• Forside
  • Uttalelser
  • Tilbakekall av samtykke til vergemål – rettsanvendelse, saksutredning mv.

Tilbakekall av samtykke til vergemål – rettsanvendelse, saksutredning mv.

Saken gjelder Statens sivilrettsforvaltning (SRFs) avgjørelse om ikke å oppheve et vergemål for A. A ga opprinnelig samtykke til vergemålet, men Fylkesmannen la til grunn at hun ikke hadde samtykkekompetanse. Vergemål ble likevel etablert. Da hun senere avga en erklæring om at hun ikke ønsket å være under vergemål, kom både Fylkesmannen og SRF til at vergemålet skulle videreføres. SRF la til grunn at tilbakekallsbestemmelsen i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kom til anvendelse, men SRF mente at A ikke hadde evne til å tilbakekalle samtykket, idet hun ikke forsto hva dette innebar. Til grunn for avgjørelsen lå blant annet flere erklæringer fra tilsynslegen ved sykehjemmet der A er bosatt. I erklæringene er det gitt tilsynelatende motstridende vurderinger av As samtykkekompetanse. Det knytter seg begrunnet tvil til om SRF har hatt et riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering av tilbakekallserklæringen fra A. Vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kommer bare til anvendelse i tilfeller hvor personen med verge var samtykkekompetent da vergemålet ble opprettet. I andre tilfeller må tilbakekallserklæringen vurderes opp mot bestemmelsen i § 63 første ledd første punktum, jf. § 20 annet ledd. Til tross for at lovforarbeidene trekker i retning av en annen løsning, er imidlertid ombudsmannen tilbøyelig til å mene at det avgjørende i begge tilfeller vil være om vedkommende er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer. Begrunnelsen i SRFs vedtak og redegjørelse hit tyder på at tilbakekallserklæringen fra A har blitt vurdert med utgangspunkt i et vurderingstema som iallfall ikke stiller høyere krav til forståelse enn det som følger av gjeldende rett. Saksutredningen fremstår som mangelfull. SRF skulle ha forsøkt å kartlegge hva som lå til grunn for de tilsynelatende motstridende erklæringene fra tilsynslegen ved sykehjemmet. Dersom slike undersøkelser ikke i tilstrekkelig grad hadde avhjulpet den usikkerhet som knytter seg til legens vurderinger, måtte SRF ha innhentet en ny erklæring fra en annen sakkyndig. Den samlede saksbehandlingstiden i klageomgangen var på over ti måneder. Dette er for lenge i en sak som denne. SRF bes om å vurdere saken på nytt i lys av ombudsmannens merknader.

Sakens bakgrunn

27. januar 2015 mottok Fylkesmannen i Telemark begjæring om opprettelse av vergemål for A, som er bosatt på X sykehjem. Begjæringen ble fremsatt av B, som er As datter.

Ved vedtak 16. mars 2015 ble det opprettet vergemål. B ble oppnevnt som verge, og fikk som mandat «å ivareta de økonomiske interessene til A samt salg av bolig». Det fremgår av begrunnelsen for vedtaket at A hadde samtykket til vergemålet, men at hun etter Fylkesmannens vurdering ikke var samtykkekompetent. Det ble vist til en legeerklæring fra tilsynslege ved X sykehjem, C, der det fremgikk at A hadde en «demenssykdom med bl.a. hukommelsessvikt samt alvorlig svekket helbred».

2. april 2015 sendte B en e-post til Fylkesmannen der hun opplyste at moren hadde satt seg sterkt imot å ha en verge, etter at hun hadde fått informasjon om hva dette innebar. Hun opplyste videre at familien hadde kontroll på de økonomiske forholdene til moren, og begjærte vergemålet opphevet. Fylkesmannen avslo søknaden i brev 13. april 2015 under henvisning til at A ikke ble vurdert som samtykkekompetent. Det ble opplyst at det måtte sendes inn en ny legeerklæring som bekreftet at tilstanden hennes var endret, dersom det var et ønske om å se på saken på nytt. I brev 29. juli og 22. oktober 2015 etterlyste Fylkesmannen utfylt vergefullmaktskjema, samt skjema for økonomisk status.

12. august 2015 avga tilsynslege C en ny erklæring. I erklæringen ble det gitt uttrykk for at A var klar og orientert i alle retninger, gjorde greit rede for seg og virket samtykkekompetent. Etter å ha mottatt denne erklæringen kontaktet Fylkesmannen X sykehjem. Som følge av dette mottok Fylkesmannen et brev 27. august 2015 fra avdelingssykepleier D. Vedlagt brevet fulgte en nylig gjennomført «MMS-test» («Mini Mental Status»). I brevet ble blant annet følgende opplyst:

«Personalet oppfatter at pasienten har manglende orientering og innsikt i sin sykdomstilstand og kognitive funksjon- se MMS test. Pasienten er flink til å prate for seg, men har nedsatt korttidshukommelse.

Etter legens samtale med pasienten i dag, er det vurdert at pasienten ikke forstår konsekvensene av oppnevnelse av hjelpeverge, fordi hun ikke forstår hva en hjelpeverge skal gjøre og uttrykker dette. Det vurderes derfor at pasienten ikke har samtykkekompetanse i forhold til dette.»

Et vedlagt journalnotat 27. august 2015 viste at det det var tilsynslege C som hadde hatt den nevnte samtalen med A. Av journalnotatet fremgår det at legen ikke vurderte A som samtykkekompetent med hensyn til spørsmål om vergemål.

B sendte 29. oktober 2015 en e-post til Fylkesmannen der hun fastholdt at begjæringen om vergemål var trukket, og at begjæringen opprinnelig var sendt som følge av ufullstendig og feil informasjon fra Fylkesmannen i en telefonsamtale.

10. november 2015 sendte Fylkesmannen forhåndsvarsel om bytte av verge. B kommenterte denne i e-post 19. november 2015, der hun igjen ga uttrykk for at vergemålet var opprettet på grunn av ufullstendig informasjon.

24. november 2015 fattet Fylkesmannen vedtak om bytte av verge. Det ble vist til manglende innsending av dokumenter om økonomisk status, samt at As bolig hadde blitt solgt uten godkjenning fra Fylkesmannen. Kravet om oppheving av vergemålet ble ikke tatt til følge. Fylkesmannens vurdering var at A manglet samtykkekompetanse, og at vergemålet derfor kunne videreføres uten hennes samtykke.

Fylkesmannens vedtak ble 3. desember 2015 påklaget av advokat E på vegne av B. Det ble i denne forbindelse også fremlagt en skriftlig erklæring fra A, der et fremgikk at hun satte seg imot at det var blitt oppnevnt verge for henne.

2. mars 2016 fastholdt Fylkesmannen sitt vedtak og oversendte saken til Statens sivilrettsforvaltningen (SRF) for endelig avgjørelse. SRF kom i vedtak 11. oktober 2016 til at vilkårene for videreføring av vergemålet var oppfylt, og fastholdt også avgjørelsen om bytte av verge. SRF la i sin begrunnelse til grunn at vergemålet var opprettet med samtykke fra A, men at samtykket senere var blitt trukket. Etter SRFs oppfatning falt denne situasjonen innenfor virkeområdet til vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum om tilbakekall av samtykke. SRF fant imidlertid at A ikke gyldig hadde tilbakekalt sitt samtykke. Om det rettslige utgangspunktet for denne vurderingen skrev SRF blant annet følgende:

«Statens sivilrettsforvaltning vil først ta stilling til hvorvidt personen med verge gyldig har trukket sitt samtykke til vergemålet, herunder om hun er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer, jf. vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum.»

Etter en gjennomgang av de ovennevnte uttalelsene og journalene fra helsepersonell ved X sykehjem, konkluderte SRF slik:

 «Etter en samlet vurdering har Statens sivilrettsforvaltning kommet til at personen med verge ikke er i stand til å forstå hva det innebærer å trekke sitt samtykke til vergemålet, og at hun således heller ikke gyldig har tilbakekalt sitt samtykke. Det er etter dette ikke grunnlag for å oppheve vergemålet med bakgrunn i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum.»

SRF konkluderte videre med at de øvrige vilkårene for vergemål fortsatt var til stede, slik at det ikke var grunnlag for tilbakekall etter § 63 første ledd første punktum.
SRF gjennomgikk også anførslene i klagen knyttet til fratakelsen av vergeoppdraget fra B, og kom til at vilkårene for dette var oppfylt. Den lange behandlingstiden ble beklaget.

Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra

B klaget til ombudsmannen 17. oktober 2017. Klagen gjaldt både videreføringen av vergemålet og fratakelsen av vergeoppdraget.

Dokumentene i saken ble innhentet fra SRF. Etter en gjennomgang av saksdokumentene og klagen fant ombudsmannen grunn til å undersøke de sidene av saken som gjaldt kravet om opphevelsen av vergemålet. Det ble videre funnet grunn til å undersøke saksbehandlingstiden. Den siden av saken som gjaldt fratakelsen av vergeoppdraget, ble det ikke funnet grunn til å gå videre med.

I brev 4. januar 2017 til SRF ble det for det første spurt om SRF mente at tilbakekallsbestemmelsen i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kom til anvendelse på As tilbakekallserklæring. Det ble i denne sammenheng vist til at Fylkesmannen ved opprettelsen av vergemålet hadde lagt til grunn at A ikke var samtykkekompetent. Det ble videre spurt om SRF anså at temaet for gyldighetsprøvingen vil være avhengig av om den som er satt under vergemål, ble ansett samtykkekompetent da samtykket til vergemålet ble gitt. Det ble også spurt om vurderingstemaet ville være det samme i tilfeller hvor vedkommende verken var samtykkekompetent eller hadde gitt et samtykke.

For det annet ble det spurt om SRF mente å ha lagt et riktig vurderingstema til grunn ved gyldighetsprøvingen av As tilbakekallserklæring. Det ble vist til NOU 2004: 16 side 146, hvor det er gitt uttrykk for en tilbakekallserklæring skal tas til følge «[h]vis den personen det gjelder klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål». SRF ble spurt om man anså at terskelen for å ha evne til å tilbakekalle et samtykke til vergemål var lavere enn terskelen for å ha evne til å samtykke til opprettelse av vergemål.

For det tredje ble det stilt spørsmål om saken var tilstrekkelige utredet da SRF traff vedtak i klagesaken, jf. forvaltningsloven § 17 og vergemålsloven § 59. SRF ble i denne forbindelse særlig bedt om å kommentere betydningen av at det forelå motstridende legeerklæringer, og at disse legeerklæringene var avgitt omkring henholdsvis 20 og 14 måneder forut for SRFs vedtak i klagesaken. SRF ble spurt det burde ha blitt innhentet en ny legeerklæring ved behandlingen av saken, og om denne eventuelt burde vært fra en annen lege enn tilsynslegen som hadde avgitt de tidligere erklæringene.

For det fjerde ble det bedt om en redegjørelse for fremdriften i saken fra klagetidspunktet 3. desember 2015 til SRFs vedtak i klagesaken 11. oktober 2016. Det ble spurt om SRF anså at saksbehandlingen og det samlede tidsforløpet hadde vært i tråd med kravene i forvaltningsloven § 11 a første ledd. Det ble også bedt opplyst hva som var alminnelig eller forventet saksbehandlingstid i klagesaker av denne typen.

I brev 25. januar 2017 besvarte SRF ombudsmannens spørsmål. SRF fastholdt at vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kom til anvendelse i saken. På generelt grunnlag ga imidlertid SRF uttrykk for at denne bestemmelsen bare er anvendelig i tilfeller hvor personen med verge var samtykkekompetent ved opprettelsen av vergemålet. I motsatt fall ville en erklæring om tilbakekall bare være gyldig dersom vedkommende på tilbakekallstidspunktet måtte anses å ha evne til å samtykke til vergemål, jf. vergemålsloven § 20 annet ledd første punktum.

Etter SRFs syn var terskelen for å ha evne til å tilbakekalle et samtykke i medhold av vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum, lavere enn terskelen for å ha evne til å samtykke til vergemål, jf. § 20 annet ledd første punktum. SRF mente imidlertid at lovforarbeidene samlet sett ga anvisning på et «noe bredere vurderingstema» enn om vedkommende «klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål». SRF viste i denne sammenheng blant annet til bruken av begreper som «tilstand», «habilitet», «gyldighet» og «handleevne» andre steder i lovforarbeidene. SRF ga videre uttrykk for følgende:

«Når det gjelder vurderingen av hva som skal til for at et samtykke gyldig er trukket tilbake, vil både lovfestede og ulovfestede regler om ugyldige viljeserklæringer kunne være relevant, herunder rettspraksis knytet til ugyldige viljeserklæringer og alvorlig sinnslidelse. Det kan bl.a. vises til Borgarting lagmannsretts dom med referanse LB-2015-23316 hvor lagmannsretten legger til grunn at `sinnslidelsen må ha påvirket vedkommendes evne til å forstå innholdet i og konsekvensene av sine disposisjoner, og til å avveie ulike alternativer´. Dette vurderingstemaet vil etter vårt syn i stor grad sammenfalle med det som er tema etter vergemålsloven § 20 andre ledd, likevel slik at graden av forståelse som kreves er mindre. Ved en slik vurdering vil vergemålsmyndighetene blant annet kunne bygge på om personen med verge har en teoretisk forståelse av hva et vergemål er, om han/hun klarer å ta inn, vekte og bedømme relevant informasjon, om han/hun evner å forstå sin egen situasjon, og om han/hun evner å gi et klart og konsistent svar. Alle disse momentene er relevante både ved vurderingen av om personen evner å avgi et samtykke og ved om han/hun evner å trekke et slikt samtykke tilbake. Det er likevel avgjørende å holde fast ved at dette er en faktisk vurdering av personens forståelsesevne, ikke en rettslig norm eller en medisinsk tilstand.» (SRFs kursiveringer)

SRF mente at saken hadde vært tilstrekkelig opplyst når det gjaldt spørsmålet om As evne til å forstå hva et samtykke eller tilbakekall av samtykke til vergemål innebærer. SRF viste til at det foruten legeerklæringer var blitt lagt vekt på blant annet samtaler med A og testresultater. A hadde scoret 16-17/30 på en MMS-test, noe som etter SRFs syn kunne tyde på et «generelt lavt fungeringsnivå som ofte vil innebære at personen kan ha svekket funksjon innen områder som for eksempel abstrakt tenkning og evne til å se sammenhenger eller konsekvenser». Det var lagt noe vekt på Bs uttalelser om at hun opplevde moren som samtykkekompetent. SRF fremholdt imidlertid at B kunne ha en egeninteresse i at moren ikke hadde verge, og at dette hadde hatt «en viss betydning» ved vektleggingen av disse uttalelsene. SRF ga videre uttrykk for at vergemålsforvaltningen har begrenset mulighet til å overprøve medisinsk ekspertise og de svarene som var fremkommet ved tester og medisinske undersøkelser. SRF hadde derfor støttet seg på de vurderingene som var gjort av personer med medisinsk kompetanse.

Når det gjaldt legeerklæringen 12. august 2015 – der det var gitt uttrykk for at A virket samtykkekompetent – viste SRF til at denne sto i strid med øvrige vurderingene fra tilsynslege C og avdelingssykepleier D, og at den dessuten var «svært kortfattet, generelt utformet og mangler begrunnelse». Vurderingen i erklæringen var etter SRFs syn heller ikke forenlig med As demenstilstand, slik den var beskrevet i de øvrige erklæringene fra tilsynslegen og avdelingssykepleieren. Selv om det forelå motstridende medisinske opplysninger, mente SRF at det medisinske bildet syntes «relativt klart». SRF viste også til at diagnosen demens benyttes for å beskrive tilstander av irreversibel art. I lys av dette mente SRF at innhenting av den ny legeerklæring kun ville føre til en ytterligere forlenging av saksbehandlingstiden, uten at det ville fremkomme noe som ville være egnet til å endres SRFs syn på saken.

SRF beklaget denne lange saksbehandlingstiden. Det ble opplyst at det hadde vært til dels lange saksbehandlingstider siden den nye vergemålsloven trådte i kraft, men at det var jobbet målrettet gjennom lengre tid for å redusere behandlingstiden. I desember 2016 var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i klagesaker hos SRF på under tre måneder, og for 2017 var det satt som mål at saksbehandlingstiden ikke skulle overstige tre måneder. Når det gjaldt den forberedende behandlingen av klagesaken hos fylkesmennene, opplyste SRF at saksbehandlingstiden på tre måneder i As tilfelle var representativ for denne typen saker. Fylkesmennene var i tildelingsbrevene bedt om å prioritere saker som gjaldt opprettelse av vergemål, samtykke til bruk av kapital og godtgjørelse til verger. SRF anså at As sak var av stor betydning for henne, men bemerket samtidig at de fleste sakene vergemålsforvaltningen behandler, får betydning for svært personlige forhold for partene. Det ble opplyst at SRF ville ta kontakt med fylkesmannsembetene for å sikre at klagesaker ble sendt over uten ugrunnet opphold. SRF la til grunn at «dette samlet sett vil gi en samlet kortere saksbehandlingstid fremover».

B kom med enkelte merknader til SRFs svar i brev 9. februar 2017. SRF kommenterte merknadene i et nytt brev 3. mars 2017.

Da saken aktualiserer enkelte sentrale spørsmål om tolkningen av vergemålsloven, ble det ansett hensiktsmessig å innhente en uttalelse fra Justis- og beredskapsdepartementet, som har fagansvaret for loven. I brev 9. mars 2017 ble departementet spurt om det mente at terskelen for å ha evne til å bringe et vergemål til opphør gjennom en erklæring om dette, er forskjellig ettersom vedkommende ble vurdert som samtykkekompetent eller ikke da vergemålet ble etablert. Det ble videre vist til uttalelsene i forarbeidene og i SRFs redegjørelse hit om hva som skal til for at en tilbakekallserklæring etter vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum skal tillegges rettsvirkninger. Departementet ble bedt om å redegjøre for sitt syn på dette tolkningsspørsmålet.

Justis- og beredskapsdepartementet besvarte henvendelsen i brev 11. april 2017. Departementet fremholdt innledningsvis at samtykkekravet i vergemålsloven «reflekterer at vergemål uten fratakelse av den rettslige handleevnen skal være en frivillig ordning, jf. også Ot.prp.nr. 110 (2008-2009) side 177». Kriteriet «forstå» i § 20 annet ledd måtte derfor ikke tolkes strengt ved vurderingen av om en person har samtykkekompetanse. Når det gjaldt ombudsmannens spørsmål om forholdet mellom tersklene for henholdsvis «samtykkekompetanse» og «tilbakekallskompetanse», samt om hva som er vurderingstemaet for prøvingen av tilbakekallserklæringer, uttalte departementet blant annet følgende:

«Rekkevidden av uttalelsene i NOU 2004: 16 kan fremstå som noe uklar, og det er ikke opplagt hvor langt den generelle henvisningen i Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) rekker. Etter vårt syn er det grunn til å utvise en viss varsomhet i vektleggingen av uttalelsene i NOU 2004: 16. Vi antar at det bør foretas en noe bredere vurdering, hvor det også sees hen til bl.a. øvrige uttalelser i lovforarbeidene, forholdet mellom § 63 og § 20 og sentrale prinsipper som ligger til grunn for vergemålsloven.

Frivillighetsaspektet ved vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne taler med styrke for å unngå en tolkning hvor personen med verge blir fanget av sitt tidligere samtykke til vergemål uten mulighet for å trekke det tilbake. Det klare utgangspunktet må være at en person som har samtykket til opprettelsen av et vergemål, fritt kan trekke samtykket tilbake, uten at det skal foretas noen ny vurdering av kompetansen. En slik tolkning underbygges av hensynet til den enkeltes selvbestemmelse og integritet, jf. også FN-konvensjonen om rettighetene for personer med nedsatt funksjonsevne artikkel 12. Vi viser videre til det `minste middels prinsipp´ som står sentralt ved utformingen av vergemålsloven, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 42…

 […]

Lovforarbeidene bør imidlertid neppe tolkes slik at det skal oppstilles et klart skille mellom `samtykkekompetanse´ og `tilbakekallskompetanse´, og at terskelen for sistnevnte i alle situasjoner vil være lavere enn for det førstnevnte. Vi vil for det første peke på de uttrykkelige uttalelsene i Ot.prp. 110 (2008-2009) på side 178 om at kriteriet `forstå´ ikke må tolkes strengt i vurderingen av om vedkommende har samtykkekompetanse etter § 20 annet ledd. En slik tolkning som går ut på at det er forskjellige terskler, kan gi inntrykk av en høyere terskel for samtykkekompetanse enn det de nevnte forarbeidsuttalelsene gir uttrykk for. Vi kan heller ikke se at begrepet `tilbakekallskompetanse´ er brukt i lovforarbeidene

Vi vil også peke på sammenhengen mellom vergemålsloven § 63 første ledd og § 20 annet ledd. Etter § 63 første ledd første punktum skal et vedtak om vergemål oppheves eller endres hvis vilkårene for vergemålet ikke lenger er til stede eller forholdene tilsier det. Første ledd annet punktum slår fast at vergemålet skal oppheves dersom den som er satt under vergemål etter eget samtykke, trekker samtykket tilbake. Etter vår oppfatning er annet ledd naturlig å anse som en presisering av det som allerede følger av første punktum; hvis en person med samtykkekompetanse har samtykket til opprettelse av vergemål og trekker samtykket tilbake, er ikke lenger vilkårene for vergemålet til stede. En bør ikke kreve en høyere grad av forståelse hos en som ikke var samtykkekompetent på opprettelsestidspunktet, for at han eller hun selv kan bringe vergemålet til opphør, enn en krever for å anse en person som har samtykket til vergemålet, kompetent til å trekke samtykket tilbake. Det sentrale ved vurderingen av om vedkommende selv kan bringe vergemålet til opphør, bør være tilstanden på det aktuelle tidspunktet.

Dette bringer oss til Ombudsmannens spørsmål om det er tilstrekkelig for å tillegge et tilbakekall av samtykke rettsvirkning etter vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum at personen med verge `klart og tydelig´ tilkjennegir at han eller hun ikke lenger ønsker å være under vergemål. Vi forstår brevet fra Statens sivilrettsforvaltning til Ombudsmannen 25. januar 2017 slik at Statens sivilrettsforvaltning har lagt til grunn et noe bredere vurderingstema. Uten å ha vurdert øvrige saksdokumenter eller den konkrete saken, er vi enig i et slikt utgangspunkt.

Hva personen tilkjennegir, må naturligvis tillegges stor vekt. Samtidig vil grensen mot ugyldig tilbakekallelse, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 178, innebære at det må kunne foretas en noe bredere vurdering. Er det for eksempel konkrete omstendigheter som kan tilsi at personen med verge har vært utsatt for utilbørlig påvirkning, må dette kunne tas med i vurderingen. Som Statens sivilrettsforvaltning gir uttrykk for i brevet 25. januar 2017, antar vi at både lovfestede og ulovfestede regler om ugyldige viljeserklæringer kan være relevante for vurderingen av hva som skal til for at et samtykke gyldig er trukket tilbake.

Personens forståelse av hva et tilbakekall innebærer, kan ha betydning for spørsmålet om gyldighet. Sammenhengen i regelverket tilsier videre at vergemålsloven § 63 første ledd neppe bør være til hinder for at vergemålet kan videreføres dersom tilstanden til personen med verge er forverret i slik grad at vedkommende ikke lenger har samtykkekompetanse, og vilkårene etter § 20 derfor er oppfylt. Vi antar derfor at det etter omstendighetene må kunne sees hen til vedkommendes forståelse av hva et tilbakekall innebærer. Dette vil være en faktisk og konkret vurdering. Vi antar at det i noen tilfeller kan være lettere å forstå hva et opphør av vergemålet vedkommende allerede har erfaring med, vil innebære, enn å forstå hva opprettelse av et nytt vergemål vil innebære. Det samme kan gjelde en videreføring av et eksisterende vergemål.

Spørsmålene kan være aktuelle for svært ulike grupper av personer, som personer med en betydelig psykisk utviklingshemming, eldre med langt fremskredet aldersdemens, personer i koma, personer sterkt preget av rus, eller personer med andre tyngre psykiatriske utfordringer. Den enkeltes forutsetninger for å gi verbalt uttrykk for egne ønsker og vilje kan variere. Mange vil være fullt ut i stand til å tilkjennegi hva de ønsker. For andre kan det være klart at dette ikke er tilfellet. De vanskelige spørsmålene oppstår i gråsonen: Personen med verge gir for eksempel uttrykk for ulike og motstridende oppfatninger, eller det fremstår som uklart om det vedkommende gir uttrykk for, i realiteten reflekterer andres ønsker og ikke vedkommendes egne.

Personens evne til å forstå kan bli dårligere over tid, bedres, eller variere. I noen tilfeller kan en bredere kartlegging bidra til større klarhet om den enkeltes reelle ønsker og vilje.

Kartleggingen må foretas med de sentrale prinsippene som ligger til grunn for vergemålsloven, for øye. Vi peker særlig på frivillighetsaspektet ved vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne, og hensynet til den enkeltes selvbestemmelse og integritet.».

Departementets brev ble forelagt B, som kom med enkelte merknader i brev 6. mai 2017. Merknadene ble forelagt SRF, som ikke hadde ytterligere merknader til saken.

Ombudsmannens syn på saken

1.         Prøvingen av As tilbakekallserklæring

1.1 Utgangspunktet for prøvingen

Saken gjelder et vergemål for en voksen person. Vilkårene for å opprette slikt vergemål følger av vergemålsloven § 20 første og annet ledd:

«Den som har fylt 18 år, og som på grunn av sinnslidelse, herunder demens, psykisk utviklingshemming, rusmiddelmisbruk, alvorlig spilleavhengighet eller alvorlig svekket helbred ikke er i stand til å ivareta sine interesser, kan settes under vergemål hvis det er behov for det.

Den som settes under vergemål, skal skriftlig samtykke i opprettelsen av vergemålet, vergemålets omfang og hvem som skal være verge, med mindre han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer. Det kreves ikke samtykke hvis vergemålet omfatter fratakelse av den rettslige handleevnen.»

Vergemålet for A omfatter ikke fratakelse av den rettslige handleevnen. Det følger av § 20 annet ledd første punktum at et slikt vergemål som hovedregel bare kan opprettes med samtykke fra den vergemålet gjelder. Kravet om samtykke gjelder imidlertid ikke dersom vedkommende «ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer».

Vergemålsloven § 63 pålegger vergemålsmyndighetene å oppheve vergemålet i visse situasjoner. Bestemmelsens første ledd lyder:

«Et vedtak om vergemål skal oppheves eller endres hvis vilkårene for vergemålet ikke lenger er til stede eller forholdene tilsier det. Dersom den som er satt under vergemål etter eget samtykke, trekker samtykket tilbake, skal vergemålet oppheves.»

Bestemmelsen i § 63 første ledd annet punktum gjelder etter ordlyden bare for tilfeller hvor vergemålet er opprettet «etter eget samtykke». SRF har i begrunnelsen for sitt vedtak lagt til grunn at bestemmelsen var anvendelig på As tilbakekallserklæring. Det er vist til at hun samtykket til opprettelsen av vergemålet.

Ombudsmannen har ikke grunnlag for selv å ta stilling til om A var samtykkekompetent da vergemålet ble opprettet. SRFs begrunnelse på dette punktet synes imidlertid vanskelig å forene med det som fremkommer av de øvrige saksdokumentene og av begrunnelsen i vedtaket for øvrig. Vergemålet ble opprettet ved Fylkesmannen i Telemark vedtak 16. mars 2015. Det fremgår av Fylkesmannens brev 2. mars 2016 til SRF at det på opprettelsestidspunket forelå en skriftlig samtykkeerklæring fra A, men at Fylkesmannen ikke vurderte henne som samtykkekompetent. Denne vurderingen bygget på en erklæring 4. mars 2015 fra tilsynslege C. Dette vedtaket om opprettelse av vergemålet ble aldri overprøvd av SRF. Det fremkommer heller ikke noe av begrunnelsen i SRFs vedtak 11. oktober 2016 som tilsier at SRF har gjort en selvstendig vurdering av As tilstand på opprettelsestidspunktet og kommet til at Fylkesmannens vurdering på dette punktet var feil. Tvert imot fremstår vurderingen i legeerklæringen 4. mars 2015 som en sentral del av begrunnelsen for SRFs konklusjon om at A ikke hadde evne til å tilbakekalle samtykket sitt, jf. også punkt 2 nedenfor.

At den som vurderes satt under vergemål, ikke er samtykkekompetent, innebærer at vergemålet kan opprettes selv om vedkommende motsetter seg dette. Det at en person ikke anses å ha evne til å avgi samtykke, innebærer imidlertid også at et eventuelt samtykke fra vedkommende ikke i seg selv har rettsvirkninger. Det vises i denne sammenheng til NOU 2004: 16 side 146:

«For at kravet til samtykke skal ha noen realitet, er forutsetningen at den det gjelder har samtykkekompetanse. Med samtykkekompetanse menes evnen til å avgi et gyldig samtykke, dvs. at vedkommende må ha evnen til å forstå hva samtykket innebærer og dets konsekvenser.»

Forutsatt at A ikke var samtykkekompetent på tidspunktet for opprettelsen av vergemålet, kan vergemålet derfor ikke anses å ha vært opprettet «etter eget samtykke». Hennes senere erklæring om at hun trakk vergemålet, skulle i så fall ikke ha vært vurdert opp mot tilbakekallsbestemmelsen i § 63 første ledd annet punktum, men opp mot den generelle bestemmelsen om opphør i vergemålsloven § 63 første ledd første punktum, sammenholdt med § 20 annet punktum.

Det knytter seg etter dette begrunnet tvil ved om SRF har hatt et riktig faktisk og rettslig utgangspunkt ved sin vurdering av As erklæring om at hun ikke lenger ønsket å være under vergemål.

Som fremholdt nedenfor i punkt 1.3, har disse uklarhetene ikke fått betydning for utfallet av saken.

1.2.      Hva skal til for at en tilbakekallserklæring får rettsvirkninger?

Som påpekt ovenfor, vil det rettslige utgangspunktet for vurderingen av en «tilbakekallserklæring» være avhengig av om den som vergemålet gjelder, var samtykkekompetent da vergemålet ble opprettet.

Dersom vedkommende ikke var samtykkekompetent på opprettelsestidspunktet, reguleres forholdet av vergemålsloven § 63 første ledd første punktum, jf. § 20. Forutsatt at de øvrige vilkårene for å opprette vergemål er oppfylt, er det avgjørende for om vergemålet kan opprettholdes hvorvidt vedkommende fortsatt mangler samtykkekompetanse. Dersom vedkommende er samtykkekompetent, vil tilbakekallserklæringen innebære at vilkåret i § 20 annet ledd første punktum ikke lenger er oppfylt. I henhold til ordlyden beror dette på om vedkommende er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer.

Dersom vergemålet ble opprettet med gyldig samtykke fra den vergemålet gjelder, kommer vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum til anvendelse. Ifølge ordlyden skal i så fall vergemålet opphøre dersom vedkommende «trekker samtykket tilbake». En alminnelig ordlydstolkning tilsier at det kreves en uttrykkelig erklæring eller en annen aktiv handling som tilkjennegir at vedkommende ikke lenger ønsker å være under vergemål. I motsetning til § 20 annet ledd oppstiller derimot ikke § 63 første ledd noe uttrykkelig vilkår om at vedkommende er i stand til å forstå hva en slik erklæring innebærer.

Hva som skal til for at en erklæring om tilbakekall av samtykke skal ha rettsvirkninger, er drøftet av Vergemålsutvalget i NOU 2004: 16 på side 146:

 «At en person har gitt samtykke til å bli satt under vergemål, er ikke til hinder for at samtykket senere trekkes tilbake, hvis vedkommende fremdeles har sin handleevne i behold. Det kan ikke stilles like strenge krav til tilbakekallet av samtykke som ved avgivelsen. Det kan ikke være slik at `bordet fanger´ for den som avgir samtykke til vergemål. Terskelen for når en person har i behold evnen til å kalle samtykke tilbake, må være klart lavere enn når vedkommende har evnen til å avgi samtykke. For mange eldre vil senilitet gradvis utvikles, og evnen til å avgi et samtykke gradvis svekkes. Hvis den personen det gjelder klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål, så må dette tas til følge. Her er det selvsagt kun personens eget syn som er relevant og ikke hva eventuelle slektninger måtte mene om vergemålet. Overformynderiet må foreta en ny vurdering av personens tilstand på det tidspunktet tilbakekallet gis. Årsaken til at vedkommende vil tilbakekalle samtykke, vil i tvilstilfelle ha betydning. Overformynderiet må ha bevisbyrden for at tilbakekallet eventuelt ikke kan anses som gyldig. Det betyr at overformynderiet må vurdere om det skal innhente ny legeerklæring som belyser personens habilitet, hvis legeerklæringen som ble innhentet ved opprettelsen av vergemålet er foreldet. Det må også vurderes om personens tilstand har forbedret seg i positiv retning siden vergemålet ble opprettet. Selv om personen ikke ble ansett som samtykkekompetent ved opprettelsen av vergemålet, kan situasjonen ha endret seg slik at han eller hun må anses å ha gjenvunnet sin evne til å gi et gyldig samtykke og herunder gi et gyldig tilbakekall.»

Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) inneholder ikke noen egen drøftelse av hva som skal til for at en tilbakekallserklæring etter § 63 første ledd annet punktum skal ha rettsvirkninger. I de særskilte merknadene til § 20 på side 178 har imidlertid departementet gitt uttrykk for følgende:

«At en person har gitt sitt samtykke til å bli satt under vergemål, er ikke til hinder for at samtykket senere kan trekkes tilbake, hvis vedkommende fremdeles har sin handleevne i behold. Hvis samtykket gyldig kalles tilbake, må vergemålet oppheves, med mindre det er grunnlag for å opprette vergemål med fratakelse av den rettslige handleevnen etter lovforslaget § 22. Det vises for øvrig til Vergemålsutvalgets behandling av dette på side 146 i utredningen.»

Som det fremgår ovenfor, ga Vergemålsutvalget uttrykk for at en tilbakekallserklæring skulle tillegges rettsvirkninger «[h]vis den personen det gjelder klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål». I korrespondansen hit har imidlertid SRF gitt uttrykk for at forarbeidene totalt sett gir anvisning på et «noe bredere» vurderingstema. Det er i denne sammenheng blant annet vist til bruken av begreper som «tilstand», «gyldighet», «handleevne» og «habilitet» i de gjengitte utdragene fra NOU 2004: 16 og Ot.prp. nr. 100 (2008–2009). Lignende synspunkter har Justis- og beredskapsdepartementet gitt uttrykk for i sin redegjørelse hit.

Etter ombudsmannens syn er det vanskelig å se at lovforarbeidene – isolert sett – gir grunnlag for å trekke noen annen slutning enn at en tilbakekallserklæring er bindende for vergemålsmyndighetene så fremt personen med verge «klart gir uttrykk for at han eller hun ikke lenger vil være under vergemål». Når denne uttalelsen i NOU 2014: 16 leses i sammenheng med Vergemålutvalgets øvrige begrunnelse – herunder den uttalte forutsetningen om at terskelen for å kunne tilbakekalle samtykke være «klart lavere» enn for når vedkommende har evnen til å avgi samtykke – synes det ikke tvilsomt hvordan utvalget har ment at rettstilstanden skulle være, selv om det enkelte andre steder i utredningen er brukt begreper som kan gi assosiasjoner til andre vurderingstema. Heller ikke bruken av slike begreper i Ot.prp. nr. 100 (2008–2009) kan etter ombudsmannens syn tillegges særlig betydning i denne sammenheng. Hva som ligger til grunn for bruken av disse begrepene, er verken utdypet eller drøftet. Departementet har dessuten uttrykkelig og uten forbehold vist til Vergemålsutvalgets behandling av tilbakekallsspørsmålet.

Som det fremgår ovenfor, synes rettstilstanden som forarbeidene gir anvisning på, å være forenlig med ordlyden i vergemålsloven§ 63 første ledd annet punktum.

Ombudsmannen er likevel kommet til at dette neppe kan tillegges avgjørende vekt. Tilbakekallsbestemmelsen i § 63 første ledd annet punktum kan ikke anses til hinder for at den som har brakt et frivillig vergemål til opphør, senere blir underlagt vergemål uten samtykke i medhold av § 20 annet ledd annet punktum. De øvrige vilkårene for opprettelse av vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne er de samme uavhengig av om den vergemålet gjelder, har samtykkekompetanse. Hvis personen som er under vergemål anses å ha evne til å trekke et tidligere samtykke, men ikke til å gi et samtykke til nytt vergemål, er vilkåret for å sette vedkommende under vergemål uten samtykke oppfylt. Om den vergetrengende har adgang til å trekke sitt tidligere samtykke, vil derfor reelt sett ha liten betydning i en slik situasjon. Både rettstekniske betraktninger og effektivitetshensyn taler dessuten mot et tolkningsresultat hvor vergemålsmyndighetene må foreta separate vurderinger av om vedkommende har evne til å henholdsvis tilbakekalle og gi et samtykke.

Til tross for uttalelsene i lovforarbeidene antar derfor ombudsmannen at en erklæring om tilbakekall av samtykke til vergemål bare vil ha rettsvirkninger dersom den som er under vergemål, har evne til å samtykke til opprettelse av vergemål. Etter vergemålsloven § 20 annet ledd første punktum vil det avgjørende være om vedkommende «er i stand til å forstå hva det konkrete samtykket til vergemål innebærer».

1.3.      Begrunnelsen i SRFs vedtak

SRF har i begrunnelsen for sitt vedtak 11. oktober 2016 angitt følgende vurderingstema for prøvingen av As erklæring om at hun ikke ønsket vergemål:

«Statens sivilrettsforvaltning vil først ta stilling til hvorvidt personen med verge gyldig har trukket sitt samtykke vergemålet, herunder om hun er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer, jf. vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum.

Etter en gjennomgang av uttalelser mv. fra helsepersonell, er det i begrunnelsen konkludert slik:

«Etter en samlet vurdering har Statens sivilrettsforvaltning kommet til at personen med verge ikke er i stand til å forstå hva det innebærer å trekke sitt samtykke til vergemålet, og at hun således heller ikke gyldig har tilbakekalt sitt samtykke. Det er etter dette grunnlag for å oppheve vergemålet med bakgrunn i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum.»

I korrespondansen hit har SRF fremholdt at for å kunne gyldig trekke et samtykke i medhold av § 63 første ledd annet punktum, kan det ikke kreves like høy grad av forståelse som for å kunne samtykke til opprettelse av vergemål. Som det fremgår av vurderingen ovenfor, antar ombudsmannen at det ikke er grunnlag for å operere med en slik lavere terskel i tilbakekallstilfellene. Det knytter seg også begrunnet tvil til om § 63 første ledd annet punktum overhodet er anvendelig på As erklæring om at hun ikke ønsket å være under vergemål. Begrunnelsen i SRFs vedtak og redegjørelse hit tilsier imidlertid erklæringen rent faktisk har blitt prøvd opp mot et vurderingstema som iallfall ikke innebærer en høyere terskel for å bringe vergemålet til opphør enn det som følger av gjeldende rett. De påpekte feilene i det rettslige og faktiske grunnlaget kan dermed ikke antas å ha virket inn på konklusjonen om at A ikke hadde evne til å selv å bestemme at vergemålet skulle opphøre.

2.  Saksutredningen – betydningen av at det foreligger tilsynelatende motstridende legeerklæringer

Det følger av vergemålsloven § 59 første ledd første punktum at «[f]ylkesmannen skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Bestemmelsen er identisk med den alminnelige bestemmelsen om forvaltningens utredningsplikt i saker om enkeltvedtak i forvaltningsloven § 17. Den må i utgangspunktet også tolkes og anvendes i samsvar med de alminnelige reglene om forvaltningens utredningsplikt, jf. Ot.prp.nr.110 (2008–2009) side 105 hvor det presiseres at bestemmelsen «først og fremst [er] pedagogisk begrunnet». Plikten til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst, gjelder også for SRF ved behandlingen av klager over fylkesmennenes vedtak etter vergemålsloven, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd.

Vergemålsloven § 59 første ledd annet punktum gir retningslinjer for vergemålsmyndighetenes saksutredning. Av bokstav a følger det at:

«Fylkesmannen skal blant annet legge til grunn for vedtaket …. erklæring fra lege eller annen sakkyndig om hvorvidt personen på grunn av forhold som nevnt i § 20 ikke er i stand til å ivareta sine interesser, og om personen forstår hva et samtykke til vergemål innebærer»

Med annen sakkyndig forstås «personer med fagkunnskap om slike tilstander som må være til stede for å sette en person under vergemål etter § 20», jf. Ot. prp. nr. 110 (2008–2009) side 205. Samme sted gis det uttrykk for at en «slik uttalelse fra en lege bør normalt avgis av personens fastlege, tilsynslegen ved den institusjonen vedkommende bor, eller en annen lege som kjenner personen godt». Nærmere krav til utformingen av og innholdet i slike erklæringer er gitt i vergemålsforskriften § 13.

Vergemålsmyndighetens utredningsplikt er ikke uttømmende regulert gjennom vergemålsloven § 59 første ledd annet punktum. I Ot.prp. nr. 110 (2008–2000) på side 105 presiseres det at «fylkesmannens ansvar for sakens opplysning strekker seg utover eksemplifiseringen i annet punktum». Samtidig er det på det rene at kravet om at saken skal være «så godt opplyst som mulig», ikke kan tas helt på ordet. Hvor omfattende utredninger som kreves, vil blant annet avhenge av sakens art og hvor inngripende et vedtak vil være.

Vergemålsmyndighetenes konklusjon om at en person ikke er samtykkekompetent med hensyn til vergemål, innebærer at vedkommende må akseptere å være satt under et vergemål mot sin vilje. En konklusjon om at vedkommende er så mentalt svekket at vedkommende ikke lenger forstår konsekvensene av sine valg, vil for mange også oppleves som svært inngripende og nedverdigende. Til tross for at etableringen av vergemålet ikke i seg selv innebærer fratakelse av rettslig handleevne, vil en slik konklusjon i praksis også kunne medføre betydelige begrensning i vedkommendes mulighet til å råde fritt over egne økonomiske midler mv.  Selv om det prinsipielt sett må foretas en selvstendig vurdering av om vedkommende har evne til å inngå gyldige avtaler, jf. avtaleloven § 22, må det antas at vergemålsmyndighetenes konklusjon – dersom den er kjent for potensielle avtalemotparter – vil gjøre det vanskelig å inngå avtaler uten medvirkning fra vergen eller vergemålsmyndighetene, jf. vergemålsloven kapittel 5–6.

Ovennevnte betraktninger tilsier at det må stilles forholdsvis strenge krav til vergemålsmyndighetenes utredning av vedkommende samtykkekompetanse. Hvor omfattende utredninger som kreves, vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak.

Ovennevnte betraktninger tilsier at det må stilles forholdsvis strenge krav til vergemålsmyndighetenes utredning av vedkommende samtykkekompetanse. Hvor omfattende utredninger som kreves, vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak.

SRF har i korrespondansen hit påpekt at vergemålsmyndighetene har begrenset mulighet til å overprøve medisinske vurderinger som er gjort av leger og annet helsepersonell, og at man derfor har støttet seg på de vurderingene som er foretatt av leger og annet helsepersonell. At vergemålsmyndighetene legger til grunn de medisinske opplysningene og vurderingene som er gjort av kvalifisert helsepersonell, må i utgangspunktet anses å være i tråd med det systemet for saksutredningen som loven legger opp til, jf. § 59 første ledd annet punktum bokstav a. Det overordnede ansvaret for at saken er forsvarlig utredet, ligger like fullt hos vergemålsmyndighetene. I dette ligger det blant annet en plikt til å kvalitetssikre det faktiske grunnlaget for de avgjørelsene som fattes. Dersom vergemålsmyndighetene blir kjent med opplysninger som er egnet til å skape tvil om kvaliteten eller holdbarheten av de medisinske vurderingene som er gjort, må de i nødvendig utstrekning iverksette utredningsstiltak for å rydde slik tvil av veien.

Da SRF fattet vedtak i klagesaken, forelå det to legeerklæringer og et journalnotat fra dr. C, som er tilsynslege ved sykehjemmet hvor A bor. I erklæringen som ble avgitt 4. mars 2015 i forbindelse med opprettelsen av vergemålet, ga legen uttrykk for at A ikke hadde samtykkekompetanse. Det ble opplyst at A led av «demenssykdom med bl.a. hukommelsessvikt samt alvorlig svekket helbred». I den andre erklæringen – avgitt 12. august 2015 – opplyses det at A «fungerer veldig godt på avdelingen, er klar orientert i alle retninger» og at hun «[g]jør greit rede for seg og virker samtykkekompetent». I journalnotatet 27. august 2015 – som er altså er skrevet 15 dager etter den sistnevnte erklæringen – var legens vurdering igjen at hun ikke var samtykkekompetent.

SRF har fremholdt at erklæringen 12. august 2015 er «svært kortfattet, generelt utformet og mangler begrunnelser». Selv om den nevnte erklæringen utvilsomt er kortfattet, fremstår budskapet i erklæringen like fullt temmelig klart og uten selvmotsigelser. Det må også tas i betraktning at den er skrevet av tilsynslegen ved et sykehjem som – forutsetningsvis – må antas å ha god kjennskap til hva som ligger i kravet om samtykkekompetanse.

Den samme tilsynslegen har altså avgitt tilsynelatende motstridende opplysninger om As tilstand og samtykkekompetanse. At de to siste vurderingene – som er gjort med bare 15 dagers mellomrom – beskriver A så ulikt, fremstår i seg selv som påfallende. Det er også påfallende at A – som følge av demens – ikke ble ansett som samtykkekompetent i mars 2015, når hun ifølge legen fremsto som samtykkekompetent i august 2015. I likhet med SRF har ombudsmannen oppfattet det slik at diagnosen demens benyttes for å beskrive tilstander av irreversibel art.

I en slik situasjon – der samme tilsynslege avgir tilsynelatende uforenlige erklæringer om pasientens samtykkekompetanse –  må det forventes at vergemålsmyndighetene aktivt forsøker å kartlegge hva som ligger til grunn for dette. Dette har verken Fylkesmannen eller SRF forsøkt å gjøre. I stedet har det blitt innhentet en uttalelse fra en avdelingssykepleier, og det ble gjennomført en ny MMS-test. Etter ombudsmannens syn var dette ikke tilstrekkelig til å sørge for å avhjelpe den usikkerheten som ble skapt gjennom erklæringen 12. august 2015. Det bemerkes i denne sammenheng også at konklusjonen i brevet 27. august 2017 om at A ikke var samtykkekompetent, i stor grad synes å hvile på vurderinger gjort av samme tilsynslege.

Ombudsmannen mener ikke med det ovennevnte å gi uttrykk for at SRF skulle ha lagt avgjørende vekt på vurderingene i legeerklæringen 12. august 2015. Som også SRF har påpekt, er det flere forhold som kan tyde på at disse vurderingene ikke ga et riktig bilde av As samtykkekompetanse. Det er likevel ikke til å komme forbi at en tilsynslege – som i utgangspunktet burde ha alle forutsetninger for å foreta en korrekt bedømmelse av A – har gitt uttrykk for at hun 12. august 2015 virket samtykkekompetent. At det – tilsynelatende – er en innbyrdes motstrid mellom legens ulike erklæringer mv., gir også grunn til å stille spørsmål ved holdbarheten av vurderingene hvor det er konkludert med at A ikke er samtykkekompetent. Blant annet sett hen til den sentrale rolle disse vurderingene – direkte eller indirekte – har hatt for SRFs vurdering av spørsmålet om samtykkekompetanse, måtte det i det minste kunne forventes at SRF gjorde et forsøk på å innhente en forklaring fra vedkommende lege. Dersom dette ikke hadde lyktes – eller dersom legens forklaring ikke i tilstrekkelig grad hadde avhjulpet denne usikkerheten – måtte SRF ha vurdert å innhente en ny erklæring fra en annen sakkyndig.

Spørsmålet om As samtykke kan etter dette ikke anses å ha vært tilstrekkelig utredet før SRF fattet vedtak i saken.

3. Saksbehandlingstiden

Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd at en sak skal «forberedes og avgjøres uten ugrunnet opphold». Bestemmelsen stiller krav både til saksbehandlingstiden og hva som er akseptable årsaker til opphold i saksbehandlingen. Vilkåret «uten ugrunnet opphold» er skjønnsmessig, og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype. De øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, blant annet kravet til en forsvarlig opplysning av saken i forvaltningsloven § 17 første ledd og § 33 femte ledd, vil kunne begrunne en lengre saksbehandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker enn i enklere saker.

I klageomgangen strakk saksbehandlingen seg fra klagen ble innsendt 3. desember 2015, til SRF fattet sitt endelige vedtak 11. oktober 2016. Klagesaken ble oversendt fra Fylkesmannen til SRF 2. mars 2016.

Både Fylkesmannens og SRFs vurderinger i klageomgangen synes i all hovedsak å bygge på medisinske vurderinger mv. som forelå på tidspunktet for Fylkesmannens opprinnelige vedtak 24. november 2015. Som påpekt under punkt 2, burde det i forbindelse med klagebehandlingen vært gjort nærmere undersøkelser med hensyn til As mentale tilstand og samtykkekompetanse. Dette ble imidlertid ikke gjort. Det synes heller ikke å ha vært gjennomførte andre former for undersøkelser som i seg selv begrunner vesentlige deler av tidsforløpet i klageomgangen.

Slik ombudsmannen forstår det, skyldes den forholdvis lange saksbehandlingstiden hos SRF i første rekke kapasitetsutfordringer i forbindelse med overgangen til ny vergemålslov. At et forvaltningsorgan er overbelastet med arbeid, kan etter omstendighetene være en saklig grunn til at behandlingen av en sak blir forsinket. Forutsetningen er imidlertid at det foretas en forsvarlig prioritering av saker, og at ingen saker blir liggende ubehandlet uten rimelig grunn. Ombudsmannen har også forståelse for at det i en overgangsperiode etter overgangen til ny vergemålslov, har vært lengre saksbehandlingstider enn normalt. Hensynet til den private partens rettssikkerhet tilsier like fullt at det går en grense for hva som kan anses som forsvarlig saksbehandling.

Som påpekt under punkt 2 er det å bli satt under vergemål mot sin uttrykte vilje et inngripende vedtak på både det rettslige og personlige plan. I tilfeller som As – hvor vergemålet står ved lag mens klagesaken er til behandling – taler rettssikkerhetshensyn med tyngde for at en hurtig klagebehandling. Den samlede saksbehandlingstiden i klagesaken på over tid måneder fremstår på denne bakgrunn som for lang.

SRF har allerede i forbindelse med sin avgjørelse i klagesaken beklaget den lange saksbehandlingstiden. Dette er tråd med god forvaltningsskikk. Ombudsmannen tar også til etterretning SRFs opplysninger om den senere utviklingen i saksbehandlingstidene i denne typen saker hos SRF, og om at SRF vil sørge for å bevisstgjøre fylkesmennene om at klagesaker skal oversendes SRF uten ugrunnet opphold.

Oppsummering

Saken gjelder Statens sivilrettsforvaltning (SRFs) avgjørelse om ikke å oppheve et vergemål for A. A ga opprinnelig samtykke til vergemålet, men Fylkesmannen la til grunn at hun ikke hadde samtykkekompetanse. Vergemål ble likevel etablert. Da hun senere avga en erklæring om at hun ikke ønsket å være under vergemål, kom både Fylkesmannen og SRF til at vergemålet skulle videreføres. SRF la til grunn at tilbakekallsbestemmelsen i vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kom til anvendelse, men SRF mente at A ikke hadde evne til å tilbakekalle samtykket, idet hun ikke forsto hva dette innebar. Til grunn for avgjørelsen lå blant annet flere erklæringer fra tilsynslegen ved sykehjemmet der A er bosatt. I erklæringene er det gitt tilsynelatende motstridende vurderinger av As samtykkekompetanse.

Det knytter seg begrunnet tvil til om SRF har hatt et riktig rettslig utgangspunkt ved sin vurdering av tilbakekallserklæringen fra A. Vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum kommer bare til anvendelse i tilfeller hvor personen med verge var samtykkekompetent da vergemålet ble opprettet. I andre tilfeller må tilbakekallserklæringen vurderes opp mot bestemmelsen i § 63 første ledd første punktum, jf. § 20 annet ledd. Til tross for at lovforarbeidene trekker i retning av en annen løsning, er imidlertid ombudsmannen tilbøyelig til å mene at det avgjørende i begge tilfeller vil være om vedkommende er i stand til å forstå hva et samtykke til vergemål innebærer. Begrunnelsen i SRFs vedtak og redegjørelse hit tyder på at tilbakekallserklæringen fra A har blitt vurdert med utgangspunkt i et vurderingstema som iallfall ikke stiller høyere krav til forståelse enn det som følger av gjeldende rett.

Saksutredningen fremstår som mangelfull. SRF skulle ha forsøkt å kartlegge hva som lå til grunn for de tilsynelatende motstridende erklæringene fra tilsynslegen ved sykehjemmet. Dersom slike undersøkelser ikke i tilstrekkelig grad hadde avhjulpet den usikkerhet som knytter seg til legens vurderinger, måtte SRF ha innhentet en ny erklæring fra en annen sakkyndig.

Den samlede saksbehandlingstiden i klageomgangen var på over ti måneder. Dette er for lenge i en sak som denne.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om den videre utviklingen i saken.