Sakens bakgrunn
En kommune utlyste en 100 % stilling. Det var flere søkere til stillingen. Tre søkere ble innkalt til intervju, som ble foretatt av innstillingsutvalget ved den kommunale lederen og en tillitsvalgt. Etter intervjuet ble to av søkerne innstilt, men utvalget var delt i synet på hvem av de to som var best kvalifisert, A eller B. Lederen skrev derfor innstilling alene og traff vedtak om tilsetting av B, slik hun hadde kompetanse til. I begrunnelsen for vedtaket heter det: «Det er ved tilsettingen lagt vekt på formell kompetanse og realkompetanse, samt personlig egnethet. Innstillingsutvalget er delt og virksomhetsleder vektlegger personlige egnethet som avgjørende for tilsettingen. Referanser som er innhentet støtter opp under denne vurderingen.»
A klaget på tilsettingen til ombudsmannen ved brev fra Fagforbundet ved den tillitsvalgte C. Hun anførte blant annet at hennes referanser ikke var blitt kontaktet, og at lederen i etterkant av saken uriktig hadde opplyst at hun i intervjuet ikke hadde villet oppgi nåværende arbeidsgiver som referanse. Videre anførte A at kvalifikasjonsprinsippet ikke var fulgt og at lederen var inhabil. Som begrunnelse for anførselen om inhabilitet viste hun til at lederen etter intervjuet hadde opplyst til den tillitsvalgte at hun kjente vedkommende som ble tilsatt, men at de ikke hadde noen nær relasjon. Klageren skrev at søk hun hadde gjort på sosiale medier viste at lederen og den tilsatte hadde «privat sosial omgang som innebærer ferieturer og felles vinklubb», og at et bilde fra vinklubben var datert dagen etter søknadsfristens utløp.
Videre klaget A på at en e-post fra henne med klage på saksbehandlingen, som var sendt til personalsjefen i kommunen, verken var blitt journalført hos kommunen eller besvart.
Det ble også opplyst at Fagforbundet senere tok opp habilitetsspørsmålet i et møte med personalsjefen i kommunen, og at arbeidsgiver da mente at habiliteten var ivaretatt i saken. Personalsjefen hadde imidlertid gitt utrykk for at det ville bli gjennomført tiltak for å øke bevisstheten rundt habilitetsproblematikk i rekrutteringsprosesser. Kopi av personalsjefens referat fra dette møtet var vedlagt klagen. Der het det:
«Konklusjon fra møtet:
- Personalsjefen tar en samtale med …leder vedrørende habilitetsproblematikk i forbindelse med tilsettinger. Samtalen vil ha som formål å øke bevisstheten rundt habilitetsutfordringer i rekrutteringssaker.
- Personalsjefen skal i løpet av våren 2013 gjennomføre et kurs i tilsettingsprosedyrene i …kommune for ledere og tillitsvalgte. Habilitetsproblematikk i rekrutteringsprosesser vil bli et av temaene».
Undersøkelsene herfra
Saken ble tatt opp med kommunen. I brev 1. oktober 2013 ble kommunen bedt om å gi en nærmere sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av søkerne som var innkalt til intervju. Videre ble det spurt om hvordan As e-post 2. oktober 2012 var blitt fulgt opp, og om e-posten var journalført og besvart. Det ble også bedt om en nærmere redegjørelse for forholdet mellom lederen og vedkommende som ble tilsatt i stillingen, og for kommunens syn på lederens habilitet etter forvaltningsloven § 6 annet ledd. Kommunen ble også bedt om å innhente hennes kommentar til dette. Videre ble det spurt om en eventuell inhabilitet etter kommunens syn kunne ha virket bestemmende på tilsettingsvedtakets innhold. Avslutningsvis ble kommunen bedt om å redegjøre for oppfølgingen av de to tiltakene i konklusjonen i referatet fra møtet med Fagforbundet.
Kommunen ga i svarbrevet 25. november 2013 en sammenlignende vurdering at de to søkerne som ble ansett kvalifisert til stillingen og fastholdt at kvalifikasjonsprinsippet var lagt til grunn ved tilsettingen. Når det gjaldt As klage i e-posten 2. oktober 2012, ble det opplyst at personalsjefen hadde videresendt denne til lederen som tilsettingsmyndighet for eventuell vurdering og tilbakemelding. Kommunen beklaget at e-posten ikke ble journalført og behandlet på korrekt måte etter forvaltningsloven.
Samtidig oversendte kommunen lederens beskrivelse av sin relasjon til den tilsatte, der det ble redegjort for at de tidligere hadde vært kollegaer og medlemmer av samme vinklubb.
Kommunen fastholdt at relasjonen mellom de to ikke var av en slik art «at det er grunn til å hevde at lederen har opptrådt upartisk i denne saken». Kommunen skrev også:
«Det har fra … kommune sin side aldri vært mistanke om at lederen skulle være inhabil i denne tilsettingssaken. Vi har stor tiltro til at våre ledere følger de lover og retningslinjer som regulerer habilitetsspørsmål, herunder bestemmelsene i Forvaltningsloven § 6. … kommune mener derfor at Forvaltningsloven § 41 ikke kommer til anvendelse i denne saken.
Videre vil … kommune påpeke at det er rimelige sterke påstander som blir hevdet av A på bakgrunn av et bilde på Facebook, og at saken er tatt ut av en annen sammenheng og man har konkludert om «nært vennskap» ut fra denne begrensede informasjonen. Dette beklager vi, og ser på som svært uheldig, for begge parter.»
Møtet med Fagforbundet var i følge kommunen fulgt opp med en samtale med lederen og i form av informasjon til andre ledere i kommunen om å være bevisst habilitetsreglene ved rekruttering.
Ombudsmannen stilte kommunen oppfølgende spørsmål om lederen og Bs tilknytning gjennom vinklubben i brev 29. november 2013. Kommunen svarte 8. januar 2014 og oversendte en ny redegjørelse fra lederen.
Fagforbundet kom med merknader til kommunens svar i brev 7. februar 2014. Brevet er oversendt kommunen, som ikke har hatt ytterligere kommentarer i saken.
Ved avslutning av saken uttalte ombudsmannen
«1. Kommunens håndtering av e-posten 2. oktober 2012
Det følger av god forvaltningsskikk at henvendelser til forvaltningen skal besvares uten ugrunnet opphold. Plikten til å svare følger også forutsetningsvis av forvaltningsloven § 11 a, hvor det fremgår at forvaltningsorganet skal sende foreløpig svar dersom det vil ta «uforholdsmessig lang tid før en henvendelse kan besvares». Videre følger det at forskrift om offentlege arkiv 11. desember 1998 nr. 1193 § 2-6 at «alle inngåande og utgåande dokument som etter offentleglova § 4 må reknast som saksdokument for organet» skal registreres i journalen «dersom dei er gjenstand for saksbehandling og har verdi som dokumentasjon».
As e-post 2. oktober 2012 med klage på saksbehandlingen i tilsettingssaken skulle følgelig ha blitt besvart og også blitt journalført hos kommunen. Kommunen har ikke gitt noen forklaring på hvorfor dette ikke ble gjort, men har beklaget at regelverket ikke ble fulgt. Jeg ber kommunen påse at regelverket om journalføring og krav til besvarelse av henvendelser er tilstrekkelig kjent og etterleves av de ansatte.
2. Habilitetsspørsmålet
Forvaltningsloven § 6 har regler om habilitet for offentlige tjenestemenn. Kravet til habilitet innebærer at en tjenestemann som har en særlig tilknytning til en sak eller de som er berørt av den, må fratre når saken skal forberedes eller avgjøres. Formålet med habilitetsreglene er å motvirke usaklighet og forskjellsbehandling og å bidra til å sikre tilliten til forvaltningen. Reglene bidrar også til å beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres troverdighet.
Etter den generelle habilitetsbestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd vil en tjenestemann være inhabil «når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Om disse vilkårene er oppfylte vil bero på en bred skjønnsmessig vurdering hvor det blant annet skal legges vekt på «om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til». Sakens art og situasjonen for øvrig kan også ha betydning. Det skal mindre til for at en blir inhabil til å avgjøre saken alene eller med noen få andre, eller til å utrede eller forberede saken på en måte som gir et særlig ansvar for saksbehandlingen eller særlig innflytelse på måten saken presenteres på, se Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven, 1985, side 230. Videre kan det være grunn til å lempe noe på kravene når avgjørelsen er enkel og lite skjønnspreget. Omvendt bør kravene være strengere jo vanskeligere, viktigere eller mer skjønnspreget saken er, se Eckhoff, Smith, Forvaltningsrett, 2006, side 195.
At forholdet må være «egnet til å svekke tilliten» innebærer at vurderingen skal være objektiv. Det sentrale er hvordan forholdet fremstår utad, for partene og offentligheten generelt. Det er ikke avgjørende for habilitetsspørsmålet om tjenestemannen faktisk opptrådte partisk eller usaklig i det konkrete tilfellet.
Tilsettingen innebar i denne saken ingen «særlig fordel, tap eller ulempe» for lederen selv, men var en «særlig fordel» for den tilsatte. Spørsmålet er derfor om tilknytningsforholdet mellom de to var av en slik karakter at det må anses som et «særegent forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til» lederens upartiskhet i saken.
Det er på det rene at både det å være kolleger og vennskap etter omstendighetene vil kunne innebære et «særegent forhold». Lovens begrep «særegent» krever imidlertid noe ut over det vanlige, og begrepet «nær personlig tilknytning» tilsier at det bare er nære personlige forhold som fører til inhabilitet.
At tjenestemannen og parten har arbeidet sammen vil som den klare hovedregel ikke i seg selv føre til inhabilitet, se Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 2011, side 185. Lederen var Bs nærmeste overordnede i perioden 2001 til 2008 og de var «samarbeidspartnere i samme kommune» fra 2008 og 2011. Det er ikke i denne saken fremkommet opplysninger som tilsier at dette tidligere kollegiale forholdet mellom dem var at en slik art at det vil medføre inhabilitet.
Det sentrale spørsmålet er knyttet til den sosiale relasjonen de to hadde gjennom vinklubben. Selv om sosial omgang og nært personlig samkvem kan føre til inhabilitet, må det i følge Frihagen, side 231 være klart at «det skal atskillig til». I følge Eckhoff, Smith, side 192, må det dreie seg om «virkelig nært vennskap» før inhabilitet vil bli konsekvensen.
Ifølge lederen har vinklubben drevet prøvesmaking av diverse viner sammen med matservering og «innholdet i klubbens aktiviteter [har] i hovedsak vært av sosial karakter». Hun har opplyst at klubben har møttes ca. hver annen måned i de siste fem årene. Dette innebærer regelmessig og relativt hyppig samvær gjennom mange år i en forholdsvis liten gruppe (opprinnelig 7-8 personer og ved avviklingen i 2013 bare fire personer). Både lederen og B var blant deltakerne som var med frem til avviklingen i 2013, det vil si også i perioden tilsettingen fant sted. Det sosiale samværet fremstår som et hovedelement ved klubben og forholdet skiller seg derfor fra relasjoner i vanlig foreningsaktiviteter. Slik klubben er beskrevet er det naturlig å legge til grunn at det har utviklet seg en nær personlig tilknytning mellom medlemmene. Inntrykket forsterkes av at vinklubben har reist på flere utenlandsturer sammen de senere årene. Ved habilitetsvurderingen må det også legges vekt på at en sak om tilsetting er av stor betydning for den tilsatte. I dette tilfellet spilte dessuten lederens vurderinger og avgjørelse en helt avgjørende rolle for beslutningen. Hun skrev innstillingen og fattet vedtaket alene, fordi den tillitsvalgte var uenig i hennes vurdering. Det er også av betydning for habilitetsvurderingen at avgjørelsen om tilsetting har mange skjønnsmessig elementer, og dette tilfellet var det vurderingen av personlig egnethet, som i stor grad beror på skjønn, som ble utslagsgivende for vedtaket. Disse forholdene tilsier en streng habilitetsvurdering. Et annet moment som trekker i samme retning er at tilsettingsvedtak etter sin art ikke kan påklages, slik at det ikke er mulig å få en ny vurdering av den beslutningen som er tatt. I slike saker er det derfor etter min mening grunn til særlig varsomhet med hensyn til habilitet.
Etter en samlet vurdering mener jeg at forholdet mellom lederen og B i denne saken innebærer et særegent forhold som var egnet til å svekke tilliten til lederens upartiskhet. Hun var derved inhabil etter forvaltningsloven § 6 annet ledd, og skulle ikke ha deltatt ved tilretteleggelsen eller avgjørelsen av tilsettingssaken.
Om inhabiliteten fører til at tilsettingsvedtaket er ugyldig må vurderes etter forvaltningsloven § 41 om virkningen av feil ved behandlingsmåten i saker om enkeltvedtak. Er vedtak vil etter denne bestemmelsen likevel være «gyldig» når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Bestemmelsen stiller ikke krav til sannsynlighetsovervekt for at feilen kan ha virket inn på resultatet. Det er nok at det er en ikke helt fjerntliggende mulighet for det (og det er ikke nødvendig at feilen faktisk har virket inn), se Eckhoff, Smith, side 449.
Inhabilitet er en feil som lett kan føre til ugyldighet. Eckhoff, Smith peker på at det kan være grunn til å la brudd på habilitetsreglene medføre ugyldighet selv om det er forholdsvis lite sannsynlig at feilen kan ha påvirket utfallet, fordi de er viktig for tilliten til forvaltningen at habilitetsreglene overholdes (side 449).
Lederen var innstillende myndighet og fattet vedtak i tilsettingssaken alene. Sett i sammenheng med den skjønnsmessige vurderingen som lå til grunn for vedtaket, må det anses å være en rimelig mulighet for at feilen har hatt betydning. Det vil si at det er en rimelig mulighet for at utfallet av saken ville ha blitt et annet uten lederens medvirkning. Vedtaket må derfor anses ugyldig etter forvaltningsloven § 41. Dette gjelder uavhengig av om det rent faktisk ble gjort feil som følge av inhabiliteten.
Når jeg har kommet til at lederen som har forberedt og avgjort saken var inhabil og vedtaket er ugyldig, kan jeg ikke foreta noen nærmere vurdering av den kvalifikasjonsvurderingen kommunen har foretatt. Det er ikke gitt at tilsettingsvedtaket ville ha blitt et annet dersom det ikke forelå inhabilitet.
Tilsettingen er gjennomført. Den tilsatte har ikke vært part i ombudsmannssaken og har innrettet seg etter vedtaket. I samsvar med vanlig praksis får min konklusjon derfor ingen konsekvenser for det vedtaket som er truffet.
3. Saksutredningen
Klageren har også anført at det er begått feil ved saksbehandlingen ved at det ikke ble innhentet referanser for henne etter intervjuet. Det er uenighet mellom klageren og den tillitsvalgte på den ene siden og lederen på den andre om hva som ble sagt om referanseinnhenting under intervjuet. Ombudsmannens saksbehandling er skriftlig og lite egnet til å avklare uenighet om faktiske forhold, slik som hva som faktisk ble sagt under intervjuet. Denne anførselen har jeg derfor ikke gått nærmere inn på.
4. Avsluttende merknader
Kommunen har uttrykt at «det er rimelige sterke påstander som blir hevdet av A på bakgrunn av et bilde på Facebook, og at saken er tatt ut av en annen sammenheng og man har konkludert om «nært vennskap» ut fra denne begrensede informasjonen». Det er viktig at kommunen er seg bevisst at hvordan forholdet fremstår utad er sentralt ved vurderingen av habilitet. Jeg kan heller ikke se at det er illegitimt å reise spørsmål om helt sentrale saksbehandlingsregler, slik som habilitetsreglene, er fulgt i en tilsettingssak. Behandlingen her har dessuten vist at klagerens innsigelser var berettigede.
Jeg ber kommunen merke seg mine synspunkter for fremtidig behandling av tilsettingssaker. Kommunen har orientert om at tilsettingssaken allerede er fulgt opp i form av en samtale med den aktuelle lederen og informasjon til andre ledere i kommunen om å være bevisst habilitetsreglene ved rekruttering. Denne saken kan imidlertid tyde på at kommunen bør ha ytterligere oppmerksomhet på habilitetsreglene.»