Tilsetting i parkeringsselskap organisert som aksjeselskap – forbigåelse og innsyn i utvidet søkerliste

As advokat klaget på vegne av A til ombudsmannen. Klagen gjaldt både at A var blitt forbigått ved ansettelsen og at han ikke hadde fått innsyn i utvidet søkerliste. Det ble vist til at parkeringsselskapet måtte anses som et forvaltningsorgan og dermed hadde plikt til å tilsette den best kvalifiserte søkeren, og likeså plikt til å utarbeide utvidet søkerliste og gi søkere innsyn i den. Det ble vist til at klageren hadde de formelle kvalifikasjonene som krevdes, og dessuten omfattende arbeidserfaring som var relevant for stillingen. Klageren hadde gjennom sitt arbeid for elektroselskapene Y og Z utført arbeid for X i en årrekke. Arbeidet hadde i hovedsak bestått i teknisk vedlikehold av parkeringsautomater. Videre ble det vist til at det ikke var foretatt intervju av søkerne, og at saken dermed ikke var godt nok opplyst før tilsettingsvedtaket ble truffet. Vedtaket måtte anses ugyldig fordi feilen hadde vært bestemmende for vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41 jf. § 17.

X syntes å ha lagt til grunn at spørsmålet om selskapet var et «forvaltningsorgan», ikke alene var avgjørende for om reglene for enkeltvedtak kom til anvendelse på tilsettinger i selskapet. KS ble bedt om å utdype dette synspunktet. Til slutt ble det spurt om alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper kunne komme til anvendelse på selskapets virksomhet, herunder tilsettingssaker. Det ble bedt om selskapets syn på om – og i hvilken utstrekning – det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet og alminnelige forvaltningsrettslige krav til sakens opplysning og forsvarlig saksbehandling, faktisk var fulgt ved den aktuelle tilsettingen.

KS viste i brev hit til at bakgrunnen for at X ble dannet, dels var hensynet til muligheten for lånefinansiering, dels var å klargjøre ansvarslinjene i virksomheten. Ifølge vedtektene eide kommunen alle aksjene i selskapet. Eierstyringen skjedde utelukkende gjennom generalforsamlingen, men eieren hadde ikke lagt noen føringer for driften siden stiftelsen. Selskapet var selvfinansierende og overførte midler til kommunen. Gebyrinntektene utgjorde ca 25 % av selskapets samlede inntekter. Det ble redegjort for at selskapet hadde fått delegert myndighet fra kommunen til å håndheve deler av vegtrafikklovgivningen og parkeringsforskriften i kommunen. Selskapet håndhevet på dette grunnlag parkeringsreglene innen kommunens arealer og ila parkeringsgebyr og tilleggsavgift ved brudd på regelverket. Denne delen av virksomheten var selskapet alene om å utføre. Mange selskaper drev ellers med avgiftsparkering, – X hadde ansvar for 30 % av alle parkeringsplassene i kommunen. Denne delen av virksomheten var det følgelig sterk konkurranse om. KS konkluderte med at det ut fra disse momentene ikke var klart at selskapet var et organ for kommunen.

Selv om stortingsmeldingen om offentlighetsprinsippet i forvaltningen slår fast at offentlighetsloven og forvaltningsloven har samme virkeområde, mente KS at det likevel ikke var klart at alle aktuelle regler i forvaltningsloven gjaldt for et kommunalt eid aksjeselskap. Etter ikrafttredelsen av den nye offentleglova, var det heller ikke gitt at virkeområdet for de to lovene er det samme. KS mente at selv om forvaltningsloven skulle gjelde for selskapet, måtte det i tillegg tas standpunkt til om arbeidssøkere og arbeidstakere i selskapet kunne sies å være offentlige tjenestemenn, og om ansettelser er enkeltvedtak, for at denne delen av forvaltningsloven skal gjelde. Det ble vist til at det foreliggende rettskildematerialet ikke ga klar støtte for at ansatte i offentlig eide aksjeselskap skulle være tjenestemenn og omfattes av de særskilte saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak. Til støtte for dette synet ble det bl.a. vist til uttalelser av professor Geir Woxholth.

KS viste til at X, etter at denne saken var igangsatt, hadde fastsatt særskilte retningslinjer ved ansettelser som lå tett opp til det som gjaldt i forvaltningen. Det ble også vist til at selskapet var bundet av Hovedtariffavtalen som hadde tariffregulert kvalifikasjonsprinsippet. Når det gjaldt den konkrete saken, viste KS til at det hadde vært viktig for selskapet å finne en kandidat med de kvalifikasjonene og den arbeidserfaringen som B hadde. KS viste videre til at X hadde erfaring med A gjennom to avtaler og at det hadde oppstått samarbeidsproblemer med ham, som gjorde at det ble stilt spørsmål ved hans lojalitet til oppdragsgiver. Parkeringsselskapet hadde ikke innkalt A til intervju, da det på bakgrunn av søkertilfanget bare var en søker som pekte seg ut. KS opplyste at stillingen ville blitt utlyst på ny hvis B ikke ville hatt den.

Klagerens advokat redegjorde i senere brev hit bl.a. for at det arbeidet som X nå utførte, i sin helhet ble drevet av kommunen tidligere, og at mange kommuner fremdeles drev denne virksomheten selv. Det ble i denne sammenheng vist til at også X hadde lagt den konkurranseutsatte driften til et datterselskap. Klageren var ukjent med at det forelå noen samarbeidsproblemer mellom ham og selskapet.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Saken reiser for det første spørsmål om X var forpliktet til å utarbeide utvidet søkerliste og gi klageren innsyn i den. Dernest er det spørsmål om selskapet var bundet av det såkalte kvalifikasjonsprinsippet, og om dette prinsippet ble brutt på grunn av at det ikke var innhentet tilstrekkelige opplysninger om søkerne.

1. Innsynskravet

1.1 X avslo klagerens krav om innsyn i utvidet søkerliste med den begrunnelse at de ansatte i et aksjeselskap ikke er offentlige tjenestemenn. Jeg forstår selskapet slik at det mener det ikke er tilstrekkelig å avgjøre om selskapet er et offentlig organ som faller inn under forvaltningslovens virkeområde. Det må etter selskapets mening også vurderes særskilt om de ansatte der er offentlige tjenestemenn.

Innsyn i utvidet søkerliste reguleres av forskrift til forvaltningsloven (forvaltningslovforskriften) 15. desember 2006 nr 1456. Ifølge forskriften § 15 har en part i en sak om tilsetting rett til å gjøre seg kjent med «samtlige øvrige søkeres navn og alder og fullstendige opplysninger om deres utdanning og praksis i offentlig og privat virksomhet». Slike opplysninger kan forvaltningsorganet sammenfatte i en egen liste (utvidet søkerliste).

Forvaltningslovforskriften gir bestemmelser som utfyller, presiserer og gjør unntak fra forvaltningsloven, slik at forskriftens anvendelsesområde er det samme som forvaltningslovens. Det følger av forvaltningsloven § 1, annet punktum at loven gjelder for forvaltningsorganer, som i annet punktum er definert som ethvert «organ for stat eller kommune». Etter ordlyden i denne bestemmelsen er forvaltningslovens virkeområde knyttet til organbegrepet. Dette tilsier at når et organ først faller innenfor lovens definisjon, gjelder i utgangspunktet lovens materielle og prosessuelle bestemmelser fullt ut. Tilsetting i organet og andre avgjørelser som er oppregnet i lovens § 2 annet ledd, vil da regnes som tilsetting i offentlig tjeneste og være enkeltvedtak. Det er vanskelig å se at definisjonen av «offentlig tjenestemann» i lovens § 2 første ledd litra d eller bruken av uttrykket i paragrafens annet ledd, skulle innebære noen begrensning i lovens virkeområde, slik selskapets standpunkt i realiteten ville innebære. Hensikten med oppregningen i forvaltningsloven § 2 annet ledd har vært å trekke en grense for hvilke avgjørelser i tjenesteforhold som skulle regnes som enkeltvedtak, ikke å avgrense lovens virkeområde som sådan. Heller ikke i forvaltningslovforskriften eller forvaltningsloven kapittel IV oppstilles det noe tilleggsvilkår om «offentlig tjenestemann» for at bestemmelsene skal komme til anvendelse. Det er med andre ord tilstrekkelig til å utløse reglene i forvaltningsloven og dermed forvaltningslovforskriften, at en virksomhet faller inn under definisjonen av et forvaltningsorgan. Så vidt jeg kan se, bygger også professor Jan Fridthjof Bernts kommentar i Norsk lovkommentar, som KS har vist til, på det samme synspunktet, idet det deles inn mellom organer som faller innenfor og utenfor lovens ramme. For sistnevnte gruppe skriver Bernt:

«Der et organ faller utenfor lovens ramme, vil ikke tilsetting i organet regnes som tilsetting i offentlig tjeneste og heller ikke som enkeltvedtak slik at loven kommer til anvendelse etter § 1 siste punktum.»

Jeg har etter dette vanskelig for å følge selskapet når det avslo klagerens krav om innsyn med den begrunnelse at ansatte i et aksjeselskap ikke kan defineres som offentlige tjenestemenn.

En annen sak er at aksjeselskaper ofte ikke vil være forvaltningsorganer, selv om de i større eller mindre grad eies av stat eller kommune. I så fall vil også ansettelser der falle utenfor forvaltningslovens virkeområde.

1.2 Når det gjelder vurderingen av om et aksjeselskap må anses som et forvaltningsorgan, synes det i dag å være enighet om at grensedragningen etter forvaltningsloven beror på en helhetsvurdering på linje med vurderingen etter offentlighetsloven, som gjaldt på det tidspunktet da klageren ba om innsyn i utvidet søkerliste. Det vises for så vidt til Hans Petter Graver: Alminnelig forvaltningsrett (3. utg. 2007) side 322 flg., Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett (8. utg. 2006) side180 flg. og Woxholth: Forvaltningsloven med kommentarer (4. utg. 2006) side 51 flg. Dette synet kommer også til uttrykk i flere ombudsmannsuttalelser, og er så vidt jeg forstår, lagt til grunn av så vel X som av klageren i saken her.

Det fremgår av saksfremstillingen innledningsvis at Xs begrunnelse for å avslå klagerens innsynskrav var at selskapet var et «eget rettssubjekt». Isolert sett kan dette oppfattes slik at selskapet hadde vurdert spørsmålet og konkludert med at det ikke kunne anses som et forvaltningsorgan etter forvaltningsloven. I brev til klageren 15. oktober 2007 opplyste imidlertid selskapet at problemstillingen var «drøftet med arbeidsgiverorganisasjonen KS», og i den etterfølgende korrespondansen med ombudsmannnen har KS lagt avgjørende vekt på at selskapets ansatte ikke kan defineres som ”offentlige tjenestemenn”. Hvorvidt selskapet som sådan må anses som et forvaltningsorgan, forstår jeg ikke har vært ansett som avgjørende. Da jeg mener dette spørsmålet er av avgjørende betydning for saken, ber jeg om at selskapet tar uttrykkelig stilling til det nå, og at den rettsoppfatning som jeg har gitt uttrykk for ovenfor, blir lagt til grunn.

Jeg har ingen mening om hva resultatet av den fornyede vurderingen bør bli. Likevel kan det være grunn til å presisere at spørsmålet ikke kan anses som opplagt, og at både eierforhold og tillagte oppgaver kan peke i retning av at selskapet må anses som et forvaltningsorgan. Den avgjørelsen som blir fattet, kan eventuelt gjøres til gjenstand for en ny klage hit. Hvis konklusjonen blir at selskapet må anses som et forvaltningsorgan etter forvaltningsloven, må selskapet selvsagt vurdere hvilke konsekvenser det får for klagerens innsynskrav.