A og Bs sønn ble behandlet for psykiske problemer ved et behandlingssenter for barn. Under behandlingsforløpet oppsto det uoverensstemmelser mellom foreldrene og behandlende helsepersonell ved behandlingsinstitusjonen. Foreldrene begynte i denne sammenheng å gjøre skjulte lydopptak av samtalene mellom dem og personell som var involvert i behandlingen av sønnen. I kjølvannet av dette fremsatte foreldrene blant annet krav om retting/sletting av opplysninger som fremkom om dem i sønnens pasientjournal. Kravet ble bare delvis etterkommet av sykehuset som institusjonen var en del av.
Sykehusets avgjørelse ble påklaget til Helsetilsynet i Hordaland. I klagen var det blant annet vist til lydopptakene og utskriftene av disse. Kravet om retting/sletting ble avslått av tilsynet 14. juli 2008. Verken lydopptakene eller utskriftene ble kommentert. Forut for klagen hadde B imidlertid fått muntlig beskjed fra Helsetilsynet i Hordaland om at det, under henvisning til «etiske betenkeligheter», ikke var ønskelig at lydopptakene ble sendt inn til tilsynet.
Foreldrene brakte saken inn for Statens helsetilsyn, som i brev 18. september 2008 knyttet en del generelle kommentarer til bruken av skjulte lydopptak som dokumentasjon. Det ble blant annet vist til straffeprosessens bevisavskjæringsprinsipper. Statens helsetilsyn unnlot imidlertid å gå inn i bruken av opptakene i den konkrete saken.
A og B klaget til ombudsmannen 14. januar 2009, og anførte at det representerte en feil at Helsetilsynet i Hordaland ikke tok lydopptakene i betraktning ved sin vurdering av saken. De klaget også over at Statens helsetilsyn ikke hadde vurdert konkret om lydopptakene skulle ha vært akseptert som dokumentasjon i den aktuelle klagesaken.
Etter en gjennomgang av klagen og de innhentede saksdokumentene, ble det besluttet å undersøke saken nærmere. I brev til Statens helsetilsyn ble det vist til utgangspunktet i forvaltningsloven 10. februar 1967 § 17 første ledd og § 33 femte ledd om at klageinstansen er forpliktet til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», og at klageinstansen derfor i utgangspunktet er forpliktet til å ta i betraktning alle foreliggende opplysninger i saken. Statens helsetilsyn ble bedt om å kommentere om dette rettslige utgangspunktet var tatt i betraktning, eller burde vært tatt i betraktning, ved vurderingen av om lydopptakene kunne brukes som bevis i den foreliggende saken. Det ble også stilt spørsmål om unntak eller avvik fra utgangspunktet etter tilsynets oppfatning må begrunnes særskilt i den enkelte sak.
Videre ble det vist til Statens helsetilsyns generelle kommentarer i brev til klagerne 18. september 2008, og det som kunne oppfattes som en henvisning til straffeprosessens ulovfestede prinsipper om avskjæring av utilbørlig eller ulovlig fremskaffede bevis. Det ble bedt om tilsynets syn på om en analogi til sivilprosessens lignende bevisavskjæringsregler kunne fremstå som mer naturlig i en sak om retting/sletting av journalopplysninger. Tilsynet ble i forlengelsen av dette bedt om å utdype hvilke regler eller prinsipper som gjelder for avskjæring av utilbørlig eller ulovlig fremskaffete bevis i rettighetssaker for Helsetilsynet, og hvordan dette forholder seg til ansvaret for sakens opplysning etter bestemmelsene i forvaltningsloven. Endelig ble tilsynet bedt om å ta stilling til om det ved behandlingen av den foreliggende saken var gjort en tilstrekkelig vurdering av spørsmålet om bruken av de aktuelle lydopptakene som bevis.
I sitt svar viste Statens helsetilsyn innledningsvis til at Helsetilsynet i fylkets vedtak, i en sak om retting/sletting av journalopplysninger, formelt sett ikke kan påklages til Statens helsetilsyn, men at det foreligger omgjøringsadgang i kraft av det alminnelige overordningsforholdet. Tilsynet tok deretter utgangspunkt i at «relevante opplysninger som parten ønsker ført som bevis, i utgangspunktet bør vurderes av forvaltningsorganet». En eventuell bevisavskjæring må bygge på en analogi til sivilprosessens bevisavskjæringsregler, som nå er nedfelt i tvisteloven 17. juni 2005 nr. 90 § 22-7 om avskjæring av utilbørlig fremskaffet bevis. Tilsynet la til grunn at spørsmålet om hvorvidt et bevis er skaffet til veie på utilbørlig vis, må avgjøres konkret. Når det gjaldt vurderingen av dette i en sak om retting og sletting, pekte tilsynet på at sykehuset ikke har noe å tape på at beviset blir ført i en slik sak. Samtidig ble det også pekt på det uheldige i at helsepersonell skal måtte frykte at samtaler blir tatt opp på en skjult måte. Helsetilsynet uttalte oppsummeringsvis:
«Slik Statens helsetilsyn ser det, er det grunnlag for å hevde at hemmelige opptak ikke bør føres som bevis i slike saker. Vi har imidlertid kommet til, etter en interesseavveining, at slike bevis, etter en konkret vurdering, bør tillates ført overfor tilsynsmyndigheten. Vi har ved vurderingen lagt avgjørende vekt på pasientens/pårørendes ønske om at beviset føres, og at det ikke får noen personlige konsekvenser for det aktuelle helsepersonell/sykehus …»
Avslutningsvis fremkom det videre følgende konklusjon:
«Statens helsetilsyn finner at hemmelige lydbåndopptak i utgangspunktet bør tillates ført som bevis overfor tilsynsmyndigheten, og at det i det foreliggende tilfelle burde vært tillatt ført.»
Statens helsetilsyn presiserte at selv om lydopptakene burde vært tillatt som bevis i den foreliggende saken, kunne det være situasjoner hvor slike bevis ville kunne avskjæres. Det ble videre presisert at lydopptakene ikke nødvendigvis ville tillegges avgjørende betydning, men måtte vurderes konkret i sammenheng med sakens øvrige opplysninger. Statens helsetilsyn gikk for øvrig ikke nærmere inn i den konkrete vurderingen av om det i den foreliggende saken var grunnlag for å kreve retting/sletting, ettersom sakens opplysninger ble ansett utilstrekkelige for en slik vurdering.
A og B kom med merknader til svaret og bemerket blant annet at det var uheldig at de skulle ha blitt feilsitert. De understreket viktigheten av at opplysninger som føres inn i en pasientjournal er riktige, og fremhevet at et «negativt og til dels feilaktig fokus» i journal og epikrise ville kunne få konsekvenser for den videre behandlingen av deres sønn, ettersom neste behandlende instans blir farget av disse opplysningene.
Statens helsetilsyn fikk oversendt kopi av kommentarene, men hadde ikke ytterligere merknader. Det ble imidlertid minnet om at tilsynet hadde konkludert med at lydopptakene burde ha vært tillatt ført som bevis i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Innledning
Det som har vært undersøkt i denne saken er i første rekke spørsmålet om Helsetilsynet i Hordaland var forpliktet til å ta skjulte lydopptak i betraktning ved vurderingen av en sak om retting eller sletting av journalopplysninger. I forlengelsen av dette er det et spørsmål om Statens helsetilsyns senere oppfølgning av saken har vært tilfredsstillende. Hvorvidt det er grunnlag for å etterkomme kravet om retting eller sletting i denne konkrete saken, jf. pasientrettighetsloven 2. juli 1999 nr. 63 § 5-2 og helsepersonelloven 2. juli 1999 nr. 64 §§ 42 og 43, har ikke vært gjenstand for undersøkelse herfra. Jeg går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmålet i det følgende.
2. Rettslig utgangspunkt – forvaltningens utredningsplikt
Av forvaltningsloven 10. februar 1967 § 17 første ledd følger det at et forvaltningsorgan skal påse «at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Det samme prinsippet gjelder ved klageinstansens behandling av en klagesak, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd. En konsekvens av dette er at klageinstansen i utgangspunktet er forpliktet til å ta alle foreliggende opplysninger i betraktning ved vurderingen av saken, se blant annet Høyesteretts dom gjengitt i Rt. 2000 s. 402. Dette er også det klare rettslige utgangspunktet for Helsetilsynet i fylkets behandling av klagesaker om for eksempel retting eller sletting av journalopplysninger, jf. pasientrettighetsloven § 7-6 første ledd. På denne bakgrunn må det legges til grunn at tilsynet i fylket i utgangspunktet vil være forpliktet til å ta også skjulte lydopptak i betraktning, dersom dette inngår som en del av de foreliggende opplysningene i saken. Avvik fra dette utgangspunktet forutsetter et særskilt rettslig grunnlag.
3. Unntak fra utredningsplikten – bevisavskjæring i forvaltningssaker
Forvaltningsloven inneholder ingen bestemmelser som uttrykkelig gir forvaltningen adgang til å avskjære bevis eller se bort fra visse typer opplysninger. En adgang til i særskilte tilfeller å avskjære utilbørlig fremskaffet bevis følger imidlertid av sikker rettspraksis både på sivil- og straffeprosessens område. På sivilprosessens område kommer bevisavskjæringsadgangen nå til uttrykk i tvisteloven 17. juni 2005 nr. 90 § 22-7. Adgangen til avskjæring av utilbørlig fremskaffet bevis er begrunnet med at personvern- og rettssikkerhetshensyn i særskilte tilfeller kan gjøre seg gjeldende med en slik tyngde at hensynet til sakens opplysning må vike. En tilsvarende konflikt mellom slike hensyn vil kunne oppstå også under behandlingen av en sak i forvaltningen, og det er vanskelig å se noen fornuftig grunn til at forvaltningen skulle legge andre bevisavskjæringsprinsipper til grunn enn hva domstolene ville gjøre hvis en slik sak ble brakt videre inn for domstolsbehandling. Gode grunner taler for at prinsippene for avskjæring av utilbørlig fremskaffete bevis også må kunne tillegges en viss vekt på forvaltningsprosessens område, slik jeg har antydet i en tidligere uttalelse, se ombudsmannens årsmelding for 2002 s. 233 (Somb-2002-49).
Jeg legger i det følgende til grunn at det gjelder en viss adgang til bevisavskjæring også når en sak behandles i forvaltningen. Ettersom en sak om retting eller sletting av journalopplysninger i utgangspunktet ikke aktualiserer noen særskilte straffeprosessuelle hensyn, er det naturlig å bygge en analogi i den foreliggende saken på prinsippene om bevisavskjæring som gjelder innen sivilprosessen. Bevisavskjæring forutsetter etter disse prinsippene for det første at beviset er skaffet til veie på ulovlig eller utilbørlig vis, og for det annet at føring av beviset medfører en krenkelse av tungtveiende rettssikkerhets- eller personvernhensyn, jf. Rt. 2004 s. 1366 (avsnitt 13). Dette må forstås som to separate vilkår, som må vurderes særskilt i den enkelte sak, jf. Rt. 2003 s. 1266 (avsnitt 20).
Slik jeg forstår Statens helsetilsyns redegjørelse i svaret hit, anser tilsynet de skjulte lydopptakene i utgangspunktet som utilbørlig fremskaffet. Etter en konkret interesseavveining kommer imidlertid tilsynet til at opptakene likevel burde vært tillatt ført som bevis. Jeg har ingen avgjørende innvendinger mot de vurderingene Statens helsetilsyn her har gjort eller de konklusjoner tilsynet nå har kommet til.
Det er verken straffbart eller lovstridig å gjøre opptak av samtaler som man selv deltar i, selv om dette holdes skjult for andre samtaleparter. Skjulte lydopptak vil likevel ofte måtte karakteriseres som utilbørlige, da denne typen opptak i mange tilfeller er støtende og illojale, jf. Rt. 1997 s. 795 og motsetningsvis Rt. 2004 s. 1366 (avsnitt 14). Dette må være utgangspunktet også i den foreliggende saken.
Jeg er enig i at de skjulte lydopptakene etter en interesseavveining må tillates ført, selv om de i utgangspunktet må karakteriseres som utilbørlige. Til interesseavveiningen tilsynet har foretatt, vil jeg imidlertid tilføye at en viktig begrunnelse for reglene om retting og sletting av journalopplysninger er at det er ansett som «et grunnleggende element av personvernet at opplysninger som nedtegnes i offentlige dokumenter er riktige», jf. Ot.prp. nr. 13 (1998–1999) s. 239. I denne saken står derfor personvernhensyn på begge sider av den konkrete interesseavveiningen som må foretas. På den ene siden står hensynet til helsepersonellet, som i utgangspunktet – både generelt og i den konkrete saken – bør være beskyttet mot en bevisførsel basert på skjulte lydopptak, og på den annen side hensynet til A og B, som mener seg uriktig og krenkende omtalt i pasientjournalen. Sammen med hensynet til sakens opplysning og et materielt riktig resultat, mener jeg hensynet til A og Bs personvern må tillegges avgjørende vekt i denne saken. Det er, som de har fremhevet, viktig at opplysningene som fremgår av pasientjournalen, er riktige. Dersom de kan fremlegge skjulte lydopptak som etter deres oppfatning viser at opplysningene om dem i sønnens journal er feilaktige, har tilsynsmyndighetene ikke anledning til å se bort fra dette.
4. Nærmere om den konkrete saksbehandlingen – konklusjoner
Saken, og spørsmålet om bruk av lydopptakene som bevis, har ikke vært tilfredsstillende håndtert verken av Helsetilsynet i Hordaland eller Statens helsetilsyn. Da Helsetilsynet i Hordaland langt på vei avviste å ta imot lydopptakene i en telefonsamtale, alene under henvisning til «etiske betenkeligheter», slik det fremgår av tilsynets interne notat 2. februar 2008, innebar dette for det første et brudd på utredningsplikten, jf. forvaltningsloven § 17. For det annet burde det ha fremgått av tilsynets vedtak 14. juli 2008 at det var sett bort fra – potensielt – sentrale deler av sakens faktiske opplysninger. Det burde også ha vært redegjort for det rettslige grunnlaget for avskjæringen. Ettersom tilsynets vedtak ikke berører dette overhodet, kan begrunnelsen for vedtaket etter min mening ikke anses å tilfredsstille de innholdsmessige kravene som følger av forvaltningsloven § 25.
Det er ikke noen formell klagerett over de realitetsvedtak Helsetilsynet i fylket fatter som klageinstans, jf. forvaltningsloven § 28 tredje ledd første punktum. I dette tilfellet burde imidlertid Statens helsetilsyn, som overordnet forvaltningsmyndighet, på et tidligere tidspunkt ha reagert mot Helsetilsynet i Hordalands håndtering av saken. Sett i lys av Statens helsetilsyns generelle redegjørelse for spørsmålene om skjulte lydopptak og bevisavskjæring i brevet til A og B 18. september 2008, gir det grunn til en viss undring at det ikke ble stilt spørsmål knyttet til at det ikke fremgikk noe om at Helsetilsynet i Hordaland hadde foretatt en vurdering opp mot den normen som ifølge Statens helsetilsyn gjaldt. Spørsmålet om utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 var brutt, med de konsekvensene dette kunne tenkes å ha for vedtakets innhold og riktigheten av opplysningene i pasientjournalen, burde vekket større oppmerksomhet hos tilsynet. Det er imidlertid positivt at Statens helsetilsyn nå har foretatt en konkret vurdering av saken på bakgrunn av de relevante vurderingsnormer, og konkludert med at lydopptakene skulle ha vært tatt i betraktning.
Selv om jeg ikke har hørt de aktuelle lydopptakene, og ikke kan uttale meg om de faktisk gir grunnlag for å kreve retting eller sletting av journalopplysningene i den konkrete saken, er det ikke vanskelig å forestille seg at denne typen dokumentasjon lett kan kaste nytt lys over saken. Det er derfor en reell mulighet for at saksbehandlingsfeilene, herunder ikke minst den mangelfulle utredningen, kan ha virket bestemmende på Helsetilsynet i Hordalands vurdering av om det var grunnlag for ytterligere retting eller sletting av pasientjournalen. Etter dette mener jeg det er grunnlag for å konstatere at Helsetilsynet i Hordalands vedtak 14. juli 2008 må anses ugyldig. Jeg ber på denne bakgrunn om at saken behandles på nytt. En mulig fremgangsmåte kan være at Statens helsetilsyn i første omgang sender saken til ny vurdering hos Helsetilsynet i Hordaland.
Jeg ber om å bli holdt orientert om Helsetilsynets videre behandlingen av saken.»