Spørsmål om tiltaket lar seg realisere uten dispensasjon

Sakens bakgrunn

Saken gjelder oppføring av idrettshall i Tromsø kommune.

I reguleringsplan for Høgskolen i Tromsø, vedtatt av kommunestyret 24. september 2003, er det regulert et område til byggeområde med kombinert underformål parkering/idrettshall (P1). På plankartet står det «A= 7,6 daa» og «MAKS 3000 m2». I planbestemmelsene del III pkt. 1.3 a) fremgår:

«Innenfor område regulert til kombinert formål parkering /idrettshall tillates etablert idrettshall og parkering under bakken/ bygning, i tråd med vedtatt bebyggelsesplan for området (jfr. fellesbestemmelser punkt a). Det tillates også etablert næring og/ eller bolig i forkant av idrettshallen, ut mot Strandveien, dersom dette kan løses på en formmessig og praktisk god måte. Idrettshall skal legges til rette for flerbruk (ikke bare fotball), og tillates inntil 46 x 70m2 + tilleggsfunksjoner (garderober osv.).»

Det ble i 2015 søkt om en rekke dispensasjoner fra reguleringsplanen for oppføring av idretts­hall. Søknaden ble blant annet begrunnet med at nord-sørvendt plassering av idretts­hallen som skissert i dispensasjonssøknaden ville gi mulighet for delt bruk av tomten, slik at det kunne tilrettelegges for barnehage på den sørøstlige delen av tomten mot Strandvegen.

Tromsø kommune innvilget totalt syv ulike dispensasjoner fra reguleringsplanen, herunder dispensasjon fra regulert byggegrense mot nord (mot Bjerkealléen). Denne delen av dispen­sasjonssøknaden ble først avslått, men etter klage fra ansvarlig søker ble den inn­vilget. A [TJT1] påklaget dispensasjonen fra byggegrensen mot nord.

Fylkesmannen i Troms stadfestet 8. november 2016 kommunens vedtak. Det fremgikk av vurderingen at Fylkesmannen mente at hensynene bak byggegrensen ikke ble vesentlig satt til side ved dispensasjonen. I sin vurdering av om fordelene ved dispensasjonen var klart større enn ulempene, skrev Fylkesmannen følgende om fordelene ved å gi dispensasjon:

«Fordelene ved å innvilge dispensasjon er at tiltaket blir realisert. Oppføring av hallen i overenstemmelse med byggegrensene i reguleringsplanen vil medføre at kunst­gress­banen som ligger ved siden av må forlenges, hvilket er opplyst å være kostbart og vanskelig på grunn av usikre grunnforhold samt vann/avløp og kabler i bakken. Ved at hallen realiseres får barn og unge i Tromsø benytte seg av anlegget.»

Fylkesmannen pekte på – som en ulempe – at A får hallen nærmere eiendommene enn det som følger av reguleringsplanen. Han viste til at denne plasseringen vil medføre at idrettshallen får «kortere fasadebredde mot nabo­eien­dommene og at det er stilt vilkår om lavere gesimshøyde enn hvis bygningen opp­føres innen­for byggegrensen mot nord».

Fylkesmannen skrev så:

«Dispensasjon muliggjør en realisering av omsøkte tiltak. Ulempen med å innvilge dispensasjon går i liten grad ut over ulempen som en idrettshall i nærheten av små­husbebyggelse utgjør, men eien­dommen er som nevnt regulert til dette formål og de avbøtende vilkårene vil redusere ulempene overskridelsen av byggegrensen med­fører. Godet en idrettshall utgjør for bydelen, veier i denne sammenheng tungt.»

A klaget til ombudsmannen. De anførte særlig at Fylkes­mannens argumentasjon om realisering av tiltaket var «svært søkt». Klagerne viste blant annet til at hallen kan snus 90 grader og oppføres uten behov for dispensasjon fra regulerte byggegrenser. Også ved slik plassering mente klagerne at hallen vil kunne «bli realisert til det beste for barn og unge i Tromsø».

Undersøkelsene herfra

Ombudsmannen fant grunn til å foreta nærmere undersøkelser i saken.

Fylkesmannen ble spurt om idrettshallen – uten dispensasjon fra byggegrensen mot nord – kan plasseres med lang­sidene mot Bjerkealléen og kunstgressbanen uten at dette får betydning for kunst­gressbanens plassering eller størrelse. I forlengelsen av dette spurte ombudsmannen også om det var eventuelle andre faktiske eller juridiske forhold som tilsa at slik plassering ikke var mulig.

Ombudsmannen spurte så hvilken betydning svarene på disse to spørsmålene ville få for utfallet av Fylkes­mannens interesseavveining etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 19-2 annet ledd annet punktum.

Fylkesmannen svarte at eiendommen eies av Tromsø kommune, som har inngått en 40-årig festeavtale med tiltakshaver, B. Etter denne avtalen skal B ha tilgang til halvparten av eiendommen. Siden tiltakshaver bare disponerer halve eien­dommens areal, mente Fylkesmannen at «hallen [må] plasseres nord-sør for å kunne opp­føres i tråd med de privatrettslige rettigheter» B har. Festeavtalen «forut­setter» således etter Fylkesmannens mening at idrettshallen plasseres nord-sørvendt, «med mindre ny festeavtale inngås». Fylkes­­mannen skrev videre at hans vurdering av at hallen ikke lar seg oppføre uten dispensa­sjon fra bygge­grensen mot nord, er knyttet til at tiltakshaver ikke har rettigheter til å opp­føre hallen øst-vestvendt. Han reiste i den forbindelse spørs­målet om en slik søknad i det hele tatt kunnet realitets­behandles, jf. pbl. § 21-6.

Etter dette la Fylkesmannen til grunn at hans svar på spørsmålene fra ombudsmannen ikke «i vesentlig grad» påvirker den interesseavveiningen han foretok i vedtaket som er klaget inn for ombudsmannen.

Klagerne kommenterte Fylkesmannens svar, og de fant det merkelig at B og Tromsø kommune (som også er planmyndighet) har inngått en feste­avtale med slikt innhold som Fylkesmannen redegjorde for. De viste fortsatt til at det ikke er noe som tilsier at ikke hallen kan bygges i henhold til reguleringsplanen – uten at dette vil påvirke kunstgress­banen.

Ombudsmannen har deretter mottatt en henvendelse fra Fylkesmannen med orientering om at det er inngått ny festeavtale.

Ombudsmannens syn på saken

Etter pbl. § 19-2 første ledd første punktum kan kommunen gi varig eller midlertidig dispen­sa­sjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av loven. Vilkårene for å dispensere følger av annet ledd. Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispen­seres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. I denne saken er det lovens andre vilkår som er sentralt.

Fylkesmannen synes i sin interesse­avveining å ha lagt stor vekt på som en fordel at dispensasjon fra byggegrensen gjør det mulig å realisere tiltaket. Han skriver blant annet at det godet en idretts­­hall utgjør for bydelen «veier … tungt». Ombudsmannen forstår dette slik at Fylkes­mannen mener idrettshallen ikke vil kunne oppføres uten dispensa­sjon fra bygge­grensen mot nord.

Ett av formålene med plan- og bygningsloven er at den skal fremme bærekraftig utvikling til det beste for den enkelte, samfunnet og framtidige generasjoner, jf. pbl. § 1-1 første ledd. Dette er et overordnet hensyn som skal i varetas ved anvendelsen av loven. Hensynet kan få betydning både for tolkningen av de enkelte bestemmelser og for forvaltningens skjønns­utøving, jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 170.

Oppføring av idrettshallen vil utvilsomt være et gode for barn, unge og voksne i om­rådet, og således i stor grad til det beste for samfunnet. Også klagerne har pekt på at de mener idretts­hallen, slik den er regulert, vil være positivt for denne by­delen i Tromsø. Ombuds­mannen er enig med Fylkesmannen i at det er relevant å legge vekt på som en fordel at dispensasjonen medfører at idrettshallen lar seg realisere.

Forutsetningen for at dette momentet kan vektlegges – og særlig i slik grad Fylkesmannen har gjort – er imidlertid at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at idrettshallen faktisk ikke vil kunne opp­føres dersom det ikke gis dispensasjon fra byggegrensen mot Bjerkealléen. Spørsmålet er om det er tilfellet her.

Slik Fylkesmannen har besvarte ombudsmannens spørsmål, synes det kun å være feste­avtalen som begrunner at idrettshallen ikke kan realiseres uten dispensasjon fra bygge­grensen. Fylkes­mannen har opplyst at tiltakshaver «bare disponerer halve eiendommens areal», og at idrettshallen derfor «må … plasseres nord-sør for å kunne oppføres i tråd med de privat­rettslige rettigheter» tiltakshaver har. Idrettshallen synes dermed å kunne vært plassert øst-vestvendt dersom ikke festeavtalen hadde forhindret slik plassering.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, fremstår det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at feste­avtalen innebærer at idrettshallen ikke vil kunne oppføres uten dispensasjon fra bygge­grensen mot Bjerkealléen.

En festeavtale kan i utgangspunktet endres. Det vises i denne sammenheng til at partene sommeren 2017 synes å ha inngått en ny/endret festeavtale (selv om den nye avtalen ikke åpner for at tiltakshaver disponerer det nødvendige arealet til å oppføre idrettshallen med øst-vestvendt plassering).

Videre viser ombudsmannen til et brev fra ansvarlig søker 15. mars 2016 med vedlegg. Ut fra Tromsø kommunes innsynsløsning synes dette å være sendt til kommunen 16. mars 2016 med tittel «Bjerkaker Idrettshall, illustrasjoner og notat om fremtidig bruk av tomta». I brevet med vedlagte illustra­sjoner redegjøres det for ulike alternativer for idretts­hallen, og i ett av alternativere (omtalt som alternativ «B») plasseres hallen «med lengde langs Bjerke­alléen, uten krav til dispensasjon».

Ombudsmannen har også merket seg klagernes opplysning om at berørte naboer i juni 2016 (altså før Fylkesmannens vedtak forelå) mottok nabovarsel om oppføring av idrettshallen innen­for regulerte byggegrenser, samt klagernes opplysning om at tiltakshaver på samme tids­­punkt «gikk … ut offentlig i media og bebudet at de har klar slik bygge­søk­nad såfremt Fylkes­­­mannen opphever vedtaket om dispensasjon til byggegrensen mot nord».

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, fremstår det etter dette ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort at idrettshallen ikke vil kunne realiseres uten dispensasjon fra byggegrensen mot nord. Da Fylkesmannen synes å ha lagt stor vekt på dette momentet, knytter det seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd siste punktum.

Fylkes­mannen i Troms bes om å behandle saken på nytt i lys av denne uttalelsen. For ordens skyld nevnes at ombudsmannen ikke har noen mening om hva resultatet av den nye vurderingen bør bli.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om den fornyede vurderingen.