Sakens bakgrunn
En etiopisk jente (søkeren) søkte 21. juli 2015 om oppholdstillatelse i familieinnvandring med en som er oppgitt å være hennes far (referansepersonen) i Norge. Referansepersonen er opprinnelig fra Etiopia, kom til Norge i 2003 og er norsk statsborger.
Søknaden ble fremmet ved den norske ambassaden i Addis Abeba. Søkeren opplyste at hun het A, og at hun var født 12. september 2004. Hun opplyste at hennes mor var død og fremla en dødsattest datert 14. mars 2015. Hun fremla også en fødselsattest utstedt 17. juni 2015 og et etiopisk pass utstedt 19. juni 2015.
Referansepersonens søster hadde i 2006 søkt om visum for seg og sin datter, B, for å besøke ham. Ifølge passet var datteren født 12. september 2005. Faren var navngitt i saken. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo disse søknadene om besøksvisum fordi referansepersonen ikke svarte på et spørreskjema som ble sendt ham i forbindelse med søknaden.
Ved vurderingen av søkerens familieinnvandringssak mente en saksbehandler i UDI at personen på passbildet fra visumsøknaden i 2006 hadde flere likhetstrekk med personen på passbildet fra søknaden om oppholdstillatelse i familieinnvandring i 2015. På denne bakgrunn tok saksbehandleren kontakt med en identitets- og dokumentrådgiver ved Den norske ambassaden i Abuja og en ID-ekspert hos det østerrikske politiet. Begge ga uttrykk for at bildene syntes å være av den samme personen, men at det var vanskelig å trekke noen sikker konklusjon.
I begynnelsen av mars 2016 ba UDI politiet intervjue referansepersonen og innhente hans DNA. UDI ba videre ambassaden innkalle søkeren med verge til intervju og innhente hennes DNA.
Søkeren og hennes verge, som ble opplyst å være onkelen til søkerens mor, møtte på ambassaden i Addis Abeba 30. mars 2016 for intervju og DNA-test. En ansatt ved ambassaden viste dem passbildet fra visumsøknaden i 2006. Vergen opplyste at bildet var av søkeren. Søkeren selv opplyste at hun kjente igjen bildet. Hun sa også at hun hadde søkt tidligere, men at hun ikke husket hva hun hadde søkt om eller hvem hun kom til ambassaden med. Det fremgår ikke av saksdokumentene om det ble tatt DNA-test av søkeren da hun møtte på ambassaden.
Dagen etter, 31. mars 2016, avslo UDI søknaden om midlertidig oppholdstillatelse i familieinnvandring. UDI mente blant annet at identiteten til søkeren ikke var dokumentert eller sannsynliggjort, og viste til at «søkeren har operert med to forskjellige identiteter i sin kontakt med norske myndigheter». UDI kansellerte deretter DNA-testene av søkeren og referansepersonen, og kansellerte intervjuet med referansepersonen.
På vegne av referansepersonen klaget advokat Anna Juliusdottir over avslaget. Advokaten opplyste at søkeren og barnet fra visumsøknaden i 2006 ikke er samme person. Hun viste også til at en DNA-test ville bekrefte at søkeren var referansepersonens datter, og ba om at referansepersonen fikk forklare seg i saken.
Utlendingsnemnda (UNE) opprettholdt vedtaket 11. juli 2017 med henvisning til at søkerens identitet ikke var dokumentert eller sannsynliggjort. UNE mente blant annet at søkeren og barnet som søkte om visum i 2006, var den samme personen. I den forbindelse viste UNE til bildesammenligningen og ambassadens samtale med søkeren og vergen. Videre viste UNE til at barnet som søkte om visum i 2006, var seks måneder da søknaden ble fremsatt – og at passbildet som ble brukt i visumsøknaden, viste et barn som var eldre enn det. Når det gjaldt DNA-test, viste UNE til at slike tester «kun gir informasjon om eventuelt biologisk slektskap, og er ikke i seg selv egnet til å sannsynliggjøre klagerens oppgitte identitet når det er flere andre momenter i saken som medfører at UNE mener det er tvil om hennes identitet». UNE viste også til at det var gitt motstridende opplysninger om hvem som er søkerens foreldre.
Advokat Georg Schjerven Hansen ba på vegne av søkeren om at UNE omgjorde vedtaket. Advokaten mente at søkeren og barnet fra visumsøknaden i 2006 ikke er samme person, og at det var tvilsomt at en sammenligning av bildene kunne gi noen sikker informasjon. Videre viste han til at begge jentenes identitet var dokumentert med pass og fødselsattester, og at slektskapet mellom søkeren og referansepersonen kunne fastslås med en DNA-test. Advokaten mente at søkerens identitet var sannsynliggjort, at barnets beste tilsa at søkeren fikk oppholdstillatelse i Norge og at utlendingsmyndighetene ikke hadde forsøkt å verifisere noen av opplysningene.
UNE fant ikke grunn til å omgjøre vedtaket, og advokaten klaget deretter til ombudsmannen. I tillegg til de tidligere anførslene viste advokaten til at verken søkeren eller referansepersonen hadde fått forklare seg muntlig for utlendingsmyndighetene.
Våre undersøkelser
På bakgrunn av klagen og de innhentede saksdokumentene fant vi grunn til å undersøke UNEs etterlevelse av reglene om utredningsplikt og barnets rett til å bli hørt. Vi stilte følgende spørsmål til UNE:
- Hvordan er notoriteten til søkerens pass blitt utredet?
- Har de fremlagte dokumentene betydning for hvilke krav som bør stilles til saksutredning før det eventuelt legges til grunn at identiteten ikke er sannsynliggjort?
- Hvilken betydning har plikten til å vektlegge barnets beste som et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 annet ledd, for utredningspliktens omfang i denne saken?
- Har søkerens omsorgssituasjon i Etiopia etter at moren skal være død betydning for hvilke krav som må stilles til saksutredningen?
- Hvilke ytterligere opplysninger eller dokumenter kunne søkeren selv ha fremlagt for å dokumentere sin identitet, forutsatt at hennes identitet er den opplyste?
- Kunne DNA-prøver av søkeren, vergen og referansepersonen bidratt til å avklare familierelasjonene, og dermed den opplyste identiteten til søkeren?
- Kunne slike analyser for eksempel bekrefte eller avkrefte om referansepersonens søster er søkerens mor og/eller om vergen er onkelen til søkerens opplyste mor?
- Etter UNEs syn, var det i så fall i tråd med utredningsplikten ikke å tilby, innhente og analysere DNA fra søkeren, referansepersonen og eventuelt vergen?
- Anser UNE den samtalen som ble gjennomført ved ambassaden, jf. referatet i saksdokumentene, for å være i tråd med bestemmelsene om å høre barnet, herunder plikten til å gi tilbud om en samtale?
- Dersom UNE mener det var «åpenbart unødvendig» med en samtale, jf. utlendingsforskriften § 17‑5 første ledd b), bes dette begrunnet nærmere.
- Fremstår saken som tilstrekkelig utredet når forklaringer om søkerens oppvekst, omsorgssituasjon, hennes familieforhold, omstendighetene rundt visumsøknaden i 2006 mv. ikke er blitt innhentet?
I redegjørelsen hit har UNE lagt til grunn at utredningsplikten er relativ og beror på blant annet sakens art og konsekvensene for den enkelte. Utredningsplikten må balanseres mot partens ansvar for å opplyse saken, og det forholdet at saken gjelder et barn, vil kunne være et moment. UNE opplyste at utredningsplikten måtte avgrenses overfor barn i utlandet, idet UNE i praksis har «få eller ingen muligheter til å få pålitelig informasjon om et barns (eller en voksens) situasjon i et fjerntliggende land der forholdene er svært ulike norske forhold».
UNE opplyste videre at saken bygger på tilgjengelig landinformasjon, som viser at det er mangelfull kontroll med underlagsdokumenter ved utstedelse av etiopiske pass og omfanget av korrupsjon og nepotisme i offentlig sektor. Det er kjent at det i Etiopia utstedes ekte dokumenter, herunder pass og fødselsattester, med falskt innhold. UNE mente derfor at det ikke var avgjørende i saken å foreta en dokumentundersøkelse, da en slik undersøkelse kun er egnet til å si noe om dokumentformularets ekthet, og ikke opplysningene i dokumentet. UNE viste også til at det ikke finnes et sentralregister tilsvarende det norske folkeregisteret. UNE mente derfor at det etiopiske passet og de øvrige dokumentene som søkeren fremla, ikke fikk avgjørende betydning i sannsynlighetsvurderingen ettersom hun hadde operert med to ulike identiteter i kontakten med norske myndigheter. Videre fremholdt UNE at «[f]or personer som har skapt tvil om sin identitet og bare kan fremskaffe identitetsdokumenter med lav notoritet, vil det kunne være utfordrende å sannsynliggjøre identiteten».
Når det gjaldt undersøkelser i form av DNA-analyser, svarte UNE at «en DNA-test [kan] vise biologisk relasjon mellom personene som er del av testen», og at relasjonen mellom foreldre og barn kan påvises med stor sikkerhet. En DNA-test kan ikke bidra til å sannsynliggjøre øvrige opplysninger om identitet, som søkerens navn og fødselsdato, som det var tvil om i denne saken. UNE mente derfor at en DNA-test i dette tilfellet ikke kan tillegges avgjørende betydning da en eventuell biologisk relasjon ikke sannsynliggjør øvrige opplysninger om identiteten når det foreligger forhold i saken som uansett veier tyngre. UNE fremholdt at det ikke var noen plikt til å utrede forhold som uansett ikke kan få avgjørende betydning for utfallet av saken.
UNE mente at den samtalen som ble gjennomført på ambassaden, ikke var i tråd med kravene til samtale med barn etter utlendingsforskriften § 17-5 første ledd, men at det var «åpenbart unødvendig» med en samtale. UNE mente at opplysninger fra en slik samtale uansett ikke ville bli tillagt vekt i saken. En samtale med søkeren, der hun eventuelt bekreftet den ene identiteten, ville ikke ha noen bevisverdi. Dersom søkeren skulle ha informert om at det var gitt uriktige opplysninger om identiteten, er dette ikke opplysninger som burde vært benyttet i vedtaket. Det var heller ikke nødvendig for sakens opplysning å tilby referansepersonen eller vergen noen samtale om søkerens oppvekst, omsorgssituasjon, familieforhold og omstendigheter rundt visumsøknaden i 2006, idet disse opplysningene uansett ikke ville fått avgjørende betydning i vurderingen. Heller ikke muligheten til å sammenholde slike forklaringer med hverandre og eventuelle DNA-analyser ville få avgjørende vekt i saken. UNE fremholdt også at både referansepersonen og vergen på alle stadier av saken og gjennom klagen representert ved advokat, hadde hatt anledning til å sende inn opplysninger eller dokumentasjon de mente var av betydning for saken, noe som også var gjort.
UNEs redegjørelse ble oversendt søkerens advokat for merknader. Han bemerket blant annet at etiopiske pass normalt legges til grunn som dokumentasjon på identitet, og at det var mulig å søke å verifisere opplysningene fra søkeren via ambassaden i Addis Abeba. Advokaten bemerket at dersom UNEs vedtak blir stående, vil det for all fremtid være umulig for søkeren å dokumentere identitet i tilstrekkelig grad for norske myndigheter.
Ombudsmannens syn på saken
1 Sakens opplysning – forvaltningens utredningsplikt
1.1 Rettslig utgangspunkt
Etter utlendingsloven § 42 annet ledd har barn under 18 år uten ektefelle eller samboer på visse vilkår rett til oppholdstillatelse dersom en av foreldrene har oppholdstillatelse som nevnt i utlendingsloven § 40 første ledd. Oppholdstillatelse kan likevel nektes dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til eller opphold i Norge etter andre bestemmelser i loven, jf. utlendingsloven § 59 første ledd. Utlendingsloven § 83 har nærmere regler om utlendingens plikt til å avklare sin identitet, jf. også utlendingsforskriften § 10-2 annet ledd hvor det fremgår at den som søker om oppholdstillatelse, må «dokumentere sin identitet ved pass eller annet legitimasjonsdokument utstedt av offentlig myndighet».
Myndighetene har et klart behov for å vite identiteten til utlendinger som oppholder seg i Norge, se bl.a. UNEs faglige veileder om vurdering og registrering av identitet 29. september 2017. Å kjenne identiteten til en utlending er gjerne avgjørende for å kunne vurdere om vilkårene for oppholdstillatelse i det hele tatt er oppfylt. Oppholdstillatelse kan nektes dersom det er tvil om søkerens identitet, se blant annet Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 51.
Utlendingsloven og utlendingsforskriften bruker begrepet identitet i flere bestemmelser, men gir ingen forklaring på hva som ligger i begrepet. Ifølge UNEs faglige veileder er en persons identitet opplysninger og kjennetegn som gjør det mulig å skille ham/henne fra andre. Sentrale elementer i en persons identitet vil være opplysninger om navn, fødselsdato, fødested, nasjonalitet/statsborgerskap og kjønn (formell identitet). I land uten fungerende sentraladministrasjon med folkeregistre eller nasjonale registre vil imidlertid den sosiokulturelle identiteten ha størst betydning i vurderingen av identitet. Dette omfatter opplysninger om en persons oppvekst, familierelasjoner (klan), utdannelse, arbeid og økonomisk stilling, tilhørighet til sosial gruppe, lokalsamfunn, forhold til offentlige og private institusjoner, etnisitet, politisk og religiøs tilknytning mv.
Utlendingens plikt til å dokumentere sin identitet suppleres med utlendingsforvaltningens plikt til å sørge for at saken er tilstrekkelig utredet, jf. utlendingsloven § 80, jf. forvaltningsloven § 17. Forvaltningsloven § 17 første ledd første punktum lyder slik:
«Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.»
Klageinstansen har et selvstendig ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd.
Dette innebærer at forvaltningen skal sørge for at det bringes tilstrekkelig klarhet i faktiske forhold av betydning for saken. At saken skal være «så godt opplyst som mulig», kan ikke forstås helt bokstavelig. Utredningsplikten er relativ og må tilpasses de konkrete omstendighetene i saken, jf. HR-2017-2376-A, avsnitt 36. Hvor grundig den enkelte saken må utredes, beror blant annet på en avveining mellom hensynet til å oppnå et forsvarlig resultat, en fornuftig ressursbruk, tidsfaktoren og sakens betydning for parten. I saker som omhandler forhold i søkeres fjerntliggende oppholdsland, der forholdene er svært ulike norske forhold, er det åpenbare utfordringer knyttet til god og troverdig saksopplysning innen rammen av en rimelig tids- og ressursbruk, jf. ombudsmannens uttalelse 31. oktober 2011 (SOM-2010-2426).
Avgjørelsen av om et barn skal få oppholdstillatelse i familieinnvandring med sin far i Norge, er av vesentlig betydning for barnet. En avklaring av om barnets identitet er sannsynliggjort eller ikke, er helt sentralt for retten til familieinnvandring. Dette taler isolert sett for at forvaltningen har en forholdsvis omfattende utredningsplikt, jf. ombudsmannens uttalelse 14. mars 2016 (SOM-2014-1742).
1.2 Var søkerens identitet tilstrekkelig utredet?
Søkeren har i søknaden om oppholdstillatelse i familieinnvandring gitt opplysninger om blant annet navn, fødselsdato, nasjonalitet, kjønn og hvem som er foreldrene. Dette er sentrale elementer i en persons identitet. Den oppgitte identiteten er søkt dokumentert ved at hun har fremlagt et pass, en fødselsattest og andre dokumenter. UNE mener imidlertid at det er tvil om søkerens identitet. Bakgrunnen synes først og fremst å være visumsøknaden fra 2006, der det ble brukt et passbilde som UNE mener er av søkeren. I visumsøknaden var det blant annet gitt opplysninger om et annet navn, et annen fødselsår og et annet slektskapsforhold til referansepersonen enn det som er oppgitt i familieinnvandringssaken. UNE mener på denne bakgrunn at søkeren har operert med to ulike identiteter i kontakten med norske myndigheter, og at ytterligere utredning av saken, for eksempel i form av dokumentundersøkelser, DNA-analyser og samtaler, uansett ikke ville fått avgjørende betydning for utfallet.
Ombudsmannen er enig med UNE i at forvaltningen ikke har plikt til å foreta undersøkelser som uansett ikke vil ha betydning for utfallet i saken. Dersom dokumentundersøkelser, DNA-analyser og samtaler ikke er egnet til å bidra til å avklare søkerens identitet, vil det ikke være i strid med utredningsplikten å ikke foreta undersøkelsene. Spørsmålet er om disse undersøkelsene kunne fått betydning for utfallet av vurderingen av søkerens identitet.
Det fremgikk ikke av vedtaket hvordan UNE hadde vurdert de dokumentene søkeren hadde fremlagt, herunder hvordan notoriteten til søkerens pass hadde blitt utredet. Ut fra den redegjørelsen UNE har gitt i svarbrevet til ombudsmannen, herunder opplysningene om at det i Etiopia utstedes ekte dokumenter, blant annet pass og fødselsattester, med falskt innhold, har ombudsmannen etter en samlet vurdering ingen innvendinger mot at UNE ikke har gjort ytterligere undersøkelser av dokumentene.
Slik saken er opplyst for ombudsmannen, vil en DNA-analyse kunne vise biologisk relasjon mellom personene som er en del av testen, og relasjonen mellom foreldre og barn kan påvises med stor sikkerhet. Ombudsmannen legger derfor til grunn at DNA-analyser blant annet vil kunne vise om referansepersonen er søkerens far. Slik ombudsmannen forstår det, vil slike analyser også kunne indikere om referansepersonens søster er søkerens mor eller om vergen er onkelen til søkerens mor.
Familierelasjoner, herunder hvem som er foreldrene til en person, er et identitetselement. I visumsøknaden fra 2006 er det oppgitt at referansepersonens søster er moren til barnet som søkte om visum, og det er oppgitt hvem som er faren. Ut fra disse opplysningene vil i så fall referansepersonen være onkelen til barnet. I familieinnvandringssøknaden fra 2015 er det derimot oppgitt at referansepersonen er faren til søkeren, og det er gitt opplysninger om hvem som er moren. Opplysningene om hvem som er foreldre i de to søknadene, er dermed ikke de samme. Selv om DNA-analyser ikke kan sannsynliggjøre øvrige opplysninger om identitet, som søkerens navn og fødselsdato, vil en avklaring av familierelasjoner kunne styrke eller svekke den identiteten søkeren oppga i familieinnvandringssøknaden. Dersom DNA-analyser viser at referansepersonen er søkerens far, vil dette underbygge den identiteten søkeren oppga i familieinnvandringssøknaden. I motsatt fall – dersom DNA-analyser viser at referansepersonen ikke er søkerens far – vil den oppgitte identiteten i familieinnvandringssøknaden bli svekket. Også DNA-analyse av vergen vil kunne bidra til å avklare familierelasjonene, herunder hvem som er moren til søkeren, og dermed styrke eller svekke den oppgitte identiteten i familieinnvandringssøknaden.
Etter ombudsmannens syn er det ut fra dette vanskelig å se at DNA-analyser ikke vil kunne få betydning for utfallet av vurderingen av søkerens identitet. Ombudsmannen kan heller ikke se at denne typen undersøkelser skulle medføre unødvendig bruk av tid eller ressurser. DNA‑analyser synes tvert imot å være en egnet undersøkelse når det knytter seg tvil til den oppgitte identiteten, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 49.
UNE har heller ikke innhentet forklaringer om søkerens oppvekst, omsorgssituasjon, hennes familieforhold, omstendighetene rundt visumsøknaden i 2006 mv. fra referansepersonen og vergen. Vergen har riktignok forklart at bildet fra visumsøknaden i 2006 er av søkeren, og referansepersonen har skriftlig gitt en forklaring på at det var søkerens kusine som søkte om visum i 2006. UNE synes imidlertid å mene at ytterligere forklaringer fra vergen eller referansepersonen uansett ikke ville fått avgjørende betydning i vurderingen, idet det er andre momenter i saken som uansett samlet veier tyngre. Det er blant annet vist til bildesammenligningen foretatt av ID-eksperter, bekreftelsen fra vergen om at bildet fra visumsøknaden i 2006 er av søkeren, samtalen på ambassaden med søkeren og at passbildet fra visumsøknaden viser et barn som er eldre enn den alderen som ble oppgitt i søknaden.
Ombudsmannen finner grunn til å bemerke at den bildesammenligningen som er foretatt, er beheftet med usikkerhet. Det er en relativt stor aldersforskjell mellom personen på bildet i visumsøknaden (ca. ½ år til 1 ½ år) og personen på bildet i familieinnvandringssøknaden (ca. 11 år). I tillegg er bildet fra visumsøknaden av dårlig kvalitet. ID-ekspertene som har foretatt bildesammenligningen, har gitt uttrykk for at det er vanskelig å si noe sikkert etter en bildesammenligning. Det knytter seg også usikkerhet til søkerens forklaring på ambassaden om at hun kjente igjen bildet, og til at hun husket at hun hadde inngitt en søknad tidligere. Ifølge den oppgitte identiteten i familieinnvandringssøknaden var søkeren ca. 1 ½ år på tidspunktet da visumsøknaden ble fremsatt. Sett i lys av disse usikkerhetsmomentene synes det å være grunnlag for å foreta ytterligere utredning av saken, for eksempel ved å innhente forklaringer fra referansepersonen og eventuelt vergen om søkerens oppvekst, omsorgssituasjon, familieforhold og omstendigheter rundt visumsøknaden i 2006. Også muligheten for å sammenholde forklaringene med hverandre og eventuelle DNA-analyser må antas å kunne belyse søkerens identitet.
På bakgrunn av dette er ombudsmannen kommet til at saken var for dårlig utredet da avslaget på søknaden om familieinnvandring ble truffet. Vurderingen av søkerens identitet bygde på et relativt tynt grunnlag, og det foreligger flere usikkerhetsmomenter i saken. UNE har opplyst at de ikke kan gi et klart svar på spørsmålet om hvilken dokumentasjon søkeren kunne ha fremlagt for å sannsynliggjøre sin identitet. Det er vist til at det vil kunne være utfordrende å sannsynliggjøre identiteten for personer som har skapt tvil om sin identitet og bare kan fremskaffe identitetsdokumenter med lav notoritet. Ombudsmannen har forståelse for at myndighetene har et klart behov for å vite identiteten til utlendinger som oppholder seg i Norge. Det er likevel grunn til å påpeke at søkeren var kun 1 ½ år da hun – ifølge utlendingsmyndighetene – «opererte» med en annen identitet enn den hun nå har oppgitt. Sett i lys av at saken har stor betydning for søkeren og at søkeren er et barn, er det vanskelig å se at saken ikke skulle vært utredet ytterligere.
2 Særlig om barnets rett til å bli hørt
2.1 Rettslig utgangspunkt
Forvaltningsloven § 17 første ledd og utlendingsforskriften §§ 17-3 og 17-5, jf. utlendingsloven § 81 andre ledd oppstiller regler om barns rett til å uttale seg, og om hvordan de skal høres.
Det følger av utlendingsforskriften § 17-3 første ledd at barn «skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker som vedrører dem etter utlendingsloven». Barn kan høres «muntlig eller skriftlig eller gjennom foreldre, representant eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet», jf. andre ledd. Etter utlendingsforskriften § 17-5 første ledd bokstav b «skal det som hovedregel gis tilbud om en samtale til barn over 7 år i saker om familieinnvandring som gjelder barn som søker gjenforening med én forelder», med mindre dette anses «åpenbart unødvendig».
De hensynene som antas å ha begrunnet kravet til samtale med barnet i saker om familieinnvandring til en forelder i Norge, tilsier en streng vurdering av når en samtale kan unnlates fordi den anses «åpenbart unødvendig», jf. ombudsmannens uttalelse 21. april 2016 (SOM-2014-2831). Dette er saker hvor barnet selv er part og som i sterk grad berører barnet personlig. Dessuten foreligger det en risiko for interessemotsetninger med den ene eller begge foreldrene.
I SOM-2014-2831 uttalte ombudsmannen at en samtale med barnet kan tenkes å være «åpenbart unødvendig» fordi en søknad åpenbart må avslås. Dette har også UDI lagt til grunn i rundskrivet Høring av barn i utlendingssaker – unntatt asylsaker, jf. utlendingsforskriften § 17-3 og § 17-5 (UDIRS-2010-43), punkt 6.1.4. Et eksempel i rundskrivet på en «åpenbar avslagssak» er at barnet søker med en forelder samtidig som forelderens søknad er en åpenbar avslagssak fordi han eller hun er utvist fra Norge eller er utenfor den personkretsen som gis tillatelse.
2.2 Høring av barnet og plikten til å gi tilbud om en samtale
UNE har i hovedsak anført at det var «åpenbart unødvendig» med en samtale med søkeren, da opplysninger fra en slik samtale uansett ikke ville bli tillagt avgjørende vekt i saken. UNE viser i den sammenhengen til blant annet følgende:
«Det vises til at [søkerens] verge og advokat fastholder at de to ulike identitetene tilhører henholdsvis [søkeren] og hennes kusine, mens UNEs vedtak bygger på at det er tale om en og samme person. I en slik situasjon vil ikke en samtale med barnet, der hun eventuelt bekrefter den ene identiteten, ha noe bevisverdi. Og dersom [søkeren] i en samtale skulle ha informert om at det var gitt uriktige opplysninger om identitet, er ikke dette opplysninger som burde vært benyttet i vedtaket.»
Ut fra dette kan det se ut som UNE mener at barnets rett til samtale og til å bli hørt avhenger av om barnets synspunkter etter en forhåndsvurdering antas å ha betydning for utfallet av saken. Dette var også tilfellet i saken ombudsmannen uttalte seg om 21. april 2016 (SOM-2014-2831). Her presiserte ombudsmannen at barnet har en selvstendig og grunnlovsfestet rett til å bli hørt, som gjelder uavhengig av om en slik høring er nødvendig for sakens opplysning.
Avslaget i denne saken beror på en sammensatt vurdering av søkerens identitet, der utlendingsmyndighetene blant annet har fått bistand fra ID-eksperter for å foreta en bildesammenligning og hvor denne vurderingen er sammenholdt med øvrige opplysninger i saken. Etter ombudsmannens syn kan dette ikke anses som en «åpenbar avslagssak», jf. SOM-2014-2831. Dersom søkeren hadde forklart seg om hvem hun er og om situasjonen sin, ville dette etter forholdene kunne hatt betydning for saken. En slik samtale vil ikke nødvendigvis måtte ha som formål å kontrollere referansepersonens og vergens forklaring, slik UNE synes å legge til grunn. Om det i samtalen hadde fremkommet opplysninger som strider mot opplysningene gitt av referansepersonen og vergen, ville dette eventuelt måtte følges opp med ytterligere undersøkelser. Verken sakens opplysning eller øvrige forhold tilsier dermed at en samtale i denne saken var «åpenbart unødvendig».
Bestemmelsen i utlendingsforskriften § 17-5 er ikke en absolutt regel, jf. forskriftens formulering «som hovedregel». Det er imidlertid ingen opplysninger i saken som tilsier at det var andre grunner til at utlendingsmyndighetene ikke skulle ha tilbudt søkeren en samtale. Ombudsmannen legger derfor til grunn at søkeren skulle ha blitt tilbudt en samtale etter utlendingsforskriften § 17-5.
Ombudsmannen bemerker for øvrig at UNE i vedtaket ikke har vist til utlendingsforskriften § 17-5 om plikten til å tilby barnet en samtale i enkelte saker om familieinnvandring. I ombudsmannens uttalelse 21. april 2016 (SOM-2014-2831) ga ombudsmannen uttrykk for at det var uheldig at UNEs avgjørelser ikke nevnte utlendingsforskriften § 17-3 eller § 17-5. Ombudsmannen mente at det derfor ikke var mulig å se av avgjørelsene om utlendingsmyndighetene hadde vurdert de relevante bestemmelsene og var kjent med regelverket på området. Også i denne saken burde UNEs vurderinger fremgått av vedtaket.
3 Øvrige kommentarer
UNE har i svarbrevet hit argumentert for at Grunnloven § 104 om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn, «ikke er aktuell overfor utenlandske barn i utlandet». Standpunktet er begrunnet i at grunnlovsbestemmelsen er skrevet etter mønster av FNs barnekonvensjon artikkel 3 og er ment å ha samme innhold som den, og at barnekonvensjonens anvendelsesområde er avgrenset til den enkelte konvensjonsstats jurisdiksjon.
Hvorvidt dette er en holdbar konklusjon, finner ombudsmannen ikke grunn til å ta stilling til her. Det vises til at dette tolkningsspørsmålet uansett ikke har betydning for den konkrete saken.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at saken ikke var tilstrekkelig utredet da UNE avgjorde søknaden om familieinnvandring. UNE skulle ha foretatt flere undersøkelser, blant annet DNA-analyser, for å søke å avklare søkerens identitet. Ombudsmannen mener også at søkeren, som på vedtakstidspunktet var oppgitt å være nesten 13 år gammel, skulle ha blitt tilbudt en samtale etter bestemmelsene i utlendingsforskriften om høring av barn.
Ombudsmannen ber derfor UNE om å behandle saken på nytt. Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfallet av den nye behandlingen innen 29. april 2019, ved oversendelse av kopi av brev til klageren.