En ansatt i en kommune klaget gjennom sin advokat til ombudsmannen over en tjenstlig tilrettevisning som hun var blitt ilagt av kommunen. A var blitt ilagt tilrettevisningen fordi hun ikke hadde søkt kommunen om permisjon med tilstrekkelig frist i forbindelse med at familien hennes fikk forespørsel fra en nabokommune om å være fosterhjem for et nyfødt barn.Familien hadde heller ikke orientert kommunen om at denne situasjonen ville kunne oppstå. I klagen til ombudsmannen ble det blant annet vist til at konkrete omstendigheter nødvendiggjorde hurtig overtagelse av omsorgen for det nyfødte barnet.
Kommunen ble i brev herfra bedt om å redegjøre for vurderingen av om en tjenstlig tilrettevisning var en rimelig og forholdsmessig reaksjon, sett på bakgrunn av de konkrete omstendighetene som foranlediget at A måtte ta ut permisjonen på kort varsel. Ettersom kommunen syntes å ha ment at A burde ha orientert om at det ville kunne bli aktuelt med permisjon på kort varsel, ble det også spurt om kommunen hadde vurdert om hun eventuelt kunne fått en adekvat tilbakemelding om dette på en annen måte. I brev fra kommunen ble det orientert om at kommunen hadde vært klar over at As familie hadde gjennomgått Pride-kurs og ønsket å være beredskapshjem for barneverntjenesten. Det ble vist til at klagerens nytilsatte leder var blitt orientert av den forrige lederen om at klageren p.g.a. personlige forhold ville vente en kortere periode før familien meldte seg klare til å motta barn.
I brev fra kommunen ble det orientert om at kommunen hadde vært klar over at As familie hadde gjennomgått Pride-kurs og ønsket å være beredskapshjem for barneverntjenesten. Det ble vist til at klagerens nytilsatte leder var blitt orientert av den forrige lederen om at klageren p.g.a. personlige forhold ville vente en kortere periode før familien meldte seg klare til å motta barn.
Ved avslutningen av saken uttalte ombudsmannen:
«I advarselen fra X kommune heter det bl.a.:
«Din avgjørelse om å ta permisjon slik du gjorde er i strid med gjeldende arbeidstidsbestemmelser i kommunen. Vi velger å gi deg en advarsel som en tilrettevisning og ikke som en ordensstraff etter forvaltningsloven. Det forutsettes at du i fremtiden forholder deg til gjeldende regler og rutiner for ansatte i kommunen».
En tilrettevisning vil være forankret i tjenesteforholdet og etter sitt innhold først og fremst ha som siktemål å klargjøre nærmere innholdet og omfanget av tjenestemannens plikter. Arbeidstid en del av arbeidstagerens plikter i et ansettelsesforhold. Det er derfor på det rene at advarselen til A var en tilrettevisning, en betegnelse kommunen også selv har benyttet.
De generelle vilkårene for å ilegge en tjenstlig tilrettevisning er at en arbeidstager har brutt tjenesteplikter eller at det foreligger andre kritikkverdige forhold i tjenesten. Det er uansett ikke nok at arbeidsgiveren var «helt uforberedt på dette [permisjonen], og mente at tilrettevisningen i form av en advarsel var på sin plass», jf. kommunens opplysning i tidligere brev til klagerens advokat. Hvis vilkårene for å ilegge en tilrettevisning er oppfylt, har arbeidsgiveren i utgangspunktet en skjønnsmessig adgang til å ilegge arbeidstageren tjenestepåtale i kraft av styringsretten. Denne skjønnsmessige vurderingen har ombudsmannen bare begrenset adgang til å kritisere, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd.
Spørsmålet i denne saken er imidlertid om kommunen hadde rettslig grunnlag for å ilegge tilrettevisningen, nærmere bestemt om vilkårene for å ilegge tilrettevisningen var oppfylt. Kommunen har begrunnet tilrettevisningen med at klagerens fremgangsmåte var «i strid med gjeldende arbeidstidsbestemmelser i kommunen». Spørsmålet blir derfor hvilke arbeidstids- og permisjonsregler som gjelder i kommunen og om klageren brøt disse.
På forespørsel herfra, ble kommunens personalreglement og permisjonsreglement oversendt. I tilknytning til arbeidstidsreglementet, har kommunen opplyst at den forholder seg til Hovedtariffavtalen. Ut fra de oversendte dokumentene, kan det ikke sees at kommunen har særskilte bestemmelser om permisjon og varsling ved arbeidstageres overtagelse av omsorgen for barn. Det er derfor de alminnelige reglene i arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 som kommer til anvendelse.
Det følger av arbeidsmiljøloven § 12-3 annet ledd, at fosterforeldre har rett til to ukers permisjon i forbindelse med at omsorgen for barnet overtas. Det er derfor på det rene at klageren hadde krav på omsorgspermisjon f.o.m. mandag 31. januar 2011. I denne saken er det imidlertid ikke retten til permisjon, men hvorvidt klageren overholdt varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, som er omstridt, da dette igjen er avgjørende for om kommunens begrunnelse for tilrettevisningen er rettslig holdbar.
Varslingsfristen for permisjoner reguleres i arbeidsmiljøloven § 12-7. Hovedregelen i denne bestemmelsen er at arbeidsgiveren skal varsles om en permisjon «snarest mulig». I tillegg gjelder det særlige frister for når arbeidstageren senest skal varsle. For permisjoner med så kort varighet som en uke, gjelder det ingen slik særlig frist.
Partene har lagt samme faktum til grunn om at klageren og hennes ektefelle hadde gått på Pride-kurs og at klageren hadde informert sin daværende leder om dette. Videre er det enighet om at klageren senere informerte den samme lederen om at familien hennes likevel ville vente med å motta fosterbarn p.g.a. personlige forhold. Det synes også å være enighet om at klagerens ektefelle kl. 13.00 den aktuelle fredagen meldte fra til barneverntjenesten i nabokommunen om at familien var klare til å motta et barn. Samme ettermiddag ca kl. 15.00 ga barneverntjenesten beskjed om at familien var ønsket som beredskapshjem for et nyfødt barn. Klageren tok deretter kontakt med sin arbeidsgiver ca kl. 17.50 og sa at hun ønsket en ukes permisjon fra mandagen.
Klagerens kontakt med arbeidsgiveren 2-3 timer etter at hennes familie hadde fått forespørsel fra barneverntjenesten om omsorgsovertagelsen, må sies å oppfylle lovens krav om varsling «snarest mulig». Uenigheten mellom partene gjelder i hvilken grad klageren på et tidligere tidspunkt burde ha informert kommunen om at permisjon på kort varsel kunne bli aktuelt, jf. henvisningen i kommunens tidligere brev til klagerens advokat;
«Dersom det hadde blitt endring i forholdet til fosterforeldreproblematikken til din klient etter 01. Aug 2010 ville det ha vært naturlig at hun hadde informert om at de ville bli fosterforeldre…»
Spørsmålet er om det var tilstrekkelig at klageren varslet arbeidsgiveren samme dag som hennes mann ga beskjed til barnevernet om at familien var klare til å motta et barn, eller om klageren skulle ha varslet kommunen på et tidligere tidspunkt. Nærmere bestemt om det var kritikkverdig at klageren ikke orienterte kommunen om familiens planer.
En arbeidstager har ingen informasjonsplikt overfor en arbeidsgiver når en familie planlegger å få biologiske barn. Dette er et personlig anliggende. På samme måte er det unaturlig å pålegge arbeidstageren en forpliktelse til å informere arbeidsgiveren om at familien planlegger å bli fosterhjem, før noe er sikkert. Et logisk skille i denne sammenheng vil være den formelle beskjeden til barneverntjenesten om at familien er klar for å påta seg et slikt oppdrag.
Jeg har forståelse for en arbeidsgivers behov for å kunne planlegge vikarer etc. ved arbeidstageres fravær, spesielt når det dreier seg om arbeidstagere som har ansvaret for pasientbehandling. Disse praktiske problemene for arbeidsgiver må imidlertid veies opp mot den viktige samfunnsoppgaven som familiene som er villige til å være beredskapshjem påtar seg. Verdien av denne samfunnsoppgaven underbygges ved at lovgiver har ønsket å likestille fosterforeldre med biologiske foreldre når det gjelder permisjonsrettighetene.
Selv om det kan ta kortere tid før en fosterhjemspermisjon kan bli aktuell enn en svangerskaps- eller omsorgspermisjon i forbindelse med biologiske barn, er ikke situasjonen med fravær på kort varsel begrenset til å gjelde situasjoner med omsorgspermisjon for fosterforeldre. Også ved arbeidstageres sykdom etc. er arbeidsgiver nødt til å finne løsninger for fravær på kort varsel. Dersom behovet er spesielt stort i X kommune, burde i så fall kommunen vurdere å innarbeide generelle retningslinjer der arbeidstagere eventuelt oppfordres til å informere om fremtidig fravær i større utstrekning enn de isolert sett er forpliktet til. Slik saken er opplyst hit, finnes det pr. dags dato ikke noe slikt.
Det kan imidlertid stilles spørsmål om klageren i denne konkrete saken hadde en større oppfordring til å informere arbeidsgiveren om endringene i familiens planer om å bli fosterhjem enn ellers, i og med hennes tidligere informasjon til nærmeste leder om familiens vurderinger. Den tidligere informasjonen ble imidlertid gitt uten at klageren var forpliktet til det, og det vil være for strengt å legge til grunn at dette medførte en rettslig oppfølgingsforpliktelse. Det faktum at andre ansatte følte det «moralsk» riktig å informere arbeidsgiver før de meldte fra til barnevernet, innebærer ingen plikt for klageren til å gjøre det samme.
Som oftest vil arbeidsgiverens behov bli tilstrekkelig ivaretatt ved at arbeidstagere gir beskjed om den fremtidige permisjonsmuligheten den samme dagen som barnevernet blir orientert om at vedkommendes familie ønsker å være beredskapshjem. Omstendighetene i denne saken var spesielle ved at det tilfeldigvis var behov for beredskapshjem akkurat den samme dagen som klagerens ektefelle ga beskjed til barneverntjenesten. Det å stille sin omsorg til disposisjon for å ta vare på et barn på vegne av samfunnet, kan ofte ikke planlegges på samme måte som ved fødsel. Det er nettopp muligheten for at uventede forhold kan skje, som begrunner at varslingsreglene i arbeidsmiljøloven bare er ordensregler og at permisjonsretten ikke nødvendigvis går tapt selv om varslingsfristen oversittes. Disse hensynene må få betydning også ved vurderingen av om klagerens handlemåte i denne saken var kritikkverdig.
Etter en samlet vurdering kan det ikke ansees kritikkverdig at A ikke på et tidligere tidspunkt hadde gitt kommunen beskjed om at det kunne bli aktuelt med permisjon på kort varsel. Vilkårene for å ilegge A en tjenstlig tilrettevisning var derfor ikke oppfylt. Dersom kommunen hadde behov for å orientere klageren om gjeldende regler og rutiner for ansatte i kommunen burde dette i tilfellet ha skjedd i en etterfølgende samtale med klageren. Kommunen må kritiseres for å ha ilagt A en skriftlig irettesettelse på det grunnlaget den gjorde.
Jeg ber derfor om at kommunen vurderer å trekke tilbake tilrettevisningen. Jeg ber om å bli holdt orientert om hva kommunen foretar seg i saken, herunder på hvilken måte saken følges opp i forhold til klageren.»