Sakens bakgrunn
X kommune utlyste i oktober 2011 50 % driftstilskudd til fysioterapi i kommunens fysioterapiavdeling. I utlysningen het det blant annet:
«Vi søker en person som kan arbeide selvstendig, med gode samarbeidsevner og en positiv innstilling. Personlig egnethet vil bli vurdert, og søkere må påregne å bli kalt inn til intervju. Praksis fra privat virksomhet er en fordel.»
Det var opprinnelig fem søkere til tilskuddet, hvorav en trakk søknaden underveis. Det ble ikke foretatt intervjuer eller innhentet referanser. En av søkerne, som hadde vikariert i kommunen i om lag et halvt år forut for utlysningen, ble tildelt driftstilskuddet. Tildelingsvedtaket ble fattet 27. januar 2012 av Helse- og sosialsjef A. En av søkerne som ikke fikk driftstilskuddet, B, klaget over tildelingen. Klagen ble behandlet av kommunens klagenemnd, etter forberedelse av helse- og sosialsjefen, som også deltok i nemndsmøtet og redegjorde for saken der. Klagenemnda opprettholdt det administrative vedtaket.
Klagen til ombudsmannen
B klaget i brev 4. juli 2012 til ombudsmannen. Han anførte flere feil ved kommunens saksbehandling og at det forelå brudd på forvaltningsloven, kommuneloven og ASA 4313, som er rammeavtalen mellom KS (kommunesektorens organisasjon) og Norsk fysioterapiforbund (NFF) om drift av privat fysioterapivirksomhet. B anførte at kommunen burde ha gjennomført intervjuer og at den hadde foretatt en uriktig vurdering av hvem som var faglig best skikket for stillingen.
Ombudsmannens undersøkelser
Etter å ha innhentet og gjennomgått sakens dokumenter, ble det besluttet å undersøke saken nærmere. I brev 18. desember 2012 ble kommunen bedt om å redegjøre nærmere for flere sider ved saksbehandlingen i første instans og ved klagebehandlingen. Når det gjaldt saksbehandlingen i første instans ble det for det første bedt om en redegjørelse for kommunens kjennskap til de søkerne som ikke ble tildelt driftstilskuddet. Videre ble det bedt redegjort for den sammenlignende vurderingen av kandidatene som forutsetningsvis var foretatt og for begrunnelsen for vedtaket. Det ble også bedt opplyst om det ble gitt noen skriftlig underretning om vedtaket til de søkerne som ikke fikk tildelt driftstilskuddet. Avslutningsvis ble kommunen bedt om å vurdere om forvaltningslovens krav til opplysning av saken etter § 17, begrunnelse etter § 24, jf. § 25 og underretning om vedtak etter § 27 var oppfylt.
Når det gjelder klagesaksbehandlingen ble kommunen bedt om å redegjøre for saksbehandlerens habilitet, hvilket underlagsmateriale klagenemnda hadde tilgjengelig ved behandling av saken og for klagenemndas vurdering av søkernes kvalifikasjoner. Kommunen ble også bedt om å vurdere gyldigheten av klagenemndas vedtak.
På bakgrunn av kommunens svar i brev 1. februar 2013, ble det funnet grunn til å stille enkelte oppfølgingsspørsmål til kommunen. Kommunen ble derfor i brev 7. februar 2013 bedt om å gi en nærmere begrunnelse for hvorfor søkeren som ble tildelt tilskuddet ble ansett å være bedre kvalifisert enn de øvrige søkerne. Videre ble det bedt om en redegjørelse for hva klagebehandlingen besto i og hva nemnda tok stilling til ved sin behandling av saken. Det ble også bedt om en ytterligere redegjørelse for saksbehandlerens habilitet i klageomgangen.
Kommunen svarte i brev 17. mars 2013. Innholdet i kommunens redegjørelser er nærmere omtalt under de respektive punktene nedenfor. B kom med ytterligere merknader i brev 9. april 2013. Verken han eller kommunen har etter dette kommet tilbake til saken.
Mitt syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt og ombudsmannens prøving
Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV-VI må følges av kommunen. Loven stiller blant annet krav til forvaltningens utredning av saken, begrunnelse og underretning om vedtaket, retten til å påklage dette m.v.
Driftstilskuddet skal tildeles den som er faglig best kvalifisert. Dette fremgikk uttrykkelig av den tidligere kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd. I den nye helse- og omsorgstjenesteloven, som trådte i kraft 1. januar 2012, er det ikke fastsatt en uttrykkelig bestemmelse om at avtale skal inngås med den søkeren som er «faglig best skikket». Dette vil imidlertid ha begrenset betydning ettersom det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet uansett vil komme til anvendelse, se Prop. 91 L (2010-2011) side 164–165.
Det skal med andre ord foretas en kvalifikasjonsvurdering av samtlige aktuelle søkere. I forarbeidene til den nå opphevede kommunehelsetjenesteloven var det lagt til grunn at slike tildelingsvedtak har likhetstrekk med tilsettingssaker og at det skulle «foretas en samlet vurdering hvor utdannelse, praksis og erfaring, tidligere virke og nåværende skikkethet m.v. teller med», jf. Ot.prp. nr. 66 (1981-82) side 34. Den samlede vurderingen må foretas i lys av innholdet i det aktuelle driftstilskuddet som er utlyst, jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2009 side 1319 avsnitt 53 (ref. HR-2009-2022-A). Det legges til grunn at disse uttalelsene fortsatt er relevante, jf. Prop. 91 L (2010-2011) side 164–165.
Den nærmere vurderingen av hvem som alt i alt er best faglig kvalifisert i forhold til de behov kommunen har definert i utlysningsteksten, er det vanskelig for meg å overprøve. Jeg kan imidlertid undersøke om saksbehandlingen har vært forsvarlig og om kommunens vurdering er i tråd med lovens krav.
2. Saksbehandlingen i første instans
2.1. Opplysning av saken
Det følger av forvaltningsloven § 17 første ledd at en sak skal være «så godt opplyst som mulig» før det fattes en avgjørelse. Innholdet i utredningsplikten og kravet til grundighet vil måtte bero på en avveining mellom hensynet til å oppnå et forsvarlig resultat og en hensiktsmessig bruk av tilgjengelige ressurser. Sakens karakter vil være et moment ved vurderingen av hvor langt forvaltningen skal strekke seg.
Av kommunenes redegjørelse 1. februar 2013 fremgår det følgende om kjennskapet til søkerne:
«Kommunen hadde ikke annet kjennskap til søkerne enn at man visste hvem de var – alle var fra nærområdet. En hadde ingen erfaring med noen av dem i arbeidssammenheng, med unntak av søker som fikk tildelt hjemmelen. Det ble ikke innhentet referanser.
…
En foretok ikke intervju, da ikke ASA 4313 stiller noe krav om dette.»
Hvorvidt avtalen mellom KS og NFF oppstiller noe krav om gjennomføring av intervju er ikke avgjørende for om kommunens utredningsplikt etter forvaltningsloven er oppfylt. Det må foretas en konkret vurdering av om saken var godt nok opplyst til at det var forsvarlig å fatte en avgjørelse i saken.
Som nevnt skal avtale om driftstilskudd inngås med den som er faglig best kvalifisert. Dette kan etter omstendighetene innebære at kommunen må gjøre enkelte undersøkelser utover en gjennomgang av søknadene. Typiske undersøkelser vil være intervju og/eller innhenting av referanser, noe som er vanlig både i tilsettingssaker og i saker om tildeling av driftstilskudd.
Det fremgikk av utlysningsteksten at blant annet personlig egnethet og gode samarbeidsevner ville bli vurdert. Disse sidene synes ikke å ha blitt belyst nærmere. Kommunen hadde riktignok god kjennskap til den som ble tildelt driftstilskuddet, men synes ikke å ha foretatt undersøkelser omkring de øvrige søkernes egenskaper på disse områdene. Som jeg kommer tilbake til nedenfor, har kommunen også lagt vekt på forhold som kun er vurdert hos den søkeren som ble tildelt driftstilskuddet, herunder tilbakemeldinger fra pasienter og behovet for stabilitet. Ved å innhente referanser kunne kommunen brakt på det rene om de andre søkerne hadde gode tilbakemeldinger fra pasientene sine. En intervjurunde ville vært egnet til å avklare hvorvidt søkerne oppfylte kommunens krav til fremtidig stabilitet. Ettersom dette ikke fremkom av utlysningsteksten, hadde ikke søkerne noen oppfordring om å belyse dette i sine søknader. Det tilligger derfor kommunen en særlig plikt til å la alle aktuelle søkere få belyse dette forholdet, for eksempel ved gjennomføring av intervjuer. Det er ikke gitt noen tilfredsstillende forklaring for hvorfor slike undersøkelser ikke ble gjort.
Tildelingssaken har samlet sett ikke vært tilstrekkelig opplyst i første instans, og kommunen har begått en klar saksbehandlingsfeil ved å unnlate å innhente nærmere opplysninger om de øvrige søkernes kompetanse og egnethet. Denne feilen er heller ikke rettet opp i klageomgangen, noe jeg kommer tilbake til nedenfor.
2.2. Begrunnelsen for vedtaket
Enkeltvedtak skal grunngis, jf. forvaltningsloven § 24. Om kravene til begrunnelsens innhold, sier § 25:
«I begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal begrunnelsen også gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på.
I begrunnelsen skal dessuten nevnes de faktiske forhold som vedtaket bygger på. Er de faktiske forhold beskrevet av parten selv eller i et dokument som er gjort kjent for parten, er en henvisning til den tidligere framstilling tilstrekkelig. I tilfelle skal det i underretningen til parten vedlegges kopi av framstillingen.
De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til retningslinjene være tilstrekkelig.»
I kommunens brev 1. februar 2013 heter det om begrunnelsen:
«Det ble ikke utformet noen skriftlig begrunnelse for vedtaket. Begrunnelsen for vedtaket ligger i det ʻulovfestede kvalifiseringsprinsippet’, etter kommunens vurdering tildelte man hjemmelen til den man mente var best kvalifisert.»
Først etter at kommunen på ny ble bedt om å gi en nærmere begrunnelse for hvorfor den søkeren som ble tildelt driftstilskuddet ble ansett å være bedre kvalifisert enn de øvrige søkerne, ga kommunen en mer konkret begrunnelse i brev 17. mars 2013, se det som er gjengitt om kommunens vurdering av søkerne nedenfor i punkt 2.4.
Kravene til begrunnelsens innhold er ment å sikre muligheten for kontradiksjon, muligheten for å kontrollere at forvaltningen har oppfylt sin plikt om å opplyse saken tilstrekkelig og partenes behov for å forstå innholdet i vedtaket. I denne saken er det ikke gitt noen samtidig begrunnelse. Etter mitt syn er disse hensynene heller ikke tilstrekkelig ivaretatt i den begrunnelsen som er gitt i kommunens redegjørelse hit. Dette synes dessuten å ha sammenheng med at saken nettopp ikke er tilstrekkelig utredet. Kravene i forvaltningsloven § 24, jf. § 25 er ikke oppfylt. Heller ikke denne feilen er rettet opp i klageomgangen.
2.3. Underretning om vedtaket
Forvaltningsloven § 27 stiller krav om at partene skal underrettes om de vedtak som fattes og hvilke opplysninger underretningen skal inneholde. Det skal blant annet gis opplysninger om vedtaket, klageadgang, klagefrist, klageinstans, den nærmere fremgangsmåte ved klage, og retten til innsyn i saksdokumentene.
Kommunen har i sitt brev 1. februar 2013 opplyst følgende om den underretningen som ble gitt til de søkerne som ikke fikk tildelt driftstilskuddet:
«Søkerne fikk tilsendt orientering om vedtaket (avslag) i e-post. E-posten produseres fra vårt saksbehandlingssystem for rekruttering og det produseres ikke noe dokument, det blir bare loggført at dette er gjort. Teksten som sendes er en standard formulering som ikke inneholder opplysninger om klageadgang, da den er beregnet brukt ved ordinære ansettelser.»
Den omtalte e-posten fulgte ikke vedlagt de oversendte saksdokumentene. Slik kommunen beskriver den underretningen som ble gitt, er det klart at den ikke er i tråd med de kravene som fremgår av forvaltningsloven § 27. Det synes ikke å ha blitt gitt informasjon om hvem som hadde fått tilskuddet eller om klagerett m.v. Jeg forventer at kommunen for fremtiden gir søkere i slike saker underretning som er i tråd med disse kravene.
2.4. Kommunens vurdering av søkerne – kvalifikasjonsvurderingen
Hvem som er faglig best kvalifisert må altså avgjøres ut fra en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av søkerne, der de momenter som er fremhevet i utlysningen i utgangspunktet må tas i betraktning. Formell kompetanse og relevant erfaring vil ofte veie tungt ved vurderingen av faglig egnethet. Det er likevel klart at også andre momenter vil kunne tillegges avgjørende vekt. Det er imidlertid en forutsetning at slike momenter vurderes for alle de aktuelle søkerne.
I redegjørelsen 1. februar 2013 har kommunen opplyst følgende om kvalifikasjonsvurderingen:
«Kommunen vurderte søkerne som ganske likt kvalifisert. Tre av søkerne var ferdig utdannet i 2005, den fjerde i 2009. Alle hadde praksis fra kommunal og privat fysioterapipraksis og fra spesialisthelsetjenesten. Hva angår personlig skikkethet ble det ikke foretatt noen sammenlignende vurdering.»
Videre heter det i redegjørelsen 17. mars 2013:
«I denne saken var alle søkerne kvalifiserte og hadde tilnærmelsesvis lik bakgrunn. Positive tilbakemeldinger fra pasienter [fysioterapeuten som ble tildelt driftstilskuddet] hadde hatt som vikar ble selvsagt tillagt noe vekt. Dette skjedde også i en periode hvor det hadde vært stor gjennomtrekk av annet viktig helsepersonell i kommunen. Bl.a. hadde vi i lange perioder ikke fast ansatte leger i kommunen, og hensynet til stabilitet ble også vektlagt noe.»
Jeg kan ikke se at kommunens vurdering av de fire søkernes faglige kvalifikasjoner er riktig. Det fremgår av de fire søkernes CV-er at den fysioterapeuten som fikk tildelt driftstilskuddet var den med klart minst erfaring; om lag to og et halvt år (inkludert turnustjeneste). De øvrige søkerne hadde alle om lag seks og et halvt år samlet praksis (inkludert turnustjeneste). Alle søkerne hadde praksis fra privat virksomhet. Det er på denne bakgrunn vanskelig å se at den som ble tildelt driftstilskuddet var like godt kvalifisert som de øvrige søkerne. Det kan heller synes som det motsatte. Jeg finner også grunn til å påpeke at kommunen har lagt vekt på forhold som kun er vurdert hos den ene søkeren, herunder tilbakemeldinger fra pasienter og behovet for stabilitet.
Kommunen må ha et visst skjønnsrom med hensyn til vektingen av de ulike relevante momentene i en tildelingssak, ut fra kommunale prioriteringer og behov. Dette er mindre egnet for prøving herfra. I denne saken har imidlertid kommunen lagt vekt på hensyn som ikke fremkom i utlysningsteksten, og som de øvrige søkerne ikke har fått muligheten til å belyse. Det er heller ikke foretatt en sammenlignende vurdering av søkerne, herunder av de momentene som fremkom i utlysningen. Vurderingen fremstår som svært lite tillitsvekkende, og det er høyst usikkert om den fysioterapeuten som fikk tildelt driftstilskuddet var den best kvalifiserte ut fra kommunens prioriteringer.
3. Klagesaksbehandlingen
3.1. Habilitet
Kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c lyder:
«Ved behandling av klager etter forvaltningsloven § 28 andre ledd er ansatte eller folkevalgte som var med på å treffe det påklagede vedtak, eller som medvirket ved tilretteleggelsen av grunnlaget for dette, inhabile ved klageinstansens behandling av saken og ved tilretteleggelsen av saken for klageinstansen.»
Dette innebærer at det må gjøres et skille mellom klagesaksforberedelsen i underinstansen og klagesaksforberedelsen i klageinstansen. Saksbehandleren i underinstansen kan vurdere klagen og utarbeide en redegjørelse for underinstansens syn på saken, men kan ikke tilrettelegge saken for klageinstansen. Å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse omfatter enhver deltakelse i saksbehandlingsprosessen som innebærer innsamling av informasjon vedrørende det aktuelle saksforholdet eller vurdering av dette, jf. Bernt og Overå, Kommuneloven med kommentarer (5. utgave 2011), side 364–365. I den øvrige forvaltningen ivaretas hensynet til en adskilt klagesaksprosess ved at klageorganet som regel er et selvstendig forvaltningsorgan, adskilt fra underinstansen. For at man også ved saker som behandles av kommunale klagenemnder skal være sikret en reell toinstansbehandling, er det viktig at det er et tydelig skille mellom hva som er underinstansens og klageinstansens klagebehandling. I tidligere ombudsmannssaker, har jeg påpekt at den særskilte inhabilitetsbestemmelsen i kommuneloven innebærer at saksbehandleren fra underinstansen ikke kan delta i klagenemndas møter, se blant annet SOM-2010-949 og SOM-2011-1689.
Kommunens vedtak om tildeling 27. januar 2012 er undertegnet av Helse- og sosialsjef A. Han fungerte også som saksbehandler under klagesaksforberedelsen. Han utarbeidet saksfremlegget til klagenemnda og redegjorde for saken i nemndsmøte. Han var også oppført som saksbehandler i nemndsmøte.
I rådmannens skriftlige saksfremlegg for nemnda, der A er påført som saksbehandler, er det vist til kommuneloven § 40 nr. 3, og at saken på grunn av habilitetsbestemmelsene legges frem for nemnda uten innstilling. Kommunens vurdering av saken fremkommer likevel av saksutredningen der det heter:
«En er fullt ut innforstått med at kommunen ved tildelingen har gjort noen formelle feil, men er allikevel av den klare oppfatning av disse feilene ikke har innvirket på den avgjørelsen som er tatt.»
I kommunens første redegjørelse 1. februar 2012 gikk kommunen tilbake på at kommuneloven § 40 kom til anvendelse på forholdet, og fremholdt at bestemmelsen bare omhandler «de tilfeller der kommunalt ansatte er folkevalgte medlemmer i et utvalg», og at det ikke var tilfelle i denne saken. Det ble også fremholdt at det var «helt vanlig at kommunalt ansatte saksbehandlere er til stede og orienterer når utvalg skal behandle saker».
Etter at det ble reist nye spørsmål herfra, uttalte kommunen i brevet 17. mars 2013:
«I en liten kommune som X må man bruke de fagfolkene man har. Det ville ikke være hensiktsmessig at undertegnede selv eller en saksbehandler eller leder fra et helt annet fagfelt skulle sette seg inn i detaljene i saken og skrive saksfremlegget til klagenemnda. Helse- og sosialsjef A ble vurdert som den eneste som rent faktisk kunne skrive saken og nemnda ble gjort oppmerksom på dette forholdet. Saken er skrevet på vegne av rådmannen og godkjent av meg før utsendelse. Selve saksfremlegget er en helt nøytral beskrivelse av faktiske forhold i saken og saken er lagt frem uten innstilling eller andre føringer fra administrasjonen. Klagenemnda drøftet saken fritt og selvstendig uten innblandinger eller påvirkning fra administrasjonen og de fattet et enstemmig vedtak i tråd med det administrative vedtaket.»
Det er noe uklart om saksfremlegget skal anses som en del av klagesaksforberedelsen i klageinstansen, eller om dette utelukkende skal anses som en redegjørelse for underinstansens syn på saken. Slik saken er behandlet, er det imidlertid mye som tyder på at saksfremlegget må anses som forberedelse av saken for behandlingen i klageinstansen. Under enhver omstendighet har kommunen ikke hatt et tilstrekkelig tydelig skille mellom hva som er underinstansens og klageinstansens klagebehandling.
I den grad en saksbehandler uttaler seg om faktum til klagenemnda, enten skriftlig eller i nemndsmøte, vil dette utgjøre en slik «tilretteleggelse» av saken for klagenemnda som nevnt i kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c. I denne saken har saksbehandleren i tillegg gitt sin vurdering av om de feilene som er begått har innvirket på resultatet. En praksis med at saksbehandler bistår klagenemnda på denne måten, er klart i strid med de krav som er stilt i loven. Jeg bemerker for øvrig at de redegjørelsene kommunen har gitt vitner om en misforståelse av lovens ordlyd og en likegyldighet til de rettssikkerhetsmessige hensynene bestemmelsen er ment å ivareta.
3.2. Klagenemndas faktiske grunnlag for avgjørelsen
Et klageorgan har en selvstendig plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Dersom klageorganet finner at saken ikke er tilstrekkelig opplyst, kan den henvise saken til underinstansen for ytterligere utredning, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd. Videre følger det av bestemmelsens fjerde ledd at «sakens dokumenter» skal sendes klageinstansen.
Som det fremgår ovenfor, har jeg kommet til at tildelingssaken ikke var tilstrekkelig opplyst i første instans. Denne feilen er ikke avhjulpet ved klagenemndas behandling av saken. I tillegg er det uklart hvilke av sakens dokumenter nemnda hadde tilgjengelig ved klagebehandlingen. I kommunens redegjørelse 1. februar 2013 er det opplyst at klagenemnda hadde tilgjengelig «alle relevante dokumenter og opplysninger i saken». Det er ikke opplyst hvilke dokumenter dette er. Av rådmannens innstilling/saksfremlegg til nemnda fremgår det at Bs klage som ble mottatt av kommunen 13. mars 2012 fulgte vedlagt. Videre fremgår det av nemndas vedtak at Bs brev 1. juni 2012 ble fremlagt i møtet. Det fremgår ikke om nemnda hadde andre saksdokumenter, for eksempel alle søkernes CV-er og søknader, tilgjengelig. Uansett fremstår det faktiske grunnlaget for avgjørelsen i klagenemnda som spinkelt. Det fremstår for meg som usikkert om klagenemnda hadde tilstrekkelig grunnlag for å vurdere saken.
3.3. Klagenemndas vurdering og begrunnelse for vedtaket
Det følger av forvaltningsloven § 34 annet ledd at klageinstansen kan prøve alle sider av saken. Klageinstansen «skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham». I teorien er det antatt at klageinstansen til en viss grad har en plikt til å ta opp andre argumenter enn de klageren har anført til fordel for sitt krav. Klageorganet har alltid en plikt til å vurdere om vedtaket er lovlig, jf. Graver, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utgave 2011), side 552 med videre henvisninger.
I sin klage 17. februar 2013 (som kan synes ikke å ha blitt fremlagt for klagenemnda) har B klaget over kommunens saksbehandling og vurderingsprosess i forbindelse med tildelingen. I den utfyllende klagen mottatt av kommunen 13. mars 2013 har han anført at kommunens avgjørelse er feil, og bedt kommunen oppheve avgjørelsen og treffe nytt vedtak i saken. Han har anført flere formelle saksbehandlingsfeil og også klaget over kommunens (manglende) kvalifikasjonsvurdering. B har blant annet vist til at han hadde lengre yrkeserfaring enn søkeren som ble tildelt driftstilskuddet.
I «Samlet saksframstilling» fra klagenemnda er teksten fra rådmannens saksfremlegg gjengitt i sin helhet, hvor blant annet enkelte av de klagepunktene som fremkommer av Bs utfyllende klage 13. mars 2012 er kommentert punktvis. Det er imidlertid kun noen av Bs anførsler knyttet til saksbehandlingen som er kommentert. Bs anførsler knyttet til kvalifikasjonsvurderingen er ikke omtalt.
Klagevedtaket 7. juni 2013 er ikke begrunnet. De saksdokumentene som er mottatt her omfatter heller ingen gjengivelse av den vurderingen som ble foretatt av nemnda. Av det skriftlige materialet i saken, fremgår det dermed ikke hvordan nemnda stilte seg til rådmannens saksfremlegg.
I redegjørelsen hit 1. februar 2013 har kommunen opplyst at det ikke ble foretatt noen vurdering av søkernes kvalifikasjoner i klagenemnda. Videre har kommunen i redegjørelsen 17. mars 2013 presisert at klagenemnda kun vurderte «de formelle sidene» ved det administrative vedtaket. Kommunen anfører likevel at nemnda ikke «hadde [noen] kommentarer til den skjønnsmessige vurderingen av kandidatene». Dette fremstår motstridende. Jeg kan heller ikke se at vurderingen av administrasjonens skjønnsutøvelse fremgår av nemndas vedtak eller de øvrige saksdokumentene. Videre skriver kommunen at nemnda ikke hadde kompetanse til å vurdere den enkelte søkers kvalifikasjoner, og videre «her var det da heller ikke sådd tvil om noen av søkernes formelle kompetanse». I redegjørelsen 1. februar 2013 har kommunen likevel konkludert med at «nemnda anses å inneha kompetanse til å fatte vedtak i saken».
Den redegjørelsen kommunen har gitt fremstår uklar. Det synes også som om kommunen har misforstått hvilke sider av vedtaket klagenemnda pliktet å overprøve. Jeg kan ikke se at klagenemnda har foretatt en selvstendig vurdering av Bs anførsler i klagen. Nemnda synes heller ikke å ha foretatt en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av søkerne. Behandlingen i klagenemnda er således i strid med forvaltningsloven § 34 annet ledd. Klagenemnda har heller ikke gitt noen begrunnelse for sitt vedtak i tråd med forvaltningsloven § 24, jf. § 25.
4. Oppsummering
Kommunen har i sin redegjørelse 1. februar 2013 vurdert klagevedtaket som gyldig. Det er vist til at saken, etter kommunens vurdering, var godt nok opplyst og at nemnda hadde kompetanse til å fatte vedtak i saken. Selv om kommunen i redegjørelsen 17. mars 2013 anførte at klagenemnda ikke hadde kompetanse til å vurdere søkernes kvalifikasjoner, er det ikke fremmet noe annet syn på klagevedtakets gyldighet.
Som det fremgår av mine vurderinger ovenfor foreligger det alvorlige feil ved saksbehandlingen og de vurderinger som er foretatt i underinstansen. Disse er ikke rettet opp i klageinstansen, der det i tillegg ble begått ytterligere saksbehandlingsfeil. Tildelingsprosessen har vært preget av manglende forståelse for regelverket og de hensyn det er ment å ivareta, samt sviktende rutiner for behandling av slike saker. Verken underinstansen eller klageinstansen har oppfylt sitt ansvar for opplysning av saken. Det er ikke foretatt noen tilfredsstillende sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av søkerne slik det ulovfestede prinsippet fastslår. Det er heller ikke gitt en tilstrekkelig begrunnelse for vedtaket, slik at det er mulig å etterprøve hvilke vurderinger kommunen har foretatt i saken. Det foreligger også inhabilitet ved klagebehandlingen. Samlet sett etterlater behandlingen av tildelingssaken et lite tillitvekkende inntrykk. Det synes åpenbart at de feilene som er gjort, kan ha hatt betydning for resultatet i saken.
Selv om det hefter alvorlige feil ved tildelingsvedtaket, medfører ikke dette uten videre at det var B som skulle få tildelt avtalehjemmelen. Jeg har ikke grunnlag for å uttale noe om hvem av de fire søkerne som var best faglig skikket.
Det er i tildelingsprosessen under enhver omstendighet begått en urett mot B. Jeg må derfor be kommunen vurdere hva som eventuelt bør gjøres overfor ham på bakgrunn av de feilene som er gjort fra kommunens side. Jeg ber om kommunens tilbakemelding om dette.
Det forutsettes for øvrig at kommunen merker seg min kritikk i denne saken og gjør grep for at de feilene som er påpekt ikke skjer igjen. Jeg ber om å bli orientert om hva som vil bli gjort for å forbedre rutinene i saker om tildeling av driftstilskudd for å sikre at forvaltningslovens regler og annet relevant regelverk overholdes.
I redegjørelsen hit 17. mars 2013 har rådmannen uttalt at «det er vanskelig å se hvordan tildelingen av dette driftstilskuddet skulle vært behandlet annerledes uten at det måtte brukes uforholdsmessig mye tid og ressurser på det». Dette er en uttalelse jeg ikke kan støtte. Dersom kommunen hadde utredet saken tilstrekkelig og gitt en begrunnelse for vedtaket i første instans, er det grunn til å anta at en ressurskrevende klageomgang kunne vært unngått. Hadde saksbehandling i klagenemnda vært tilfredsstillende, hadde det heller ikke vært grunnlag for undersøkelser fra min side. Det antas dermed at en korrekt behandling av saken kunne vært mindre ressurskrevende for kommunen totalt sett.