Uttalelse
Sakens bakgrunn
X kommune utlyste en ledig avtalehjemmel for fysioterapeut som jobber med barn (fysio- og ergoterapi) tilknyttet fysioterapisenteret Y. Den 22. oktober 2014 vedtok kommunen at avtalehjemmelen skulle tildeles A. Avgjørelsen var begrunnet med at man etter en samlet vurdering kom til at hun var «best faglig skikket». B påklaget avgjørelsen, og vedtaket ble omgjort til fordel for B 24. februar 2015. I etterkant av omgjøringen sendte de øvrige fysioterapeutene ved Y en uttalelse til kommunen med synspunkter på kommunens behandling av saken, samt en gjennomgang av hvordan fysioterapeutene vurderte søkerne. A påklaget omgjøringsvedtaket 20. mars 2015. Kommunen opprettholdt vedtaket, og saken ble oversendt for behandling i X kommunes formannskap som klagenemnd.
I sitt saksframlegg til formannskapet anbefalte Rådmannen at klagen ikke skulle tas til følge. Rådmannen la blant annet vekt på at B ble ansett for å ha best formell kompetanse, at hun hadde noe lengre erfaring innen barnefysioterapi og at hun samlet sett var best faglig skikket. I saksfremlegget er det også lagt vekt på at ettersom B var rangert som nummer to i uttalelsen fra de gjenværende fysioterapeuter, ville man legge «stor vekt» på uttalelsen til disse fysioterapeutene selv om avtalehjemmelen ble tildelt B.
Klagenemndas flertall (14 stemmer) kom til at klagen skulle gis medhold, og tildelte driftstilskuddet til A. Mindretallet (4 stemmer) stemte i tråd med Rådmannens innstilling. Nemndas vedtak er formulert slik:
«Klage på kommunens vedtak av 24.02.15, tas til følge.
I vurderingen er det lagt avgjørende vekt på at klager er anbefalt av de gjenværende fysioterapeuter, jfr. ASA § 4313, punkt 6.2, 4. ledd».
Undersøkelsene herfra
B klaget 9. november 2015 til ombudsmannen over klagenemndas avgjørelse. Hun mente at uttalelsen fra de gjenværende fysioterapeuter ved Y var tillagt uforholdsmessig stor vekt. Hun ba også ombudsmannen om å vurdere klagenemndas begrunnelse.
Etter en gjennomgang av saksdokumentene bad ombudsmannen om en redegjørelse for saken. Formannskapet som klagenemnd ble bedt om å redegjøre nærmere for hva klagenemndas flertall mente med at det var «lagt avgjørende vekt på at klager er anbefalt av de gjenværende fysioterapeuter». Nemnda ble også bedt om å redegjøre for om klagenemndas flertall hadde foretatt en vurdering ut fra det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet og for hvordan denne eventuelt skilte seg fra Rådmannens vurdering. Ombudsmannen bad også formannskapet som klagenemnd gi sitt syn på om flertallsvedtaket tilfredsstiller kravene til begrunnelse i forvaltningsloven §§ 24 og 25, jf. § 33.
I kommunenes svarbrev 14. mars 2016 refereres og vedlegges formannskapet «vedtak» 14. mars 2016, hvor formannskapet som klagenemnd redegjør for spørsmålene i ombudsmannens henvendelse. B har gitt merknader til klagenemndas redegjørelse. Deler av denne korrespondansen er gjengitt nedenfor.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt og ombudsmannens prøving
Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut er et enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV-VI må følges. Loven stiller blant annet krav til forvaltningens opplysning av saken og begrunnelse av vedtaket mv.
Ved tildeling av avtalehjemmel for privatpraktiserende fysioterapeut skal det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet legges til grunn, se Prop. 91 L (2010–2011) side 164–165. Dette er også forutsatt i rammeavtalen mellom KS og Norsk Fysioterapeutforbund (NFF) ASA 4313 punkt 6.2, der det står at kommunen skal tildele avtalehjemmelen til den søkeren som etter kommunens samlede vurdering er «best faglig skikket».
Den nærmere vurderingen av hvem som alt i alt er best faglig kvalifisert for det aktuelle driftstilskuddet i denne saken, er det vanskelig å overprøve herfra. Ombudsmannen kan imidlertid undersøke om saksbehandlingen har vært forsvarlig og om kommunens vurdering er i tråd med lovens krav.
2. Kravet til begrunnelse
Krav til begrunnelse av enkeltvedtak er gitt i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Kravene gjelder tilsvarende for klageinstansen, jf. lovens § 33 første ledd.
Begrunnelsesplikten skal blant annet sikre at berørte parter i saken får nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå forvaltningens avgjørelse og hvorfor forvaltningen eventuelt ikke etterkommer partens søknad, krav, ønske eller klage. Dette er viktig av hensyn til parten selv og for å ivareta tilliten til forvaltningen. Kravet til begrunnelse oppfordrer også til grundighet ved behandlingen av saken, noe som vil kunne føre til flere materielt sett riktige avgjørelser.
I saker der kommunens klagenemnd fatter en avgjørelse som avviker fra rådmannens innstilling, kan ikke nemnda nøye seg med å vise til begrunnelsen i innstillingen. Nemnda må utforme en selvstendig begrunnelse, som viser at det er foretatt en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av kandidatene. At formannskapet er et politisk sammensatt organ fritar ikke formannskapet som klagenemnda fra forvaltningslovens krav til begrunnelse. Dersom klagenemnda, til tross for en annen konklusjon, er enig i og viser til deler av rådmannens innstilling som begrunnelse, må dette presiseres med en henvisning til de aktuelle delene av innstillingen.
Klagenemndas begrunnelse i denne saken besto utelukkende av å opplyse at det var lagt avgjørende vekt på gjenværende fysioterapeuters uttalelse og en henvisning til bestemmelsen om betydning av gjenværende fysioterapeuter i ASA 4313. Dette er åpenbart ikke en tilstrekkelig begrunnelse.
I sin redegjørelse til ombudsmannen har formannskapet utdypet sin begrunnelse noe:
«[X] formannskap finner begge søkere meget godt kvalifisert til det driftstilskuddet de begge søker på. Det kan godt være at den ene har noen flere timer kurs, men i den kliniske hverdagen betyr dette lite. Den som blir tildelt hjemmelen skal jobbe i nært samarbeid med to andre fysioterapeuter, og den ene søkeren har jobbet der, fungert godt og er sterkt ønsket. I vår vurdering er det derfor lagt avgjørende vekt på at klager er anbefalt av de gjenværende fysioterapeuter jfr ASA 4313 punkt 6.2,4.
Sivilombudsmannen etterspør en kvalifikasjonsvurdering fra formannskapet. [X] formannskap er en politisk sammensatt klagenemd, men består pt. også av helsepersonell som i sin hverdag vet hvor viktig det er at samarbeidet i en gruppe – praksis fungerer godt.
Det er derfor ut fra en totalvurdering at [X] formannskap fastholder sitt vedtak av 15.10.15 og at hjemmelen tildeles fysioterapeut [A].»
Etter ombudsmannens syn tilfredsstiller heller ikke denne begrunnelsen kravene i forvaltningsloven. Et minstekrav til begrunnelse er at klagenemnda tydeliggjør hvorfor Rådmannens innstilling ikke ble lagt til grunn, og hvilke kriterier nemnda vurderer annerledes enn rådmannen. Herunder må det synliggjøres at søkernes faglige kvalifikasjoner er veid mot hverandre, og utfallet av denne vurderingen må fremgå. Dersom det legges avgjørende vekt på gjenværende fysioterapeuters uttalelse, må det begrunnes hvorfor. En forutsetning for å tillegge uttalelsen avgjørende vekt vil i utgangspunktet være at kandidatene står noenlunde likt ut fra øvrige momenter i kvalifikasjonsvurderingen.
3. Betydningen av gjenværende fysioterapeuters uttalelse
Kvalifikasjonsprinsippet innebærer, som beskrevet i ASA 4313 punkt 6.2 annet ledd, at det må legges vekt på saklige kriterier når kandidatene sammenlignes. Det skal «foretas en samlet vurdering hvor utdannelse, praksis og erfaring, tidligere virke og nåværende skikkethet m.v. teller med», jf. forarbeidene til den opphevede kommunehelsetjenesteloven (Ot. prp. nr. 66 (1981-1982) side 34).
Det følger av ASA 4313 punkt 6.2 fjerde ledd at gjenværende fysioterapeuters uttalelse skal tillegges stor vekt, så fremt det er lagt vekt på saklige kriterier. Saklige kriterier er i punkt 6.2 annet ledd definert som «faglig kompetanse og erfaring, samarbeidsevner, evne til å drive privat praksis mv.».
Ombudsmannen har i sin praksis (jf. SOM-2011-2038 og SOM-2013-2676) lagt til grunn at uttalelser fra gjenværende fysioterapeuter særlig vil være av betydning der søkerne ellers har like kvalifikasjoner. For at en slik uttalelse skal være relevant, bør den inneholde en sammenlignende vurdering av de aktuelle søkerne basert på saklige kriterier i samsvar med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Dersom samarbeidsevner er vektlagt, bør uttalelsen beskrive hvorfor samarbeidsevnene til den ene søkeren eventuelt anses som dårligere, se ombudsmannens uttalelse i SOM-2011-2038.
De gjenværende fysioterapeuters uttalelse i saken inneholder en sammenlignende vurdering av søkerne, som synes å være basert på saklige kriterier. Uttalelsen mangler imidlertid en vurdering av hvorfor samarbeidsevnene til B blir ansett som dårligere enn samarbeidsevnene til den andre søkeren.
Ut fra klagenemndas knappe begrunnelse er det usikkert om klagenemnda har foretatt noen vurdering av uttalelsens kvalitet for å sikre at den er begrunnet i saklige kriterier i samsvar med kvalifikasjonsprinsippet. Blant annet fremkommer det ikke hvordan klagenemnda har vurdert de gjenværende fysioterapeuters utsagn om at B hadde jobbet administrativt en del av tiden, og hvilken betydning dette har hatt i den konkrete kvalifikasjonsvurderingen.
Der en av søkerne er, eller har vært, tilsatt ved det aktuelle instituttet, kan usikkerhet rundt objektiviteten til de gjenværende fysioterapeuter forsterke behovet for å kvalitetssikre deres uttalelse i saken, jf. SOM-2013-2676. Dette er et spørsmål som burde ha inngått i klagenemndas vurdering av uttalelsen.
Etter ombudsmannens syn er det på denne bakgrunn usikkert om klagenemnda har forstått det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet korrekt, og om det er foretatt en slik sammenlignende vurdering som dette prinsippet krever.
4. Oppsummering
Ombudsmannen har kommet til at formannskapets begrunnelse for tildelingen ikke fulgte kravene til begrunnelse av enkeltvedtak i forvaltningsloven, og at det er usikkert om formannskapet har foretatt en sammenlignende vurdering av faglige kvalifikasjoner i samsvar med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet.
Saksbehandlingsfeilene som er begått, innebærer ikke uten videre at resultatet i klagesaken er feil. Ombudsmannen har ikke grunnlag for å vurdere om tilskuddet ble gitt en annen enn den som var best faglig skikket. Manglene ved saksbehandlingen i klagesaken innebærer imidlertid i seg selv at det er begått en urett mot B. Jeg ber derfor kommunen om å gi henne en beklagelse.
Ombudsmannen ber også kommunen merke seg kritikken i denne saken, og sørge for at de feilene som er påpekt, ikke gjentas.