Tiltakshaver (B) tok i juli 2008 kontakt med Vadsø kommune fordi han ønsket å anlegge tennisbane på sin eiendom. Gravemelding ble sendt kommunen. Kommunen ga tilbakemelding om at meldingen var «OK» under følgende forutsetning:
«Dersom fylling/graving/planering medfører større avvik enn 1,5 meter fra opprinnelig terreng, er tiltaket søknadspliktig etter plan- og bygningsloven.»
Dette fremgikk av en e-post fra virksomhetsleder til ekspedisjon/ skranke. Tilbakemeldingen antas å være gitt muntlig til tiltakshaver. Gravemelding ble deretter sendt kommunen med henvisning til kommentar fra virksomhetsleder. Det fremgikk av meldingen at formålet med gravingen var «bygging av tennisbane». Meldingen var stemplet av kommunen.
Kommunen besiktiget eiendommen. I brev 19. august 2008 til tiltakshaveren opplyste kommunen at den hadde registrert at det på eiendommen «er utført betydelige grave- og planeringsarbeider, som har medført et langt større avvik fra opprinnelig terreng enn 1,5 meter». Etter kommunens vurdering var tiltaket også plassert nærmere nabogrensen enn fire meter og derfor i strid med avstandskravet i plan- og bygningsloven (plbl.) § 70 nr 2. Kommunen konkluderte med at tiltaket innebar et vesentlig terrenginngrep og at det var søknadspliktig etter plbl. § 93 i. Det ble krevd stans i arbeidet og innsending av søknad.
I brev 20. august 2008 ba tiltakshaver om tillatelse til «fortsatt fremdrift i bygging av tennisbane». Han argumenterte mot kommunens oppfatning om at terrenginngrepet var vesentlig. Videre mente han at reglene om minsteavstand til nabogrense ikke kom til anvendelse ettersom plbl. § 70 bare omhandler «bygninger».
Det ble avholdt befaring på eiendommen 21. august 2008. I brev til tiltakshaveren opplyste kommunen at den etter en samlet vurdering hadde funnet det «dokumentert at de terrengmessige arbeidene ikke hadde ført til skjæring/planering med større avvik enn 1,5 m fra opprinnelig terreng». Arbeidene var derfor unntatt saksbehandling og kunne fullføres. Imidlertid opplyste kommunen at «øvrige planlagte, og delvis igangsatte, arbeider som gjelder oppsetting av nettinnhegning med høyde på 2,5 m og to stk stolper for montering av lyskastere», måtte betraktes som søknadspliktige anlegg og konstruksjoner. Kravet om stans i arbeidene ble opprettholdt inntil søknad og tillatelse for stolper og gjerde forelå.
Tiltakshaveren søkte deretter om tillatelse til å sette opp gjerde og to stolper. Klageren (A) innga sine kommentarer til søknaden. Hun fremholdt at tennisbanen måtte regnes som et idrettsanlegg, og presiserte at hun ikke ønsket et slikt anlegg inntil sin eiendom. Gjerdet var dessuten planlagt nærmest på tomtegrensa og ville sperre for utsikt. Planlagt vindseil ville sperre for både utsikt og sol. Videre mente hun at den planlagte belysningen ville bli både sjenerende og skjemmende. Til slutt stilte hun spørsmål ved kommunens beslutning om å unnta selve banen fra søknadsbehandling.
A fremholdt i brev til kommunen at det «åpenbart» dreide seg om et søknadspliktig tiltak og at det ikke var grunnlag for å «avgrense dette til å gjelde skjæring/planering og legging av kunstgress slik at dette omfattes av byggesaksforskriften § 3 og dermed unntatt fra byggesaksbehandlingen». Hun skrev at «det er her snakk om bygging av et idrettsanlegg hvor alle elementer må ses i sammenheng, og som selvfølgelig er søknadspliktig». Også nærheten til hennes eiendom måtte tas i betraktning.
Planutvalget befarte eiendommen, og i møte 24. oktober 2008 ble følgende vedtak fattet:
«I medhold av plan- og bygningslovens § 93a gis B tillatelse til oppsetting av 2,5 m høyt gjerde rundt tennisbane, og montering av banebelysning, på følgende vilkår:
1. Gjerdet må plasseres minst 4m fra tomtegrensen mot …
2. Gjerdet må ikke trekkes med noe som hindrer gjennomsyn
3. Belysningen må ikke føre til direkte stråling/blending utenfor banen»
Fra begrunnelsen siteres:
«Gjerdet vil få en større utstrekning enn det en eventuell bolig på eiendommen ville hatt, men utformingen med flettverk vil gjøre at dette ikke vil redusere sollys i nevneverdig grad. Det vil være mulig å se gjennom flettverket, men utsikten må allikevel sies å bli noe redusert, dog etter planutvalgets syn ikke i urimelig grad. Dersom lyspunktene utformes og plasseres slik at det kun er refleksjoner av lyssettingen som kommer til/inn i As bolig kan ikke planutvalget se at dette vil være til noen urimelig ulempe for henne, da dette vil være samme forhold som i en gate med belysning fra stolper.»
A påklaget vedtaket. Hun anførte at delingen av saken fremsto som lite skjønnsom og at tiltaket måtte behandles som en helhet. Det ble videre vist til at «tiltakshaver har andre alternativer for plassering av tiltaket som ikke skjemmer naboeiendommen på en slik måte som den valgte plassering gjør». Subsidiært anførte hun at «kommunens skjønnsutøvelse ved å gi tillatelse til belysning og inngjerding av banen, kan og må overprøves». For det første fordi vedtaket syntes å bygge på en forutsetning om at tiltaket som helhet ikke var søknadspliktig og at kommunen dermed nærmest ikke kunne si nei til søknaden, og for det andre fordi belysning og inngjerding ville medføre økt belastning for naboeiendommen ved at muligheten for bruk av tennisbanen ville bli utvidet.
Klagen ble ikke tatt til følge. Planutvalget fant ikke at tennisbanen var å betrakte som et idrettsanlegg. Etter planutvalgets skjønn var dette ikke et idrettsanlegg som var søknadspliktig etter § 93, med unntak av gjerde og stolper. Oppdelingen av tiltaket i anlegg av banedekke og oppsetting av gjerde og stolper, var tidligere vurdert av planutvalget som fant det «skjønnsmessig riktig» å unnta selve banen fra kravet om saksbehandling.
Fylkesmannen i Finnmark stadfestet kommunens avgjørelse. Fylkesmannen tok utgangspunkt i saksbehandlingsforskriften (SAK) § 5 annet ledd nr. 3 litra g). Videre viste fylkesmannen til plbl. § 93 første ledd bokstav i) og antydet at unntakene i SAK kunne være en indikasjon på hvor grensen for hvilke terrenginngrep som er vesentlige skal gå. Fylkesmannen konkluderte deretter med at han ikke fant grunnlag for å si at tiltaket avvek mer enn 1,5 meter fra opprinnelig terreng.
Når det gjaldt anførselen om at terrengarbeidet/anleggingen av banedekke måtte ses i sammenheng med oppsetting av gjerde og lysstolper, uttalte fylkesmannen at han var «til dels enig i denne anførselen og ser at det ville vært mest riktig og hensiktsmessig om man hadde behandlet saken under ett». Fylkesmannen viste i den forbindelse til at det ble opplyst i gravemeldingen at formålet var å anlegge tennisbane. Etter fylkesmannens mening, kunne kommunen derfor ha innhentet informasjon om hvordan dette var tenkt utført i sin helhet og vurdert hele prosjektet opp mot reglene om mindre tiltak eller om tiltaket var så vesentlig at det var søknadspliktig. Fylkesmannen fant at «det kan være gode grunner for å anse anleggelse av tennisbane med oppsetting av gjerde og lysstopler som så vesentlig at tiltaket er å anse som søknadspliktig etter pbl § 93 a, jf pbl § 84».
Deretter vurderte fylkesmannen forholdet til forvaltningsloven § 41. Fylkesmannen la i vurderingen vekt på at kommunen «hele tiden har visst at det skulle anlegges tennisbane, deler av tiltaket er vurdert etter reglene om søknadsplikt (gjerde og lysstolper), det er foretatt befaring, nabovarsel er sendt både ved gravemelding og ved søknad om gjerde og belysning, samt at saken var godt utredet». Slik fylkesmannen så det, fremgikk det at «kommunen har vært positiv til anleggelse av tennisbane på eiendommen» og at tiltaket «i realiteten» hadde blitt vurdert i sin helhet etter innkommet søknad. Etter dette konkluderte fylkesmannen med at «det er grunn til å regne med at feilen ikke har virket bestemmende på vedtakets innhold» og at det er «få indikasjoner på at kommunen ville ha kommet frem til et annet resultat om hele tiltaket ble sendt inn som søknad fra begynnelsen av».
Fylkesmannen kunne ikke se at «en privat tennisbane i dette tilfellet er å anse som et idrettsanlegg». Fylkesmannen vurderte deretter de påberopte ulempene for klageren. Ved befaring hadde fylkesmannen sett at gjerdet kunne komme nær nabogrensen. Nøyaktig oppmåling fant imidlertid ikke sted, og fylkesmannen viste til at det foregikk privatrettslig sak vedrørende nærmere avklaring av nabogrensen. Vilkåret i kommunens tillatelse vedrørende avstand til nabogrensen måtte etter fylkesmannens skjønn opprettholdes. Fylkesmannen avviste tiltakshavers anførsel om at plbl. § 70 ikke er relevant fordi tennisbane ikke er bygning, og viste til at lovens bestemmelser gjelder for § 84-arbeid så langt det passer.
Videre mente fylkesmannen at det var en aktuell problemstilling for sakens totalvurdering at også andre tiltak, som bolig, kunne vært søkt oppført på eiendommen. Imidlertid var han i tvil om i hvor stor grad dette burde vektlegges.
Klageren brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble anført at fylkesmannen ikke syntes å ha tilstrekkelig oversikt over det rettslige grunnlaget, og videre antydet at fylkesmannen ikke klarte å konkludere på flere viktige områder. Klageren forsto det slik at fylkesmannen, i hvert fall langt på vei, støttet hennes vurdering av at tiltaket som helhet var søknadspliktig. Fylkesmannens anvendelse av forvaltningsloven (fvl.) § 41 ble anført å være feil ettersom manglende søknad ikke er saksbehandlingsfeil, men en innholdsmangel/materiell feil som ikke kan reguleres av § 41. Videre ble det påpekt at det ikke var blitt belyst at banedekket – i beste fall – ligger kant i kant med nabogrensen, men sannsynligvis delvis inne på hennes eiendom. Hun presiserte at det hele tiden var anført at plbl. § 70 nr. 2 måtte komme til anvendelse uten at dette var blitt nærmere vurdert.
Det ble besluttet å undersøke saken nærmere. I brev herfra ble fylkesmannen bedt om å bekrefte hvorvidt han mente at tiltaket som helhet var søknadspliktig. Videre ble det bedt om en kommentar til klagerens anførsler knyttet til anvendelsen av fvl. § 41. Til slutt ble det bedt om fylkesmannens merknad til anførselen om at deler av banedekket sannsynligvis ligger inne på klagerens eiendom og spurt om det ikke var nødvendig å klarlegge nøyaktig plassering i forhold til nabogrensen.
Fylkesmannen svarte at «denne saken ikke har vært enkel å avgjøre». Fylkesmannen erkjente at det nok kunne «ha kommet klarere frem om Fylkesmannen mener at hele tiltaket burde ha vært behandlet under ett som søknad». På den annen side mente fylkesmannen at «regelverket ikke er klart i forhold til om dette tiltaket burde vært behandlet som en søknad». Det ble vist til at «kommunen tok en beslutning om at søknad ikke var nødvendig når gravemeldingen kom og før man visste om lysstolper og gjerde». Fylkesmannen fant det vanskelig å kritisere kommunens skjønnsmessige vurdering på dette punktet. Imidlertid bekreftet fylkesmannen at hans vurdering «i ettertid trekker i retning av at tiltaket som helhet burde vært søknadspliktig, dersom den var fremmet samlet».
Fylkesmannen svarte videre at han ikke så klart at spørsmålene om saksbehandlingsfeil og innholdsmangel/materielle feil kunne skilles fra hverandre. Fylkesmannen mente at spørsmålet om hvilke regler et tiltak skal behandles etter «i utgangspunktet dreier seg om de prosessuelle regler ved saksbehandlingen». Ettersom formålet med saksbehandlingsregler først og fremst «er å sikre materielt sett riktige avgjørelser», kunne det ses bort fra «feil som ikke har virket inn på det materialrettslige resultat». Fylkesmannen opplyste at han hadde vurdert hvilken konsekvens kommunens eventuelle uriktige regelanvendelse hadde fått for saken som helhet. Han hadde «sett på hva slags informasjon om tiltaket kommunen hadde innhentet, kommunens kjennskap til at det skulle anlegges tennisbane, at deler av tiltaket har vært søknadsbehandlet, naboen har fått varsel og det faktum at kommunen har vært på befaring». Summen av disse forholdene «førte til Fylkesmannens konklusjon om at kommunen ikke ville ha kommet frem til et annet resultat om hele tiltaket ble sendt inn som søknad». Fylkesmannen «kom frem til at det var grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold hele saken sett under ett».
Etter fylkesmannens oppfatning forelå det «tilstrekkelige opplysninger i overensstemmelse med kravene i pbl § 93, første ledd bokstav a», og han konkluderte derfor med at «behandlingen av saken og resultatet ikke ville blitt et annet med krav om ny behandling av saken». Fylkesmannen viste til at det i gravemeldingen ble opplyst at det skulle anlegges tennisbane på eiendommen, at det var vedlagt kart der banen var skissert inn, at tiltakshaver på forhånd hadde vært i kontakt med kommunen, at nabovarsel med orientering om at tennisbane skulle anlegges på eiendommen var inngitt uten at det da ble protestert, at kommunen hadde befart eiendommen og innhentet mer informasjon fra tiltakshaver underveis hvor det var tvil om tiltaket var søknadspliktig, at det ble fremlagt digitale bilder fra før arbeidet ble igangsatt, at hele tiltaket i realiteten ble gjennomgått ved søknadsbehandlingen av lysstolper og gjerder, at kommunen hadde satt vilkår i vedtaket om at det ikke skulle bygges gjerde nærmere nabogrensen enn fire meter, at tiltaket ikke ble ansett å være et idrettsanlegg, at kommunen hele tiden hadde vært positiv til anleggelse av tennisbane, at det ikke var klart i loven at dette tiltaket skal være søknadspliktig, at kommunen ikke visste at det skulle oppføres gjerde og lysstolper før etter noe tid, at A fikk medhold i at gjerdet ikke kunne kles inn med heldekkende seilduk fordi det ville hindre gjennomsyn, at kommunen hadde satt vilkår om gjerdets utforming samt at det til en viss grad måtte påregnes at det blir oppført nye tiltak i tettbebygde strøk som kan medføre redusert sikt.
Til spørsmålet om plassering i forhold til nabogrensen, presiserte fylkesmannen at han med utsagnet i vedtaket hadde ment at deler av gjerdet ville komme nærmere nabogrensen enn fire meter og at det utover dette faktum ikke var nødvendig med noen oppmåling. Fylkesmannen begrunnet dette med at kommunen hadde satt som vilkår at firemetersgrensen måtte overholdes, at ingen dispensasjon fra dette var gitt og at fylkesmannen hadde opprettholdt vilkåret. Dessuten hadde fylkesmannen under befaringen fått opplyst at det var en pågående sivil sak mellom naboene om hvor nabogrensen gikk og derfor var ikke alt avklart slik at oppmåling kunne skje. Hvorvidt deler av tiltaket lå inne på As eiendom måtte også avklares mellom partene i den sivile saken. Dessuten ville det være vanskelig å overholde kravet om firemetersgrense i forhold til ønsket plassering av gjerde langs den ene siden mot nabogrensen. Fylkesmannen fremholdt at tiltakshaveren selv måtte følge opp dette, enten ved alternativ plassering av gjerde, samtykke fra naboen eller ved søknad om dispensasjon. Ingen slik sak var tatt opp med kommunen på tidspunktet for klagebehandlingen. I forhold til «reglene om førsteinstans behandling kontra Fylkesmannen som klageinstans, kunne fylkesmannen ikke se det naturlig at vi av eget tiltak tar en eventuell sak om dispensasjon fra 4 meters grense opp til behandling».
Klageren kommenterte fylkesmannens svar. Hun hadde vanskelig for å forstå begrunnelsen for ikke å overprøve eller kritisere kommunens skjønnsutøvelse. Det ble fremholdt at fylkesmannen ikke bare hadde en overprøvingsadgang, men også en overprøvingsplikt dersom det er konstatert feil ved kommunens rettsanvendelsesskjønn. Videre ble det fastholdt at det «under enhver omstendighet er snakk om et idrettsanlegg slik at pbl. § 84 skulle ha kommet til anvendelse og søknadsplikten vært utledet av denne bestemmelsen». Hun kunne ikke se at fylkesmannen ga noen god forklaring på anvendelsen av fvl. § 41, og fastholdt at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse. Subsidiært, dersom den likevel skulle komme til anvendelse, anførte hun at den leder til ugyldighet. Hun hadde også innvendinger mot den rekken av forhold som fylkesmannen hadde lagt vekt på. Avslutningsvis opplyste hun at Finnmark jordskifterett i dom 20. oktober 2009 fastsatte grensene slik at en liten del av tennisbanen ligger inne på hennes eiendom og videre slik at den ligger innenfor firemetersgrensen mot hennes eiendom.
Fylkesmannen kommenterte klagerens merknader. Når det gjaldt søknadsplikten, presiserte fylkesmannen at han overprøver og kritiserer kommunene når han mener det er grunnlag for det, men at han ikke fant grunnlag for det i denne saken. Fylkesmannen fastholdt at det er tale om en privat tennisbane og ikke et idrettsanlegg etter plbl. § 78. Han kommenterte deretter klagerens innvendinger mot de forholdene fylkesmannen hadde lagt vekt på. Når det gjaldt avstand til nabogrensen, opplyste fylkesmannen at det på tidspunktet for klagebehandlingen var kjent at det var tvist mellom partene om eiendomsgrensen og at det kunne diskuteres hvorvidt fylkesmannen burde ha avventet et slikt resultat. Imidlertid hadde fylkesmannen ingen informasjon om når konklusjon kunne ventes, og det viste seg i ettertid at dommen først forelå syv måneder etter at fylkesmannen traff vedtak i klagesaken. Fylkesmannen anså det videre som lite skjønnsomt om klageinstansen skulle ha behandlet en sak om dispensasjon fra fire meters grensen uten søknad fra tiltakshaver og uten at førsteinstansen hadde behandlet saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Saken gjelder anlegg av tennisbane med gjerde og lysstolper på naboeiendommen til klageren. Banen har etter det opplyste et felt på 32×15 meter. Rundt banen er det gitt tillatelse til å sette opp etter 2,5 meter høyt nettinggjerde. Det er også gitt tillatelse til å sette opp to seks meter høye lysstolper som det skal monteres fire lyspunkter på.
Vadsø kommune la til grunn at terrengarbeidene/planeringen og etterfølgende legging av kunstgress/banedekke i seg selv ikke var søknadspliktig etter plan- og bygningsloven (plbl.). Vurderingen var at arbeidene ikke medførte større avvik enn 1,5 meter fra opprinnelig terreng, og at de derfor var unntatt fra søknadsplikt etter SAK
§ 5 annet ledd nr. 3 litra f). Kommunen krevde imidlertid søknad for gjerdet og lysstolpene fordi disse måtte karakteriseres som «konstruksjoner» eller «anlegg». Fylkesmannens vedtak i klagesaken er uklart med hensyn til om fylkesmannen mente at banedekket og tiltaket som helhet var søknadspliktig, men kommunens vedtak ble stadfestet.
Hvilke tiltak som krever søknad og tillatelse følger av plbl. § 93. Det følger av § 93 første ledd litra a) at oppføring av konstruksjoner og anlegg er søknadspliktige og av litra i) at det samme gjelder for vesentlige terrenginngrep. Bestemmelsen står i kapittelet om saksbehandling, ansvar og kontroll, og regulerer ikke hva som materielt sett er lovlige arbeider og/eller tiltak.
I plbl. § 93 annet ledd annet punktum er det inntatt en generell hjemmel for i forskrift å unnta bestemte tiltak fra saksbehandlingsreglene i kapittel XVI. I tredje punktum presiseres det at tiltakshaver er ansvarlig for at tiltak som er unntatt (fra søknadsplikt) likevel utføres i samsvar med de krav som ellers følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven. Forskriftshjemmelen er benyttet, jf. forskrift 24. juni 2003 nr. 749 om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK). Forskriften angir i § 5 eksempler på tiltak som «verken krever søknad eller melding». Etter ordlyden er dette «mindre tiltak» som ikke fører til «fare eller urimelig ulempe for omgivelsene eller allmenne interesser». Videre presiseres det at det er en forutsetning for unntak at «ansvaret etter § 4 er ivaretatt». Det fremgår av § 4 at tiltakshaver har ansvaret for at tiltaket gjennomføres i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven og annet regelverk. I veiledningen til SAK står det i innledningen til kapittel II følgende:
«En rekke tiltak er unntatt fra byggesaksbehandling (søknad eller melding) med hjemmel i § 93 annet ledd. Det gjelder tiltak som er så små at slik behandling ikke er nødvendig og tiltak som er ivaretatt etter annet lovverk. Selv om tiltaket er unntatt fra byggesaksbehandlingen gjelder de materielle kravene i regelverket dersom ikke annet fremgår. Det er altså ikke fritt fram, selv om det ikke kreves byggesaksbehandling.»
Samlet sett kan det fra dette utledes at det skal en del til før et tiltak kan unntas fra søknadsplikt. Den grunnleggende forutsetningen er at det dreier seg om et tiltak som ikke kommer i konflikt med materielle krav. Er tiltaket i strid med reguleringsformål, estetikkbestemmelser, utnyttelsesgrad, avstandskrav eller andre materielle regler skal det søknadsbehandles selv om det isolert sett synes å kunne henføres under en av unntakskategoriene som er opplistet i forskriftens § 5. Tiltaket må uansett være lite, og heller ikke til urimelig ulempe for omgivelsene eller allmenne interesser. Tiltakshaver har således et nokså stort ansvar i forhold til selv å vurdere om et påtenkt tiltak kan være unntatt fra søknadsplikt. Å foreta korrekte vurderinger her krever god oversikt over og forståelse av et komplekst regelverk. Dersom tiltakshaver, som her, på forhånd er i kontakt med kommunen, skyves imidlertid noe av ansvaret over på kommunen. Når kommunen blir gjort kjent med at tiltakshaver planlegger å iverksette tiltak som vil kunne komme i strid med materielle regler må den sørge for at han får veiledning om dette og om konsekvensene for søknadsplikten. Dette følger av den alminnelige veiledningsplikten forvaltningen har etter forvaltningsloven § 11.
Vadsø kommune kom til at tiltaket var unntatt søknadsplikt etter SAK § 5 annet ledd nr. 3 litra g). Kommunen la til grunn at eiendommen ligger i tettbygd strøk. Fylling eller planering av terreng er i tettbygd strøk unntatt søknadsplikt når tiltaket ikke fører til større avvik fra opprinnelig terrengnivå enn 1,5 meter. Slik jeg ser det, var det neppe hjemmelsgrunnlag i denne bestemmelsen for å unnta det aktuelle tiltaket fra søknadsplikt. For det første foreligger det i dette tilfellet noe mer enn en fylling eller planering. Terrenginngrepet har bare lagt til rette for den senere leggingen av banedekket/kunstgresset, og det kan vel stilles spørsmål ved om ikke banedekket/kunstgresset må sies å være et anlegg eller en konstruksjon som er søknadspliktig etter plbl. § 93 første ledd litra a). Under enhver omstendighet kan jeg vanskelig se at det dreier seg om at tiltak er så lite at byggesaksbehandling av den grunn ikke er nødvendig. Heller ikke kan det uten videre legges til grunn at banen ikke vil være til urimelig ulempe for omgivelsene, herunder for A.
Det følger av plbl. § 84 at bestemmelser gitt i eller i medhold av loven gjelder «så langt de passer» for varige konstruksjoner eller anlegg, vesentlige terrenginngrep og anleggelse av veg eller parkeringsplass. Dersom ikke banen er en varig konstruksjon eller anlegg, synes det ikke helt unaturlig å sammenlikne tennisbane med parkeringsplass. Det er lagt til grunn at plbl. § 70 passer på § 84-tiltak. Tiltaket har i ettertid vist seg å komme i konflikt med avstandskravet mot klagerens eiendom.
Slik jeg ser det, er det gode grunner som taler for at banedekket alene er søknadspliktig. At banen i tillegg skal utstyres med gjerde og to seks meter høye lysstolper er i så måte ikke nødvendig for å understøtte min konklusjon. Imidlertid kan det ikke være tvilsomt at tiltaket vurdert som helhet er søknadspliktig. Fylkesmannen har i brevet hit opplyst at hans vurdering i ettertid «trekker i retning av» at tiltaket som helhet burde vært søknadsbehandlet. Imidlertid synes fylkesmannen å mene at manglende søknad og tillatelse er en saksbehandlingsfeil og at konsekvensen av feilen må vurderes opp mot forvaltningsloven § 41. Jeg har vanskelig for å følge fylkesmannens resonnement her. Når saken ikke har vært gjenstand for søknadsbehandling, kan ikke § 41 regulere forholdet.
Det følger av forvaltningsloven § 34 annet ledd at klageinstansen kan «prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter». Lovens hovedregel er altså at fylkesmannen fullt ut kan prøve både de faktiske, rettslige og skjønnsmessige sidene av saken. I dette ligger det også en plikt til å prøve saken så langt det er nødvendig. Dersom klagebehandlingen skal være reell, må fylkesmannen som klageinstans foreta en selvstendig vurdering av de sider av saken som klagen gir grunn til. Det vil således være for snevert å begrense vurderingen til hvorvidt eventuelle saksbehandlingsfeil kan ha virket inn på vedtaket. Forvaltningsloven § 41 er etter sin ordlyd og plassering i loven utformet med sikte på gyldighetsprøving av forvaltningsvedtak. Klageinstansens kompetanse og prøvelsesplikt går lengre enn dette. Fylkesmannens vedtak etterlater begrunnet tvil med hensyn til om han klart nok har vært seg bevisst hvilken kompetanse han hadde som klageorgan, og det kan ikke utelukkes at dette kan ha innvirket på den vurdering og konklusjon som foreligger.
Klageren har stilt spørsmål om ikke tennisbanen er et idrettsanlegg som omfattes av plbl.§ 78 nr. 2. Bestemmelsen står i kapittel XIV som omhandler «Særlige bygninger og anlegg». Det fremgår at det er plasseringen av idrettsanlegg som skal godkjennes av kommunen. Jeg kan vanskelig se at bestemmelsen får avgjørende betydning for vurderingen av denne saken. Det fremgår av forarbeidene til en lovendring i 1986, Ot.prp. nr. 57 (1985-86) om lov om endringer i plan- og bygningsloven på side 67, at det kun er plasseringen som skal vurderes etter den bestemmelsen og at meningen var å gi kommunen hjemmel for å avgjøre om virksomheten i det hele tatt skal tillates i området. Godkjenning av plassering er ikke å anse som byggetillatelse, men bare et ledd i vurderingen av om tillatelse skal gis. Spørsmålet om tennisbane er idrettsanlegg i bestemmelsens forstand er ikke opplagt. Tyrén, Plan- og bygningsloven Kommentarutgave (5. utgave 2004), s. 307 flg. legger til grunn at «tennisbane av en viss størrelsesorden» antas å gå inn under idrettsanlegg, mens en «enkelt tennisbane i privat hage» ikke antas å være omfattet.
Slik jeg ser det, feilvurderte kommunen søknadsplikten da den mottok gravemeldingen. I gravemeldingen opplyste tiltakshaveren at formålet med gravingen var å bygge tennisbane. I stedet for å informere om regelen om unntak fra søknadsplikt etter SAK § 5 annet ledd nr. 3 litra g), burde kommunen på dette tidspunktet ha krevd søknad. I hvert fall skulle søknad ha vært krevd etter befaringen 21. august 2008, der kommunens representanter fikk se terrengarbeidene og samtidig ble klar over at tiltakshaver hadde planlagt og delvis igangsatt arbeidene med gjerde og stolper. Fylkesmannen burde for sin del oppdaget dette ved behandlingen av klagesaken og returnert saken til kommunen for ny behandling. Fylkesmannen må derfor nå behandle saken på nytt. Den riktige fremgangsmåten vil etter mitt skjønn være at fylkesmannen opphever sitt vedtak og sender saken tilbake til kommunen, slik at kommunen kan ta stilling til den.
Jeg understreker at jeg med dette ikke har ment å gi uttrykk for noen oppfatning om hvorvidt det skal eller kan gis tillatelse til tennisbane med gjerde og stolper på eiendommen. Heller ikke har jeg undersøkt eller ment noe om tiltakshaveren kan bebreides for sine vurderinger. Mine undersøkelser og min uttalelse gjelder kommunens og fylkesmannens avgjørelser og vedtak. I forbindelse med den nye behandlingen, må fylkesmannen innhente tiltakshaverens uttalelse.
Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurderinger.»
Fylkesmannen konkluderte deretter med at vedtaket var ugyldig. Vedtaket ble opphevet og saken sendt tilbake til kommunen for ny behandling.