Sommeren 2009 stilte avisen Vårt Land flere spørsmål til Folkehelseinstituttet om kostnadene forbundet med statens innkjøp av influensavaksine. Folkehelseinstituttet opplyste hvor mye staten totalt hadde betalt for tre ulike typer influensavaksine. Enhetsprisene for de ulike vaksinene ble imidlertid ansett å være opplysninger om drifts- og forretningsforhold som det var av konkurransemessig betydning for leverandørene å hemmeligholde, og derfor unntatt som taushetsbelagte etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, jf. offentlighetsloven § 13. Etter klage opprettholdt Helse- og omsorgsdepartementet Folkehelseinstituttets avslag. Det ble særlig lagt vekt på at offentliggjøring av opplysninger om enhetsprisene som er fastsatt i kontrakten ville kunne ha betydning for selgeren ved senere kontraktsinngåelser med andre kjøpere, ved at det kunne by på problemer for eksempel å oppnå bedre pris. Det var også opplysninger som konkurrenter ville kunne utnytte ved en eventuell anbudskonkurranse. På dette tidspunktet forelå det en pandemisituasjon, slik at disse situasjonene ikke fremsto som urealistiske. Den offentlige interessen i å føre kontroll med den avtalen som var inngått var ivaretatt ved at det var gitt innsyn i totalprisen.
Vårt Land brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble fremholdt at taushetsplikt for næringsopplysninger ikke bare forutsetter at det er tale om opplysninger som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, men også at faren for utnytting av opplysningene må være reell og av en viss betydning. Dessuten måtte behovet for hemmelighold avveies mot den samfunnsmessige betydningen av at opplysningene blir kjent. Det måtte tillegges vekt at opplysningene gjelder bruk av offentlige midler og inngåelse av avtaler med private om utføring av offentlige tjenester. Opplysning om avtalens totalpris var ikke tilstrekkelig til å oppfylle offentlighetens behov for kontroll med den avtalen som var inngått. Det ble også vist til at de nye reglene i offentlighetsloven om innsyn i tilbud og protokoll i saker om offentlige anskaffelser nettopp var motivert ut fra hensynet til å føre en slik type kontroll med offentlige innkjøp.
Saken ble herfra tatt opp med Helse- og omsorgsdepartementet, som ble bedt om å utdype og konkretisere hvilke mulige skadevirkninger offentliggjøring av enhetsprisene ville kunne påføre kontraktsmotpartene. Det ble også bedt om en nærmere redegjørelse for hvilken betydning en offentliggjøring av enhetsprisene ville kunne ha sett hen til forholdene på det aktuelle markedet.
I sin redegjørelse opplyste departementet at det offentlige hvert år kjøper inn influensavaksine til de såkalte sesonginfluensaene (sesongvaksine). Gjeldende avtale om levering av sesongvaksine var inngått med Solvay Pharmaceuticals Marketing & Licensing (Solvay) og Novartis Vaccines and Diagnostics Gmbh & Co (Novartis) for to år. Ved avtaleutløp i 2010, vil det bli inngått ny avtale om levering av sesongvaksine etter anbud. I tillegg ble det i 2009 inngått avtale om levering av vaksine mot Influensa A (pandemivaksine) med GlaxoSmithKline AS (GSK). Avslaget på krav om innsyn gjaldt opplysninger om enhetsprisene på både sesongvaksinen og pandemivaksinen som det var inngått avtale om levering av.
Når det gjaldt sesongvaksinen, fremholdt departementet at en offentliggjøring av hvilken pris som var avtalt for hver enhet ville kunne gjøre det svært vanskelig å oppnå en annen pris hos konkurrentene til dagens leverandører i kommende anbudsrunder. I tillegg ville det påvirke Solvay og Novartis’ mulighet til å oppnå en annen pris hos andre kjøpere. På den måten ville en offentliggjøring kunne medføre «et potensielt økonomisk tap, herunder redusert gevinst, for Solvay og Novartis». Det måtte også legges vekt på at kjøp og salg av sesongvaksine foregår på et internasjonalt marked i kontinuerlig aktivitet.
I motsetning til avtalen om levering av sesongvaksine, var avtalen om kjøp av pandemivaksine en ekstraordinær avtale som ikke ville bli gjenstand for en ny anbudsrunde senere. Det var imidlertid stor etterspørsel etter vaksinen på det internasjonale markedet. Etter departementets syn ville en offentliggjøring av enhetsprisen kunne gjøre det vanskelig for GSK å oppnå en annen pris hos andre potensielle kjøpere. Andre leverandører ville dessuten kunne ha nytte av opplysningene ved fremsettelse av tilbud til de samme potensielle kjøperne. Offentliggjøring av enhetspris ville dermed kunne innebære et økonomisk tap og herunder en redusert gevinst for GSK. Kjøp og salg av pandemivaksine foregikk for tiden i et marked i full aktivitet, og selv om Norge ikke skal inngå ny avtale om levering av slik vaksine, var det andre kjøpere som ennå ikke hadde inngått tilsvarende kontrakter.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Spørsmålet er om opplysninger om enhetspris i avtaler om levering av henholdsvis sesongvaksine (Begrivac og Influvac) og pandemivaksine (Pandemrix) er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om næringsopplysninger. Helse- og omsorgsdepartementet har lagt til grunn at enhetspris isolert sett er en type opplysning som kan omfattes av denne taushetsplikten. Videre har departementet lagt til grunn at en offentliggjøring av enhetsprisene på både sesongvaksinen og pandemivaksinen vil kunne medføre økonomisk tap, herunder redusert gevinst for de aktuelle leverandørene. Skadevirkningene kan oppstå både ved at virksomhetene vil kunne ha vanskeligheter med å oppnå en annen pris ved inngåelse av lignende avtaler med andre kjøpere, og ved at konkurrenter kan benytte opplysningene i tilbud til de samme potensielle kjøperne.
Jeg finner det klart at opplysninger om enhetspris i avtalene må anses som «drifts- eller forretningsforhold» i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Det avgjørende for om det foreligger taushetsplikt er om det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningene.
Vilkåret om at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen innebærer at det bare vil være taushetsplikt for opplysninger der en offentliggjøring av opplysningen vil kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for den som har krav på hemmelighold, se for eksempel uttalelse 4. april 2009 fra Justisdepartementets lovavdeling (JDLOV-2008-7049). Slike skadevirkninger kan for eksempel inntre dersom en konkurrent kan bruke den aktuelle opplysningen i egen virksomhet, for eksempel i egne salgs- eller produksjonsplaner. Det er ikke noe krav at andre kan bruke opplysningene på tilsvarende måte i egen næringsvirksomhet, det er nok at opplysningene etter sin art kan ha skadevirkninger, se Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utgave 2006,side 255. Kravet om at det er offentliggjøringen som må kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for den opplysningen gjelder, tilsier at det ikke er taushetsplikt for opplysninger som er tilgjengelig eller alminnelig kjent andre steder. Dette følger også av ordlyden, ved at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen, jf. for så vidt også begrensningen i taushetsplikten i § 13 a nr. 3. Videre må det være en årsakssammenheng mellom offentliggjøringen og risikoen for et konkret økonomisk tap eller en redusert gevinst. Skadevirkninger som uansett ville inntruffet på grunn av ytre omstendigheter vil derfor normalt ikke kunne begrunne taushetsplikt, jf. JDLOV-2008-7049.
Formålet med reglene om taushetsplikt for næringsopplysinger er ikke å beskytte næringsvirksomhet mot enhver form for konkurranse eller mot offentliggjøring av alle opplysninger som kan ha uheldige eller ubehagelige konsekvenser for vedkommende virksomhet. Det må derfor avgrenses mot mindre sensitive næringsopplysninger, som altså ikke vil være omfattet av taushetsplikten. I tolkingen og anvendelsen av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, må det også ses hen til offentlighetsprinsippet, slik dette er kommet til uttrykk i Grunnloven § 100 femte ledd og offentlighetsloven § 3. Avtaler som det offentlige inngår med private virksomheter om kjøp av varer og tjenester innebærer bruk av offentlige midler, og det er generelt en offentlig interesse knyttet til opplysninger om slike avtaler. Der avtalene gjelder spørsmål av allmenn interesse, må dessuten private næringsvirksomheter i «vid utstrekning tåle å havne i offentlighetens søkelys», se JDLOV-1997-12176.
Vår sak gjelder opplysninger om enhetspriser i tilbudet til vinnerne av anbudskonkurranser om levering av influensavaksine. Krav om innsyn ble fremmet etter at anbudskonkurransene var avsluttet. Selv om en anbudskonkurranse er avsluttet, vil offentliggjøring av avtalevilkår likevel kunne medføre økonomisk tap eller redusert gevinst for den opplysningen gjelder. En forutsetning for dette er at det er tale om opplysninger som er relevante også ved senere konkurranser, se JDLOV-2008-7049.
Spørsmålet om det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde enhetspris i et tilbud inngitt i en anbudskonkurranse, beror på en konkret vurdering av flere forhold. Klageorganet for offentlige anskaffelser har i flere saker lagt til grunn at enhetspriser vil kunne være slike forretningshemmeligheter som omfattes av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. I sak KOFA-2007-20 er det uttalt følgende om tilbudspriser ved offentlige anskaffelser og forholdet til taushetsplikten:
«Tilbudspriser ved offentlige anskaffelser anses etter nemndas praksis ikke som forretningshemmeligheter eller underlagt taushetsplikt, dette i motsetning til enhetspriser og sensitive detaljer i innleverte tilbud.»
Enhetspriser vil, i motsetning til tilbudsprisen, kunne avsløre for eksempel hvilke rabatter som er gitt, hvordan vinneranbudet er satt sammen og andre strategiske forhold som leverandøren har konkurransemessig behov for å hemmeligholde, se for eksempel kjennelse 19. september 2008 fra Frostating lagmannsrett (LF-2008-82111). Dersom enhetsprisen først er egnet til å avsløre slike forretningsmessige forhold, antar jeg at disse opplysningene også vil være relevante ved senere konkurranser eller overfor andre potensielle kjøpere, med mindre opplysningene er alminnelig kjent eller tilgjengelig andre steder.
Den tiden som er gått vil imidlertid kunne føre til at opplysninger om enhetspriser ikke lenger etter sin art kan nyttiggjøres på en måte som kan føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for virksomheten. Dersom enhetsprisen gjelder produkter på et marked i hyppig endring, vil nok det kunne tale for at opplysningen ikke anses underlagt taushetsplikt. På den annen side må man her se hen til i hvilken grad offentliggjøring av enhetspris er egnet til å avsløre strategiske forhold som vil kunne utnyttes av andre, også på et senere tidspunkt. Jo lengre tid som er gått, jo mindre grunn er det likevel til å holde opplysningen hemmelig. Dessuten vil allmennhetens behov for innsyn i disponeringen av offentlige midler ha betydning i vurderingen av taushetspliktspørsmålet.
Når det gjelder avtalen om levering av pandemivaksine, har departementet særlig vist til at offentliggjøring av enhetspris vil kunne medføre økonomisk tap eller redusert gevinst ved at GSK vil kunne ha vanskeligheter med å oppnå annen pris overfor andre potensielle kjøpere. Dessuten vil konkurrenter kunne nyttiggjøre seg de aktuelle opplysningene overfor de samme potensielle kjøperne. Selv om departementets begrunnelse er av noe generell karakter, har jeg ikke holdepunkter for å uttrykke tvil om at offentliggjøring av enhetsprisen kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for GSK på det tidspunktet saken ble avgjort av departementet. Kravet om innsyn ble avgjort kort tid etter at avtalen ble inngått, slik at den tiden som var gått ikke kunne sies å ha gjort behovet for hemmelighold mindre. Avtalen om levering av pandemivaksine til befolkningen må sies å gjelde spørsmål av særlig offentlig interesse, og den økonomisk omfattende kontrakten inngått i forbindelse med en helt ekstraordinær situasjon, må i atskillig grad tåle å få rettet offentlighetens søkelys mot seg i ettertid. På den annen side ble den totale kostnadsrammen gjort kjent, noe som i noen grad imøtekom offentlighetens behov for kontroll med den inngåtte avtalen. Samlet sett har jeg ikke holdepunkter for rettslige innvendinger mot at departementet hemmeligholdt opplysningen om enhetspris på pandemivaksinene da saken ble avgjort av departementet 26. august 2009.
Det har nå gått snart seks måneder siden departementet avslo innsynskravet. Den faktiske situasjonen mht. influensapandemien har endret seg mye de siste månedene. Disse forholdene tilsier at vurderingen av et krav om innsyn i enhetsprisen for pandemivaksinen vil kunne få et annet utfall i dag. I lys av disse nye omstendighetene ber jeg departementet behandle innsynskravet på nytt.
Også når det gjelder opplysningene om enhetspris for sesongvaksinene, legger jeg til grunn at en offentliggjøring isolert sett vil kunne medføre økonomisk tap eller redusert gevinst for de to leverandørene. Dessuten vil opplysningene om den totale kostnadsrammen for de to avtalene gjøre behovet for offentlig innsyn i enhetsprisen mindre. Avtalene ble imidlertid inngått sommeren 2008. Selv om enhetsprisen vil kunne avsløre strategiske forhold om virksomhetene, kan det ikke utelukkes at den tiden som er gått har redusert behovet for hemmelighold. Dette kan særlig gjelde dersom prisen på sesongvaksine har vært gjenstand for endringer, slik at markedssituasjonen er en annen nå. Departementets redegjørelse og begrunnelse er imidlertid sparsom når det gjelder disse forholdene, og jeg har da ikke tilstrekkelig grunnlag til å ta stilling til om den tiden som er gått gjør at det ikke lenger eksisterer et behov for hemmelighold som er vernet av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.
Etter dette ber jeg departementet behandle saken på nytt og holde meg orientert om resultatet av den nye behandlingen.»
«Helse- og omsorgsdepartementet fant etter en fornyet vurdering å kunne gi innsyn i enhetsprisene for sesongvaksinene for sesongene 2008/2009 og 2009/2010, under forutsetning av at det ikke ville bli nødvendig med en ny anbudsrunde. Dersom ny anbudsrunde skulle gjennomføres, ville ikke disse prisene kunne gjøres kjent før anbudskonkurransene var avsluttet. Avslaget på kravet om innsyn i enhetsprisen for pandemivaksinen ble derimot opprettholdt etter en fornyet vurdering. Departementet fant at situasjonen for leverandørene ikke hadde endret seg vesentlig siden det opprinnelige avslaget ble gitt, slik at begrunnelsen for taushetsplikten fortsatt gjorde seg gjeldende.»