A ble i juli 2008 dømt til fengsel i seks år og seks måneder for en narkotikaforbrytelse. Han startet samme måned soningen av dommen ved Ringerike fengsel. Utlendingsnemnda fattet i januar 2009 endelig vedtak om å utvise A fra Norge. Kriminalomsorgen foreslo deretter å soningsoverføre ham til hjemlandet X på tvangsmessig grunnlag, og saken ble oversendt fra fengselet til Justis- og politidepartementet (nå Justis- og beredskapsdepartementet), som har avgjørelsesmyndigheten i slike saker.
Juss-Buss henvendte seg i mars 2009 til departementet på vegne av A, og utdypet hvorfor han ikke ønsket soningsoverføring. I brevet ble det blant annet opplyst at han fryktet for sitt liv og helse på grunn av faren for hevnaksjoner fra andre innsatte. Det ble i denne forbindelse vist til at forholdet han ble domfelt for var organisert av en kriminell gruppe i X, og at flere av bakmennene var ute etter ham på grunn av hans fulle og uforbeholdne tilståelse overfor norske myndigheter. I brevet ble det fremholdt at tysting anses som svært alvorlig i hans hjemland. Det ble videre anført at As helsetilstand ville bli forverret i et fengsel i hjemlandet, og at forutsetningene for behandling og oppfølging av hans lidelse ville være dårligere enn ved fortsatt soning i Norge.
Departementet foretok etter dette visse undersøkelser og det ble blant annet innhentet uttalelser fra politidistriktet som hadde håndtert straffesaken. Den første uttalelsen datert 24. april 2009 var underskrevet politibetjenten som hadde vært etterforskningsleder i straffesaken. Han uttalte blant annet:
«Under avhørene har A utlevert til politiet, så langt vi vet, alt han vet om saken. Det har ført til at han har blitt sett på som en tyster og han har fått noen problemer etterpå.»
Det fremgikk deretter at saken fremsto slik at den involverte et kriminelt nettverk med forgreininger både i X og Norge. Politibetjenten ga uttrykk for at A hadde opplevd flere ubehagelige episoder under fengselsoppholdet i Norge fordi han hadde «pratet» på dette nettverket. Det ble videre redegjort for en mulig tilknytning til en drapssak i hjemlandet. Om risikoen knyttet til en eventuell overføring het det:
«Vi er redd for at hvis A blir flyttet, kan han fort få alvorlige problemer i fengslet i X, pga. at det X’ kriminelle nettverket vet at han har pratet. Vi frykter at han kan utsettes for hevn i X.»
Inntrykket av hvor nærliggende og reell muligheten for slike overgrep var, ble noe modifisert gjennom visepolitimesterens brev i saken datert 9. juni 2009, der det het:
«Det er ikke en ukjent problemstilling at kriminelle som velger å avgi forklaringer og medvirke til oppklaring av straffbare forhold, kan utsettes for represalier i det kriminelle miljøet. Y politidistrikt har imidlertid ikke kjennskap til forhold som tilsier at A er spesielt mer utsatt enn andre i tilsvarende situasjon, verken ved soning i Norge eller dersom han overføres til soning i hjemlandet.»
Bakgrunnen for brevet var en telefonsamtale mellom saksbehandleren i departementet og en politiadvokat i politidistriktet.
I brev fra departementet 30. juli 2009 ble myndighetene i X anmodet om å samtykke til soningsoverføring. Slikt samtykke ble gitt 7. august 2009 og departementet fattet deretter vedtak om soningsoverføring 14. september 2009. En anmodning om utsatt iverksetting av overføringsvedtaket ble avslått 29. oktober 2009.
I brev 18. desember 2009 klaget Juss-Buss til ombudsmannen på vegne av A. Det ble anført at vedtaket om soningsoverføring var i strid med Norges forpliktelser etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) 4. november 1950 artikkel 3, subsidiært artikkel 8. Juss-Buss anførte også at overføringsvedtaket var ugyldig som følge av mangelfull skjønnsutøvelse og saksbehandlingsfeil, blant annet mangelfull begrunnelse. I brevet ble det på bakgrunn av generelle og individuelle risikofaktorer utdypet hvorfor As sikkerhet ville være i fare i et fengsel i hjemlandet. Det ble også redegjort for utfordringene knyttet til mulighetene for behandling av hans sykdomstilstand.
Juss-Buss anmodet departementet om å utsette iverksettingen av vedtaket inntil ombudsmannens behandling var sluttført. Dette ble avslått av departementet, og soningsoverføringen fant deretter sted 22. mars 2010.
Etter en gjennomgang av sakens dokumenter, ble departementet i brev 7. juni 2010 bedt om å redegjøre for hvilke konkrete vurderinger som var gjort i overføringssaken, særlig med hensyn til As helse og sikkerhet. Det ble også bedt om å få opplyst om det var foretatt undersøkelser i saken utover å innhente uttalelser fra politidistriktet og helseavdelingen ved Ringerike fengsel. Departementet ble videre bedt om å redegjøre for om, og i så fall hvordan, det var tatt hensyn til de menneskerettslige forpliktelsene Norge har etter EMK. Dersom saken ikke var vurdert opp mot EMK, ble det bedt om departementets syn på om visse konvensjonsrettigheter, og spesielt artikkel 3, likevel kunne tenkes å være relevante.
Videre ble det bedt om departementets syn på om vedtaket kunne anses tilstrekkelig begrunnet i henhold til forvaltningsloven 10. februar 1967 § 25 og de ulovfestede prinsippene som supplerer denne lovbestemmelsen. Avslutningsvis ble departementet bedt om å redegjøre for rutinene ved behandling av overføringssaker, særlig med hensyn til å foreta konkrete undersøkelser og vurderinger før vedtak fattes.
I sitt svar 16. august 2010 redegjorde departementet for de to spørsmålene som hadde vært undersøkt og vurdert særskilt i saken. Dette var for det første den forventede sikkerhetssituasjonen for A i hjemlandet, på bakgrunn av innsigelsen om at han risikerte å bli utsatt for hevnaksjoner fra andre innsatte der. Departementet viste i denne forbindelse til at det for personer som opererer innenfor det kriminelle miljøet «ofte [vil] kunne være en risiko for represalier fra andre kriminelle, særlig i tilfeller der vedkommende har tystet på andre». Det ble for øvrig vist til uttalelsene fra politidistriktet.
Når det gjaldt As helsetilstand, støttet departementet seg til en uttalelse fra helseavdelingen ved Ringerike fengsel. Ifølge departementet var det ikke opplysninger i saken som tilsa at det ville være problematisk å fortsette behandlingen av hans sykdom etter en overføring til X.
Departementet opplyste at det anså konvensjonsrettighetene i EMK generelt, og artikkel 3 spesielt, for å være relevante i alle saker om soningsoverføring. Under henvisning til juridisk litteratur og praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), ga departementet uttrykk for at det avgjørende vurderingstemaet var om det kunne konstateres «en individualisert og konkret risiko for at domfelte vil bli utsatt for tortur». Departementet erkjente at fengselsforholdene i X er dårligere enn i Norge, men det ble ikke ansett å foreligge en slik risiko som skal til for å utgjøre et brudd på EMK artikkel 3. Departementet uttalte videre:
«At et land vi overfører til generelt har dårligere fengselsforhold enn Norge, kan etter departementets mening ikke sies å utgjøre en slik konkret risiko. Videre har det betydning om landet har ratifisert EMK og således har forpliktet seg til å overholde innsattes rettigheter i henhold til denne.»
Med hensyn til begrunnelsen for vedtaket, ga departementet uttrykk for at det hadde ansett det som tilstrekkelig med en begrunnelse der det fremgikk at alle vilkårene i overføringskonvensjonen var oppfylt. Det het videre:
«Dersom departementet er av den oppfatning at en soningsoverføring vil være i strid med EMK, vil Norge ikke anmode om eller godkjenne en anmodning om overføring. Departementet ser imidlertid at kravet om begrunnelse for enkeltvedtak oppfylles bedre ved å opplyse om at domfeltes anførsler og forholdet til EMK faktisk er vurdert. I denne konkrete saken kan departementet se at de vurderinger som ble foretatt i forbindelse med beslutningen om å soningsoverføre A burde fremgått tydeligere av selve vedtaket.»
Det ble opplyst at departementet ville begrunne fremtidige vedtak om soningsoverføring mer utfyllende.
Om rutinene for å foreta konkrete undersøkelser og vurderinger før det fattes vedtak om soningsoverføring, uttalte departementet:
«Dersom innsatte ikke har anført særlige grunner for hvorfor vedkommende ikke ønsker å overføres, og det heller ikke er andre konkrete opplysninger i saken som tilsier at en soningsoverføring vil stride mot domfeltes menneskerettigheter, fattes det vedtak om overføring så fremt de øvrige vilkårene etter konvensjonen er oppfylt.»
Juss-Buss kom med merknader til svaret og understreket viktigheten av at det i den enkelte overføringssak blir foretatt en grundig og konkret vurdering. Hovedfokuset må være å sikre at menneskerettighetene blir overholdt. Juss-Buss hadde også innvendinger mot departementets forståelse av brevet fra visepolitimesteren, og fremholdt at det også måtte sees hen til brevet fra politibetjenten, som etter det opplyste var etterforskningsleder i saken. Med hensyn til As sykdom, viste Juss-Buss til at norske myndigheter ikke hadde fått bekreftelse fra myndighetene i X om at As sykdom faktisk ville bli behandlet etter overføring dit. Juss-Buss hadde også innvendinger mot departementets vurderinger opp mot EMK, og anførte blant annet at dårlige fengselsforhold i seg selv kan være tilstrekkelig til å konstatere brudd på EMK. Endelig kom Juss-Buss med innvendinger mot departementets begrunnelse og redegjørelse for de vurderinger som var gjort.
Departementet kom tilbake til saken og fastholdt at det var foretatt en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering i saken. Videre understreket departementet forpliktelsen til ikke å returnere en person til et land der vedkommende risikerer å bli utsatt for tortur eller annen mishandling. I denne forbindelse het det blant annet:
«Norges menneskerettslige forpliktelser utgjør alltid en skranke for hvilke vedtak som kan treffes. Råder det usikkerhet rundt mottagerstatens evne til å ivareta domfeltes grunnleggende rettigheter på en tilfredsstillende måte, vil ikke en soningsoverføring være aktuell selv om domfelte selv ønsker det.»
Videre uttalte departementet at det generelt må anses å være mindre behov for vurderinger opp mot EMK når det gjelder medlemsland i Europarådet, som er forpliktet til å overholde EMK. Departementet understreket imidlertid at hvis det foreligger spesielle forhold som likevel tilsier grundigere vurderinger, så gjøres det. I brevet redegjorde departementet også nærmere for sitt syn på forståelsen og rekkevidden av EMK artikkel 3.
Juss-Buss kom i to omganger med ytterlige innspill til saken. Det første av disse innspillene ble kort kommentert av departementet.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Innledning
Fullbyrding av norsk straffereaksjon i utlandet reguleres av lov om overføring av domfelte 20. juli 1991 nr. 67 (overføringsloven). I lovens kapittel 2 er det gitt særskilte bestemmelser om saker etter Den europeiske konvensjonen om overføring av domfelte (overføringskonvensjonen) 21. mars 1983. Denne konvensjonen bygger på et utgangspunkt om at overføring bare kan finne sted dersom den domfelte samtykker. Tilleggsprotokollen til konvensjonen 18. desember 1997 åpner for overføring av domfelte uten vedkommendes samtykke mellom stater som har sluttet seg til protokollen. Dette er tilfellet både for Norge og X.
Det følger av overføringsloven § 3 at soningsoverføring «kan» gjennomføres dersom vilkårene for dette er oppfylt. I forarbeidene til endringslov 7. juli 2000 nr. 69 er det understreket at det ikke vil foreligge en plikt til å overføre domfelte i de tilfellene som er opplistet, jf. Ot.prp. nr. 41 (1999–2000) s. 19. Det må i hvert enkelt tilfelle foretas en skjønnsmessig vurdering av hvorvidt adgangen til å overføre domfelte etter reglene i tilleggsprotokollen skal benyttes. Videre kan både nasjonalt lovverk og internasjonale forpliktelser, for eksempel etter EMK, sette rettslige skranker for når soningsoverføring kan besluttes. Det er i første rekke EMK artikkel 3 som synes å være aktuell i As tilfelle. Bestemmelsen slår fast at ingen må bli utsatt for «tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff».
2. Departementets saksutredning forut for overføringsvedtaket
I vedtaket om soningsoverføring 14. september 2009 har departementet bare vist til at vilkårene for overføring i henhold til overføringsloven, konvensjonen og tilleggsprotokollen er oppfylt. Til tross for den kortfattede begrunnelsen for avgjørelsen, har departementet i brev hit gitt uttrykk for at det i As tilfelle ble foretatt en nærmere vurdering av hvorvidt overføring til X skulle gjennomføres, der det ble sett hen til hvilke konsekvenser overføringen ville kunne medføre for hans helse og sikkerhet. Dette skal også ha blitt vurdert opp mot forpliktelsene etter EMK artikkel 3.
I henhold til praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen, er utgangspunktet at det er den som hevder at utsendelse til en annen stat vil være i strid med artikkel 3 som har bevisbyrden for dette, se blant annet EMDs avgjørelse 28. februar 2008 Saadi mot Italia avsnitt 129. Oppholdsstaten vil imidlertid ha en positiv plikt til å foreta en reell vurdering av en slik påstand, se eksempelvis EMDs avgjørelse 11. juli 2000 Jabari mot Tyrkia avsnitt 40. EMK artikkel 3 vil derfor på selvstendig grunnlag pålegge en viss utredningsplikt for departementet. Utredningsplikten etter forvaltningsloven må imidlertid anses for å favne videre enn de forpliktelser som kan utledes av EMK alene.
Det rettslige utgangspunktet for forvaltningens utredningsplikt etter intern rett følger av forvaltningsloven § 17 første ledd, der det heter at en sak skal være «så godt opplyst som mulig» før det fattes en avgjørelse. Innholdet i utredningsplikten og kravet til grundighet vil måtte bero på en avveining mellom hensynet til å oppnå et forsvarlig resultat og en hensiktsmessig bruk av tilgjengelige ressurser. Sakens alvor og karakter er et moment ved vurderingen av hvor langt forvaltningen må strekke seg. At avgjørelsen kan føre til uopprettelige følger for en part vil kunne føre til et strengere krav til opplysning av saken, se blant annet Graver, Alminnelig forvaltningsrett (3. utg. 2007) s. 471 og Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 358.
Avgjørelsens inngripende karakter overfor A og de anførte følgene av en overføring, trekker isolert sett i retning av en forholdsvis vidtgående utredningsplikt i dette tilfellet. Samtidig er det klart at saken reiser spørsmål knyttet til fengselsforhold m.v. i et annet land, med tilhørende utfordringer knyttet til god og troverdig saksopplysning innenfor rammen av rimelig bruk av tid og ressurser. Hensynet til sakens alvor må veies opp mot dette.
Kravet som stilles til saksutredningen må også sees i lys av hvilke konkrete omstendigheter som vil kunne ha rettslig betydning for saken. Det var særlig EMK artikkel 3 som potensielt sett kunne utgjøre et rettslig hinder for soningsoverføring i dette tilfellet. Som det vil bli redegjort for nedenfor, vil ikke enhver usikkerhet rundt sikkerhetssituasjonen og de øvrige fengselsforholdene i X medføre at soningsoverføring vil stride mot denne bestemmelsen. At visse sider av saken fremsto som noe uklare, innebar ikke nødvendigvis en plikt for departementet til å utrede saken ytterligere. Samtidig må det understrekes at EMK artikkel 3 oppstiller et absolutt forbud mot overtredelser, og en anførsel om risiko for brudd på denne bestemmelsen tilsier i seg selv en skjerpet aktsomhet fra myndighetenes side. Spørsmålet er om de undersøkelsene som ble gjort var tilstrekkelige til å foreta de nødvendige vurderingene knyttet til en beslutning om soningsoverføring.
Når det gjelder de helsemessige forholdene, må uttalelsen fra helseavdelingen i Ringerike fengsel etter omstendighetene anses å tilfredsstille kravet til en forsvarlig saksopplysning, selv om den er noe kortfattet. I uttalelsen, som er skrevet på engelsk og oversendt myndighetene i X, fremgår det blant annet at det ikke er tale om en uvanlig sykdom og at det ikke burde være vanskelig å få behandling for den. Det kunne ha vært en fordel om det også hadde vært foretatt undersøkelser hos myndighetene i X knyttet til hvilken konkret medisinsk oppfølging A kunne påregne etter en overføring, men jeg kan ikke se at det kan rettes avgjørende rettslige innvendinger mot at dette ikke ble gjort.
Forholdene knyttet til den forventede sikkerhetssituasjonen for A i X fremstår som mer uvisse. Som det er påpekt av Juss-Buss i forbindelse med undersøkelsene herfra, gir uttalelsene fra henholdsvis politibetjenten som var etterforskningsleder og visepolitimesteren inntrykk av noe motstridende oppfatninger av As situasjon. Begge uttalelsene synes å ha blitt utarbeidet på bakgrunn av telefonhenvendelser fra saksbehandleren i departementet. Eventuelle notater fra disse samtalene inngår ikke blant de dokumentene som er oversendt til ombudsmannen, og de nærmere omstendighetene rundt innhentingen av uttalelsene fremstår som uklare.
Departementet ser ut til å ha lagt visepolitimesterens syn til grunn uten en nærmere forklaring. I brevet hit 16. august 2010 står det bare at det er denne uttalelsen departementet har forholdt seg til. Så vidt jeg kan se, er det ikke utført undersøkelser med sikte på å oppklare den tilsynelatende motstriden mellom uttalelsene, og det fremgår heller ikke på hvilket grunnlag den ene oppfatningen er lagt til grunn fremfor den andre. Ettersom avveiningen mellom uttalelsene ikke er synliggjort i vedtaket eller saken for øvrig, er det vanskelig å utlede hvilke vurderinger som har vært gjort. Dersom det var meningen at visepolitimesterens brev skulle erstatte politidistriktets tidligere brev, og at det dermed skulle sees bort fra dette, burde dette ha kommet til uttrykk i saken. Fraværet av en slik presisering skaper uklarhet om hva som egentlig var politiets syn. Det må anses som en mangel ved saksutredningen at departementet i denne situasjonen ikke foretok ytterligere undersøkelser med sikte på klargjøring av dette.
Underretningen til X’ myndigheter om de innsigelsene som var blitt fremsatt må oppfattes som et preventivt tiltak fra departementets side som var egnet til å redusere behovet for nærmere undersøkelser. Dette forutsetter imidlertid at det forelå både evne og vilje hos X’ myndigheter til å følge opp opplysningene. Det ville ha styrket departementets vurderingsgrunnlag i saken dersom det forut for vedtaket om soningsoverføring hadde funnet sted en videre dialog med X’ myndigheter, blant annet om hvilke tiltak det ville være aktuelt å iverksette for å beskytte A mot mulige represalier fra andre innsatte i etterkant av en overføring.
Departementets saksutredning fremstår samlet sett som lite grundig, sett hen til sakens karakter og de uopprettelige følgene en uriktig avgjørelse kunne tenkes å få for A. Det hadde styrket tiltroen til at det var fattet en riktig avgjørelse om soningsoverføring dersom det hadde vært foretatt mer inngående undersøkelser i forkant av vedtaket. Dette gjelder først og fremst forholdene knyttet til den sikkerhetsmessige situasjonen etter overføring. Jeg kan etter dette ikke se at departementet har oppfylt sin plikt til å påse at saken var tilstrekkelig opplyst før vedtaket om soningsoverføring av A ble fattet.
3. Vedtakets utforming og forholdet til begrunnelsesplikten
Kravene til begrunnelse av enkeltvedtak ivaretar egne hensyn i saksbehandlingen, og gjelder uavhengig av hvorvidt forvaltningsorganet har oppfylt sin utredningsplikt i saken. I henhold til forvaltningsloven § 25 skal et enkeltvedtak foruten å opplyse om de relevante rettsreglene for avgjørelsen, til en viss grad også angi «den problemstilling vedtaket bygger på». Når det gjelder skjønnsutøvelsen, heter det videre i bestemmelsens tredje ledd at de «hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes». Begrunnelsen skal blant annet bidra til å sikre at parten får nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå avgjørelsen. I tillegg skal reglene om begrunnelse bidra til å bevisstgjøre beslutningstakerne, og på den måten sikre vedtakets kvalitet. Begrunnelseskravet vil normalt skjerpes jo mer inngripende og alvorlig avgjørelsen er for den vedtaket er rettet mot, se blant annet høyesterettsdommen omtalt i Rt. 1981 s. 745.
Vedtaket om soningsoverføring i denne saken angir det rettslige grunnlaget for avgjørelsen, men viser ikke hvordan bestemmelsene i overføringsloven og konvensjonen med tilhørende protokoll har vært vurdert. Det fremgår heller ikke noe om hvilke øvrige vurderinger som har vært gjort, og innsigelsene fra A er overhodet ikke omtalt. Forholdet til EMK er ikke nevnt, og det er ikke synliggjort at adgangen til å beslutte soningsoverføring også beror på en skjønnsmessig avveining. Det fremgår dermed heller ikke noe om det skjønnet som er utøvd.
Avgjørelsens inngripende karakter overfor A tilsier at det i vedtaket burde ha vært gitt en inngående redegjørelse for hvilke vurderinger som var gjort. De fremsatte anførslene om at det var fare for hans helse og sikkerhet skulle ha vært drøftet uttrykkelig blant annet opp mot EMK artikkel 3. Departementets vedtak inneholder i realiteten lite utover en helt kort gjengivelse av det faktiske grunnlaget og konklusjonen om at vilkårene for overføring ble ansett oppfylt. En reell begrunnelse er ikke gitt og kravene til begrunnelse i forvaltningsloven § 25 er ikke tilfredsstilt.
Jeg har merket meg at departementet selv erkjenner at overføringsvedtaket burde ha vært mer utførlig begrunnet, og at den generelle praksisen for begrunnelse av overføringsvedtak etter tilleggsprotokollen er lagt om i etterkant av denne saken. Denne endringen synes å være på sin plass.
4. Spørsmålet om avgjørelsen om soningsoverføring var i strid med EMK artikkel 3.
4.1 Innledning
Det absolutte forbudet etter EMK artikkel 3 mot tortur og andre alvorlige overgrep innebærer også et ekstraterritorielt vern for den enkelte. Dersom Norge muliggjør den type overgrep som rammes av bestemmelsen i en annen stat, for eksempel gjennom soningsoverføring, vil overføringen i seg selv kunne utgjøre et brudd på Norges forpliktelser etter konvensjonen. I As tilfelle er brudd på artikkel 3 anført både på grunnlag av hans helsetilstand og muligheten for at han ville kunne bli utsatt for represalier fra andre innsatte i et X’ fengsel.
Vilkårene for at en stat skal kunne holdes ansvarlig etter artikkel 3 som følge av en utvisning, har blitt utdypet av EMD blant annet i avgjørelsen 7. juli 1989 Soering mot Storbritannia, som er fulgt opp i senere praksis fra domstolen. Domstolen uttalte i Soering-saken at ansvar for den utleverende stat kan foreligge hvis «substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment» (avsnitt 91). Vurderingen vil måtte basere seg både på generell kunnskap om forholdene i det aktuelle landet og opplysninger om individuelle forhold i den konkrete saken. Det avgjørende i denne saken vil være om det på vedtakstidspunktet kunne sannsynliggjøres en konkret risiko knyttet til A, basert på kunnskap om X’ fengsler og hans individuelle forhold.
Departementets redegjørelse for sin tolkning av EMK artikkel 3 på dette punkt synes å være i samsvar med innholdet i bestemmelsen slik dette har blitt klarlagt gjennom rettspraksis. At mottakerstaten har ratifisert EMK er et moment som av EMD har blitt tillagt betydning ved vurderingen, se blant annet avgjørelsen 14. oktober 2003 Tomic mot Storbritannia. I denne sammenheng er det likevel grunn til å presisere at til tross for en uttalt hensikt om å opptre i tråd med menneskerettighetene, vil mange stater mangle evne eller reell vilje til å gjennomføre dette i praksis. I tilfeller der det dreier seg om å sikre et individs rettigheter mot overgrep fra andre privatpersoner, vil dessuten muligheten for håndhevelse ofte være svakere enn der det dreier seg om overgrep fra offentlige myndigheter. At X er tilsluttet EMK vil derfor ikke i seg selv kunne være avgjørende ved vurderingen av om det forelå en risiko for menneskerettighetsbrudd overfor A.
4.2 Risiko for forverret helsetilstand
Når det gjelder risiko for forverret helsetilstand ved en utsendelse, har EMD lagt opp til en høy terskel for at utsendelsen skal anses å være i strid med artikkel 3. Domstolen har ved flere anledninger vist til at brudd på bestemmelsen i slike tilfeller forutsetter «very exceptional circumtances», se blant annet avgjørelsen 27. mai 2008 N. mot Storbritannia avsnitt 42.
Spørsmålet i den foreliggende saken er om en eventuell fare for at As lidelse ville bli forverret ved en overføring innebar at overføringen var i strid med EMK artikkel 3. Slik saken er opplyst, synes lidelsen … ikke å være spesielt komplisert å behandle. Jeg kan heller ikke se at det foreligger konkrete holdepunkter for å anta at behandlingen ikke ville kunne fortsette etter overføring til X. Som nevnt, ville det ha vært en fordel om departementet hadde etterspurt en bekreftelse fra X’ myndigheter på dette. Samlet sett finner jeg det imidlertid ikke sannsynliggjort at forholdene knyttet til As helsetilstand kunne gi grunnlag for å konstatere slike ekstraordinære omstendigheter som vil kunne innebære et brudd på EMK artikkel 3.
4.3 Risiko for represalier fra andre innsatte
EMK artikkel 3 omfatter både risiko for overgrep fra offentlige myndigheter og fra privatpersoner i mottakerstaten. I EMDs avgjørelse 29. april 1997 H.L.R. mot Frankrike, ble innholdet i oppholdsstatens forpliktelse til å sørge for beskyttelse mot andre private i mottakerstaten omtalt på denne måten (avsnitt 40):
«However, it must be shown that the risk is real and that the authorities of the receiving State are not able to obviate the risk by providing appropriate protection.»
Beviskravet vil således knytte seg både til faren for overgrep og til manglende beskyttelse fra myndighetenes side. Høyesterett har tolket uttalelsen slik at det må foreligge en «reell og spesifikk fare, og at myndighetene i vedkommende land ikke har evne eller vilje til å yte den beskyttelse som vedkommende stat gir til sin øvrige befolkning», jf. Rt. 1998 side 1795 (på side 1804). Rettspraksis synes dermed å trekke i retning av en streng forståelse av terskelen for å konstatere brudd på EMK artikkel 3 i disse tilfellene.
For at Norge skal kunne holdes ansvarlig som følge av fare for represalier fra andre innsatte overfor A, må risikoen etter dette knytte seg både til at han ville bli utsatt for overgrep, og til at X’ myndigheter manglet evne eller vilje til å forhindre dette. Den europeiske komité for forebyggelse av tortur (CPT) har i en rapport etter et besøk til X i 2008 (… ) gitt uttrykk for at vold mellom innsatte er en velkjent utfordring for fengselsmyndighetene i landet. Sett i sammenheng med uttalelsene fra Y politidistrikt, kan det ikke utelukkes en viss fare for at andre innsatte i X ville forsøke å utøve vold eller andre overgrep mot A. I henhold til ovennevnte rettspraksis må imidlertid bestemmelsen forstås slik at ikke enhver sannsynliggjort fare vil rammes. Det må sees hen til i hvilken grad risikoen var dokumentert og konkretisert i forkant av overføringen, og om det også kunne sannsynliggjøres en fare for at fengselsmyndighetene i X ikke ville være i stand til å forhindre eventuelle overgrep. Som jeg har bemerket ovenfor, burde departementet ha hatt en dialog med X’ myndigheter om hvilke tiltak som kunne tenkes iverksatt for å beskytte A. På bakgrunn av den strenge normen som gjelder i slike tilfeller, finner jeg imidlertid ikke tilstrekkelige holdepunkter for at risikoen i dette tilfellet var tilstrekkelig «reell og spesifikk» ut fra As individuelle forhold til at det kunne sies å utgjøre et brudd på EMK artikkel 3 å beslutte overføring.
5. Oppsummering og konklusjoner
I saker om soningsoverføring er det generelt sett grunn til å understreke viktigheten av en grundig saksutredning før det fattes en avgjørelse. Dette vil særlig være av betydning dersom det er anført risiko for brudd på EMK artikkel 3, og ikke minst hvis det foreligger objektive holdepunkter som kan underbygge en slik risiko, for eksempel gjennom uttalelser fra CPT. En form for dialog med myndighetene i mottakerlandet, eller i det minste en anmodning om bekreftelse på at eventuell oversendt informasjon er mottatt, synes å kunne være et velegnet tiltak i mange tilfeller.
I vedtak om soningsoverføring må det redegjøres for hvilke undersøkelser som er gjort og det faktiske og rettslige grunnlaget som er lagt til grunn. De avgjørende vurderingene i den enkelte sak må komme klart til syne gjennom en fyldig begrunnelse av vedtaket. Forholdet til eventuelle rettslige skranker for overføring, for eksempel EMK, må drøftes og hovedhensynene ved skjønnsutøvelsen må komme til uttrykk.
Avgjørelsen om soningsoverføring av A tilfredsstiller ikke kravene som stilles verken til en forsvarlig saksopplysning eller til begrunnelse av enkeltvedtak. Saksbehandlingen på disse punktene må derfor kritiseres. Både sakens alvor og anførselen om brudd på EMK artikkel 3 tilsa at det måtte utvises særlig aktsomhet og grundighet i saksbehandlingen.
Samlet sett må de manglene som foreligger knyttet til saksutredningen og begrunnelsen sies å utgjøre en alvorlig svikt ved departementets saksbehandling. Det fremstår særlig som usikkert hvorvidt det kunne ha kastet nytt lys over saken dersom det hadde vært gjort mer inngående undersøkelser i forkant av avgjørelsen, blant annet gjennom innhenting av en ny utfyllende redegjørelse fra politidistriktet. Slik jeg ser det, burde departementet også gjennom dialog med X’ myndigheter ha innhentet en tilbakemelding om hvordan As sikkerhet ville bli fulgt opp etter en overføring. Det hadde vært en fordel å innhente en slik uttalelse også med hensyn til oppfølgingen av hans helsetilstand. Dette hadde gitt bedre grunnlag for vurderingene i saken, blant annet opp mot EMK. Sett i sammenheng med at det heller ikke fremgår av vedtaket hvilke vurderinger som er gjort fra departementets side, kan det ikke utelukkes at saksbehandlingsfeilene kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold. Etter dette mener jeg at det er holdepunkter for å konkludere med at departementets vedtak om soningsoverføring 14. september 2009 må anses som ugyldig.
Jeg ber om å bli holdt orientert om Justis- og beredskapsdepartementets oppfølging av de konklusjoner og øvrige merknader jeg har kommet med.»