven og folketrygdloven. Departementet legger imidlertid til grunn at disse vedtakene normalt vil bli formidlet til brukeren samtidig. Brukeren vil i prinsippet også ha to ulike løp for å påklage vedtaket: Begge vedtakene kan påklages til nærmeste overordnede forvaltningsorgan eller det organ Arbeids- og velferdsdirektoratet bestemmer. Vedtaket etter folketrygdloven kan i tillegg ankes til Trygderetten. Hvis brukeren velger å bruke begge klagemulighetene, kan det i teorien tenkes at han eller hun kan få to ulike vedtak i klagesaken. I praksis vil de fleste brukere antakelig velge å påklage vedtaket etter folketrygdloven fordi det er det som eventuelt utløser rett til ytelse.»

I Ot.prp.nr. 4 (2008-2009) punkt 4.8.1.2., om lovens § 11-13, skriver departementet at det i høringsnotatet i forkant av proposisjonen ble foreslått at arbeidsavklaringspenger skulle gis personer som «gjennomgår medisinsk behandling, deltar på et arbeidsrettet tiltak, eller etter å ha prøvd slike tiltak fortsatt anses å ha en viss mulighet til å få arbeid, og får oppfølging fra Arbeids- og velferdsetaten». I omtalen av departementets lovforslag i punkt 4.8.1.4 synes imidlertid høringsnotatets vilkår «gjennomgår medisinsk behandling» og «deltar på arbeidsrettet tiltak» å være endret til «behov for aktiv behandling eller arbeidsrettet tiltak».

I proposisjonens kapittel 2 heter det at reglene bør utformes slik at Navs «oppmerksomhet og ressurser i større grad rettes mot oppfølgingsarbeidet og at ressurser frigjøres fra administrative rutiner som beregninger, utbetalinger, vedtaksfatting osv». Lignende redegjørelser for motivene bak endringene finnes flere steder i proposisjonen. Dette generelle motivet har imidlertid mindre betydning for tolkningen av vilkårene for AAP, som er behandlet i detalj andre steder i proposisjonen.

Vilkårene for attføringspenger før AAP-reformen

For den tidligere ytelsen attføringspenger var det et vilkår at ytelsen ble gitt «i forbindelse med tiltak som er nødvendig og hensiktsmessig for at medlemmet skal bli i stand til å skaffe seg eller beholde høvelig arbeid», jf. dagjeldende folketrygdloven § 11-6 første ledd. Det var ansett som et vilkår for ytelsen at medlemmet skulle delta på et attføringstiltak. Vurderingen av om det skulle gis tiltak falt imidlertid sammen med vurderingen av om det skulle gis attføringspenger, og ble derfor regelmessig overprøvd av Trygderetten.

Grunnen til at det ved AAP-reformen ble valgt en annen ordlyd i § 11-6 enn i den tidligere bestemmelsen om attføring, kan ha hatt sammenheng med at reglene om tiltak ble flyttet til en forskrift til arbeidsmarkedsloven, og ikke lenger ble ansett som en lovbestemt rettighet som kunne overprøves av Trygderetten. Når det at bruker ikke blir innvilget tiltak, eller får avslag på et nærmere bestemt tiltak, i praksis heller ikke ble ansett som enkeltvedtak med klageadgang (se ombudsmannen uttalelse 10. mars 2014 i sak 2013/1625), kan det forklare hvorfor bestemmelsen ble formulert slik at det er «behovet» for tiltak, og ikke faktisk tildeling, som er avgjørende. Alternativet ville være å la avgjørelser uten klageadgang som tas av en saksbehandler i Nav, være avgjørende for et av de sentrale vilkårene for en livsoppholdsytelse etter folketrygdloven.

Trygderettens praksis

Departementet skriver i redegjørelsen til ombudsmannen at det ikke har funnet holdepunkter for at Trygderetten har endret sin praksis etter lovendringen 1. januar 2013. Uten å ha foretatt noen regulær systematisk undersøkelse, har imidlertid ombudsmannen funnet 16 saker hvor Trygderetten synes å ha lagt til grunn at det er «behovet» for tiltak som var avgjørende etter ordlyden som gjaldt frem til 1. januar 2013. Som eksempler kan nevnes kjennelsene i ankesakene 11/2456, 11/1299, 12/02040, 12/1949, 12/1362, 12/2545, 13/997, 13/1531, 13/1646 og 13/2379. I andre kjennelser, avsagt etter lovendringen 1. januar 2013, men som også gjelder saker som skulle avgjøres etter den tidligere ordlyden, legges derimot til grunn at faktisk deltagelse på et tiltak også var et vilkår før lovendringen. Det er gjort blant annet i kjennelsene i ankesakene 2013/0832, 2013/0948, 2013/1158, 2013/1311, 2013/1247 og 2013/1601. Flere av de senere kjennelsene viser til begrunnelsen i ankesak 2013/0832.

Forarbeidene til 2013- endringen

I begrunnelsen for resultatet i kjennelsen i ankesak 2013/0832 er det blant annet vist til omtalen av gjeldende rett i forarbeidene til lovendringen 1. januar 2013, Prop.118 L (2011-2012) kapittel 3. I beskrivelsen av gjeldende rett i punkt 3.2 heter det at «[b]rukere som ikke får tildelt et tiltak, vil ikke fylle vilkårene i § 11-6 om behov for tiltak». I punkt 3.3. skrev likevel departementet:

«Departementet ser at ordlyden i § 11-6 isolert sett kan tyde på at det er tilstrekkelig at brukeren har behov for bistand. … Det er likevel ikke meningen at en skal få ytelsen utover perioder der en faktisk blir prioritert til, og deltar på, tiltak. … Departementet foreslår at dette gjøres ved at det i § 11-6 slås fast at en må delta på et arbeidsrettet tiltak. Departementet mener at endringene vil tydeliggjøre lovens formål og at dette vil kunne bidra til en mer ensartet praksis i Arbeids- og velferdsetaten.»

Om de økonomiske og administrative konsekvensene av departementets endringsforslag het det i punkt 3.4 at «(e)ndringen innebærer en klargjøring av forholdet mellom dagens regler, og har derfor ikke økonomiske eller administrative konsekvenser».

Forarbeidene til endringen 1. januar 2013 er imidlertid å anse som et etterarbeid til forståelsen av tidligere ordlyd. Uttalelsene i Prop.118 L (2011-2012) kapittel 3 har derfor begrenset vekt, og kan ikke i seg selv begrunne en innskrenkende tolkning av ordlyden i § 11-6 før endringen.

Navs rundskriv

Navs någjeldende rundskriv til folketrygdloven kapittel 11 tyder også på at lovendringen 1. januar 2013 av § 11-6 medførte vesentlige endringer, jf. følgende utdrag fra rundskrivets innledningsavsnitt:

«Da arbeidsavklaringspenger ble innført, var vilkåret i § 11-6 at bruker hadde «behov for» aktiv behandling, arbeidsrettet tiltak eller oppfølging. Hvis bruker fylte vilkårene i § 11-5, ble vilkåret i § 11-6 ansett for å være oppfylt på innvilgelsestidspunktet. Dersom bruker på grunn av sykdom, skade eller lyte hadde fått arbeidsevnen nedsatt i en slik grad at vedkommende var hindret i å beholde eller skaffe seg arbeid, skulle vedkommende derigjennom anses for å ha et behov for aktiv behandling, arbeidsrettet tiltak eller annen oppfølging fra NAV for å komme i arbeid, jf. tidligere § 11-6.

Departementet uttalte i Prop.118 L (2011-2012) at ordlyden i § 11-6 isolert sett kunne tyde på at det var tilstrekkelig at bruker hadde et behov for bistand for å få rett til arbeidsavklaringspenger. Departementet ønsket å tydeliggjøre at det ikke var meningen at en skal få ytelsen utover perioder der en faktisk blir prioritert til og deltar på tiltak. Det er heller ikke tilstrekkelig at brukeren har behov for behandling. Behandlingen må være tilgjengelig og brukeren må faktisk benytte seg av den.

Fra 1. januar 2013 ble derfor begrepet «behov for» fjernet fra folketrygdloven § 11-6. For å få rett til ytelser etter folketrygdloven kapittel 11 må bruker nå få aktiv behandling, delta på et arbeidsrettet tiltak eller få oppfølging fra NAV etter at behandling og/eller tiltak er forsøkt.

I forarbeidene ble det understreket at lovendringen ikke skulle regnes som en materiell endring, men derimot som en presisering av gjeldende rett.»

Slik dette rundskrivet beskriver praksis, ble vilkåret i § 11-6, før den siste lovendringen, ansett som oppfylt hvis vilkåret om nedsatt arbeidsevne i § 11-5 var oppfylt. Hvis praksis i Nav var slik tidligere, synes de alternative vilkårene i § 11-6 å ha hatt liten selvstendig betydning frem til lovendringen 1. januar 2013.

Ombudsmannens konklusjon

Ordlyden taler for at bestemmelsen i folketrygdloven § 11-6 b) som gjaldt fra 10. mars 2010 til 1. januar 2013, må tolkes slik at det er behovet for arbeidsrettede tiltak som er avgjørende for retten til AAP. En slik tolkning har støtte både i forarbeidene, i en rekke kjennelser fra Trygderetten og i Navs rundskriv til någjeldende § 11-6 b). Departementets syn i etterarbeider til bestemmelsen, og praksis fra en del andre Trygderettskjennelser, har ikke tilstrekkelig vekt til å begrunne en innskrenkende tolkning av ordlyden.

Ombudsmannen er derfor kommet til at Nav og Trygderetten, i saker om AAP som skal behandles etter den tidligere ordlyden i § 11-6, må ta selvstendig stilling til behovet for arbeidsrettede tiltak – selv om Nav i tiltakssaken har avslått å gi arbeidsrettet tiltak, og det avslaget ikke kan overprøves.

Trygderettens prøving av saker om AAP etter lovendringen 1. januar 2013

Etter den siste endringen av folketrygdloven § 11-6, i kraft fra 1. januar 2013, følger det av ordlyden at det ikke kan innvilges AAP til personer som ikke deltar på tiltak, med mindre noen av lovens andre alternative vilkår for AAP er oppfylt (bruker er under behandling, venter på tiltak mv).

Blant annet i kjennelsene 2013/00948 og 2014/01467 har Trygderettens prøving av anke over Navs avslag på AAP begrenset seg til å konstatere at tiltak ikke foreligger. Det til tross for at avslagene fra Nav var begrunnet med at sykdomsvilkåret i folketrygdloven § 11-5 ikke var oppfylt. Disse kjennelsene gjaldt vedtak fra Nav som skulle bygge på ordlyden i § 11-6 b) frem til 1. januar 2013, men var gitt etter at lovendringen var trådt i kraft. Kjennelsene la til grunn en forståelse av § 11-6 i samsvar med dagens ordlyd, og gir derfor et grunnlag for å vurdere Trygderettens behandling av AAP-saker etter lovendringen 1. januar 2013.

Trygderetten kan prøve alle sider av de vedtak som er til behandling, inkludert Navs skjønnsmessige vurderinger, slik ordinære klageinstanser i forvaltningen kan. Trygderetten har imidlertid i utgangspunktet ikke plikt til å ta stilling til alle vilkår i en konkret ankesak. Dersom Trygderetten kommer til at ett avgjørende vilkår for en ytelse ikke er oppfylt, kan Trygderetten «hoppe over gjerdet der det er lavest», slik domstolene har tradisjon for å gjøre. At Trygderetten ikke har noen generell plikt til å ta stilling til alle vilkårene i en sak, betyr imidlertid ikke at Trygderetten aldri skal prøve flere vilkår enn det eller de som er avgjørende for resultatet.

Ombudsmannen har vurdert om sammenhengen mellom reglene om AAP og reglene om tildeling av tiltak tilsier at Trygderetten bør ta stilling til vilkårene om redusert arbeidsevne i § 11-5 og eventuelt § 11-13 første ledd, selv om tiltaksvilkåret i § 11-6 b) ikke er oppfylt. Dette særlig fordi de vesentlige endringene i Trygderettens kompetanse til å overprøve vedtak om AAP, som illustreres av de ovenfor nevnte Trygderettskjennelsene, ikke synes å være behandlet i forarbeidene til de aktuelle endringene i folketrygdloven § 11-6.

Koblingen mellom tiltak og AAP

Avgjørelsen av om bruker skal tildeles tiltak, tas, så vidt ombudsmannen kjenner til, av det lokale Nav-kontoret. I Navs praksis anses ikke avslag på tiltak som enkeltvedtak, og det gis ikke klageadgang. I ombudsmannens uttalelse 10. mars 2014 i sak 2013/1625 er det imidlertid rettet innvendinger mot denne praksisen.

I motsetning til AAP er ikke tiltak en lovfestet rettighet. Selv om Arbeids- og velferdsdirektoratet har opplyst at det er liten risiko for at budsjettrammen skal virke styrende for om personer med nedsatt arbeidsevne får tiltak, er tildelingen avhengig av at det er tilgjengelige budsjettmidler. Om en person får tildelt et tiltak, vil avhenge av Navs oppfatning av hans eller hennes bistandsbehov ut fra gjennomført arbeidsevnevurdering, og innholdet i en eventuell aktivitetsplan. Alt dette er regulert i Nav-loven § 14a. Hvis utfallet av Navs arbeidsevnevurdering er at brukers arbeidsevne ikke synes nedsatt, og bruker derfor ikke anses å ha behov for særskilt bistand til å komme i arbeid, vil det normalt ikke gis arbeidsrettet tiltak.

Redusert arbeidsevne er også et sentralt vilkår for arbeidsavklaringspenger. Etter folketrygdloven § 11-5 må «medlemmet på grunn av sykdom, skade eller lyte ha fått arbeidsevnen nedsatt i en slik grad at vedkommende hindres i å beholde eller skaffe seg inntektsgivende arbeid». En arbeidsevnevurdering etter Nav-loven § 14a vil være svært lik de vurderingene som Nav og Trygderetten skal foreta etter folketrygdloven § 11-5 og § 11-13 første ledd. Trygderetten kan likevel, i sin vurdering av brukers arbeidsevne etter folketrygdloven § 11-5, komme til en annen konklusjon enn den konklusjonen Nav trakk på grunnlag av arbeidsevnevurderingen etter Nav-loven § 14a. Det er en følge av at Trygderetten har kompetanse til å prøve alle sider av saken etter folketrygdloven. Det samme fremgår av forarbeidene til AAP-reformen, se utdraget fra Ot.prp.nr. 4 (2008-2009) punkt 5.1.4 referert ovenfor, og er også lagt til grunn i en rekke trygderettskjennelser. Arbeidsevnevurderingen etter Nav-loven § 14a er et viktig moment i vurderingen av arbeidsevnen etter folketrygdloven § 11-5, men er ikke avgjørende for utfallet.

Hvis arbeidsevnevurderingen etter Nav-loven § 14a fører til at Nav ikke gir noe tiltak, vil Trygderetten ikke prøve arbeidsevnevilkåret i folketrygdloven § 11-5, dersom Trygderetten skal følge praksis fra de omtalte kjennelsene. De føringene arbeidsevnevurderingen etter Nav-loven gir for avgjørelser om tiltak, og dermed også for saker om AAP, viser at Trygderettens kompetanse i saker om AAP begrenses vesentlig, dersom Trygderetten avstår fra å prøve andre vilkår for AAP, i saker hvor Nav ikke har tildelt et arbeidsrettet tiltak. Hvis det er uenighet om arbeidsevnevilkåret i folketrygdloven som er kjernen i trygdesaken, og det var dette vilkåret som var avgjørende for Navs avslag på AAP, gjør den praksis som følger av de omtalte kjennelsene at ankeadgangen til Trygderetten blir tilnærmet illusorisk.

Forarbeidene behandler ikke endringer i Trygderettens kompetanse til å overprøve vedtak om AAP

Verken forarbeidene til AAP-reformen, eller forarbeidene til den senere endringen i folketrygdloven § 11-6, sier noe om de begrensningene i Trygderettens behandling av ankesaker om AAP, som illustreres av kjennelsene i ankesakene 2013/00948 og 2014/01467.

Som alt nevnt ovenfor, synes forarbeidene til AAP-reformen å forutsette at Trygderetten skal ta selvstendig stilling, både til om arbeidsevnen er nedsatt (§ 11-5) og behovet for bistand (§ 11-6), jf. Ot.prp. nr. 4 (2008-2009) punkt 4.4.4. Om vilkåret i § 11-5 om nedsatt arbeidsevne heter det der:

«Departementet presiserer at det, som i dag, skal foretas en selvstendig vurdering av om folketrygdlovens krav om at arbeidsevnen skal være redusert og at personen har et bistandsbehov som folketrygdloven krever, er oppfylt.»

At Trygderetten skulle ta selvstendig stilling til arbeidsevnen, er også presisert i utdraget fra proposisjonens punkt 5.1.4, inntatt ovenfor. En praksis hvor resultatet av arbeidsevnevurderingen etter Nav-loven § 14a (tiltak innvilges ikke) kan medføre at Trygderetten ikke tar selvstendig stilling til arbeidsevnen, er ikke i samsvar med disse forutsetningene i forarbeidene.

Forarbeidene til den senere endringen i folketrygdloven § 11-6 omtaler ikke mulige konsekvenser for Trygderettens behandling av saker om AAP. I Prop. 118 L (2011-2012) kapittel 3 omtales lovendringen som en presisering og forenkling:

«Departementet ser at ordlyden i § 11-6 isolert sett kan tyde på at det er tilstrekkelig at brukeren har behov for bistand. Arbeidsavklaringspenger kan etter § 11-13 også gis i nærmere angitte perioder der en ikke deltar på tiltak. Det er likevel ikke meningen at en skal få ytelsen utover perioder der en faktisk blir prioritert til, og deltar på, tiltak. Departementet ønsker å tydeliggjøre dette. Det er heller ikke nok at personen får tilbud om et arbeidsrettet tiltak. Personen må i tillegg være i stand til å nyttiggjøre seg tiltaket. Departementet mener at også dette taler for at det bør presiseres at kravet er at personen faktisk deltar på et arbeidsrettet tiltak. Departementet foreslår at dette gjøres ved at det i § 11-6 bokstav b slås fast at en må delta på et arbeidsrettet tiltak. Departementet mener at endringene vil tydeliggjøre lovens formål og at dette vil kunne bidra til en mer ensartet praksis i Arbeids- og velferdsetaten.»

I punkt 3.4 heter det at de foreslåtte endringene «innebærer en klargjøring av forholdet mellom dagens regler og har derfor ikke økonomiske eller administrative konsekvenser».

I Arbeids- og sosialkomiteens innstilling til lovendringen, Innst. 396 L., er det også lagt til grunn at endringen ikke skulle medføre noen realitetsendringer:

«Komiteen støtter den foreslåtte endringen, som vil gjøre det enklere for brukere og saksbehandlere å forstå sammenhengen mellom de ulike bestemmelsene i lov om folketrygd, kapittel 11 og mellom bestemmelsene og forskrift om arbeidsrettede tiltak. Komiteen legger til grunn at endringene ikke medfører innskrenkninger i retten til arbeidsavklaringspenger. Komiteen legger videre til grunn at det ikke medfører endret praksis.»

Et mindretall, bestående av komiteens representanter fra Fremskrittspartiet, herunder komiteens daværende leder, Robert Eriksson, hadde følgende tilleggsmerknad:

«Disse medlemmer støtter den foreslåtte endringen, men vil samtidig understreke at personer som fyller vilkårene for arbeidsavklaringspenger, ikke skal miste retten til ytelsen i de tilfeller Nav ikke har klart å sikre brukeren et tilfredsstillende tiltak.

Disse medlemmer mener det er Nav som har ansvaret for at brukerne gis et relevant tilbud om aktivt tiltak.»

Både departementet og komiteen synes å ha forutsatt at lovendringen var en presisering av tidligere rettstilstand – og ikke skulle innebære noen realitetsendringer. Likevel viser Trygderettens behandling av blant annet ankesak 13/00948 at lovendringen rent faktisk førte til en vesentlig innstramming i adgangen til å få overprøvd vilkårene for AAP i Trygderetten.

Bakgrunnen for at endringen likevel omtales som en «presisering» var departementets syn på rettstilstand før lovendringen 1. januar 2013. Som ombudsmannen har redegjort for ovenfor, tilsa imidlertid verken ordlyden, forarbeidene eller trygderettens praksis da lovproposisjonene ble fremmet at § 11-6 b) skulle tolkes slik at bruker faktisk måtte delta på et tiltak.

Siden lovforslaget ble presentert som en presisering, hadde ikke Stortinget grunnlag for å vurdere den begrensningen i Trygderettens kompetanse ved behandlingen av saker om AAP som endringen har vist seg å medføre i praksis. Komiteens uttalelse om at endringene ikke skulle medføre innskrenkninger i retten til arbeidsavklaringspenger eller endringer i praksis, viser at Stortinget neppe har vurdert lovendringens betydning for Trygderettens kompetanse i disse sakene.

Konklusjon

Trygderetten ble opprettet ved egen lov i 1967, samme år som folketrygdloven trådte i kraft. Formålet var å styrke rettsikkerheten på trygde- og pensjonsområdet. Trygderetten har således en lang tradisjon som garantist for rettssikkerheten i saker om de lovfestede rettighetene etter folketrygdloven. Den har egne medlemmer med spesialkompetanse innen medisin og attføring, og er derfor særskilt rustet til å overprøve faglig skjønn på disse områdene.

Det er uheldig at Trygderettens kompetanse til overprøving av vedtak om arbeidsavklaringspenger er begrenset i en slik grad som kjennelsen i sak 13/00948 illustrerer – uten at Stortinget kan anses å ha blitt forelagt disse konsekvensene av lovendringen 1. januar 2013. Trygderetten bør derfor etter ombudsmannens syn bruke sin kompetanse til å overprøve Navs vurdering av arbeidsevnen, selv om bruker ikke er tildelt arbeidsrettet tiltak. Dersom Trygderetten kommer til at vilkåret om redusert arbeidsevne er oppfylt, vil den kunne sende saken tilbake for ny behandling hos Nav.

Om lovforslag som kan påvirke rettsikkerheten – en påminnelse

De rettssikkerhetsproblemene ved AAP-reformen og den senere endringen av folketrygdloven § 11-6 som er belyst i denne saken, og i ombudsmannens uttalelse i sak 2013/1625, har i liten grad vært omtalt i departementets lovproposisjoner eller øvrige forarbeider. Særlig gjelder det regelendringenes konsekvenser for Trygderettens kompetanse i saker om AAP.

Det er vanskelig å vite hvorfor ikke disse spørsmålene fikk en klar og bred drøftelse i forarbeidene. Ombudsmannens konklusjon etter undersøkelser i denne saken og i sak 2013/1625 gir uansett grunn til å minne om hvor viktig det er at departementene foretar grundige analyser av de rettssikkerhetsmessige konsekvensene av denne typen lovforslag. Slike analyser bør fremlegges for Stortinget, ved at de tas med i den aktuelle lovproposisjonen.

Oppsummering

Folketrygdloven § 11-6 b) setter i dag som et vilkår for AAP at bruker faktisk deltar på et arbeidsrettet tiltak. Før lovendringen 1. januar 2013 var det etter ordlyden tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret at bruker hadde «behov» for tiltak. Ombudsmannen er uenig med Trygderetten når den i flere kjennelser i 2013 og 2014 la til grunn at § 11-6 b) også før endringen 1. januar 2013 stilte vilkår om at bruker faktisk deltar på et tiltak.

På bakgrunn av de samme kjennelsene har ombudsmannen også vurdert Trygderettens behandling av AAP-saker som skal behandles etter dagens ordlyd i § 11-6 b). I disse sakene avgjorde Trygderetten brukers anke på grunnlag av at Nav ikke hadde gitt bruker noe tiltak, og tok ikke stilling til om bruker hadde redusert arbeidsevne. Dette selv om flere av sakene gjaldt anker over avslag på AAP, der Nav hadde begrunnet avslag med at vilkåret om redusert arbeidsevne i folketrygdloven § 11-5 ikke var oppfylt.

Den praksis som er kommet til uttrykk i disse kjennelsene medfører en vesentlig begrensning i Trygderettens kompetanse i saker om AAP. Navs arbeidsevnevurderinger og avgjørelser om tiltak, som reguleres av regler utenfor folketrygdloven, blir styrende for vedtak om AAP, på en måte som synes å være i strid med forutsetninger i forarbeidene til AAP-reformen. Begrensningene i Trygderettens kompetanse ble heller ikke omtalt i forarbeidene til lovendringen 1. januar 2013. I innst. 396 L la arbeids- og sosialkomiteen til grunn at lovendringen ikke skulle medføre noen endringer, hverken i brukers rett til AAP eller i etatens praksis.

Trygderetten bør etter ombudsmannens syn bruke sin kompetanse til å overprøve Navs vurderinger av arbeidsevnen i trygdesaken, selv om bruker ikke er tildelt noe arbeidsrettet tiltak. Trygderettene vil ikke kunne innvilge AAP i en slik sak, men kan sende saken tilbake til Nav for ny behandling.

Saken har gitt ombudsmannen grunn til å minne departementet om viktigheten av at det foretas grundige analyser av de rettssikkerhetsmessige konsekvensene av denne typen lovforslag, og at disse analysene tas med i de aktuelle lovproposisjonene.

Forvaltningens oppfølging

I lys av ombudsmannens uttalelse kom Arbeids- og sosialdepartementet med et høringsnotat 24. juli 2015, med forslag til endringer i regelverket om arbeidsavklaringspenger i folketrygdloven § 11-6. Det er foreslått å reversere lovendringen i folketrygdloven § 11-6 fra 1. januar 2013, slik at ordlyden «behov for» behandling tilbakeføres i bestemmelsens bokstav a, og ordlyden «behov for» arbeidsrettet tiltak tilbakeføres i bestemmelsens bokstav b. Departementet har lagt til grunn at endringsforslaget vil gi Trygderetten tilbake muligheten til å overprøve alle Navs vurderinger etter folketrygdloven § 11-6, slik lovgiver ved innføringen av AAP-ordningen i 2010 forutsatte at Trygderetten ville ha.

Ombudsmannen støttet endringsforslaget i sitt høringssvar til departementet 11. august 2015.