• Forside
  • Uttalelser
  • Skjæringstidspunktet for ettårsfristen etter utlendingsforskriften §10-8 femte ledd og unntak fra fristen i visse tilfeller

Skjæringstidspunktet for ettårsfristen etter utlendingsforskriften §10-8 femte ledd og unntak fra fristen i visse tilfeller

Saken gjelder Utlendingsnemndas tolkning av skjæringstidspunktet for ettårsfristen i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd, slik bestemmelsen lød frem til 1. august 2017. Bestemmelsen gjør unntak fra underholdskravet ved søknad om opphold etter reglene om familieinnvandring med person som har opphold etter reglene om beskyttelse. Unntaket forutsetter at søknad om opphold er «fremmet» innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Dersom ettårsfristen er utløpt, kommer unntaket likevel til anvendelse dersom «søkeren har vært forhindret fra å registrere eller fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som ligger utenfor søkerens kontroll».
Klagerne registrerte sin søknad om opphold elektronisk og betalte saksbehandlingsgebyr innen utløpet av ettårsfristen. To uker og tre dager før utløpet av ettårsfristen bestilte de time hos ambassaden for å levere vedlegg til søknaden. På grunn av ventetid ved ambassaden fikk de imidlertid time over fem uker senere. Utlendingsnemnda avslo søknaden, idet den ble ansett fremmet etter utløpet av ettårsfristen.
Etter ombudsmannens syn ble ettårsfristen avbrutt idet klagerne hadde registrert søknaden elektronisk og betalt saksbehandlingsgebyret. Ventetiden hos ambassaden må dessuten anses som en hindring utenfor klagernes kontroll. Utlendingsnemndas avslag bygger følgelig på en uriktig tolkning av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd.
Utlendingsnemnda bes på denne bakgrunn om å vurdere saken på nytt. Det forutsettes også at nemnda merker seg ombudsmannens synspunkter og legger disse til grunn i sin fremtidige praksis.

Oppfølging

Sakens bakgrunn

For å kunne få midlertidig oppholdstillatelse etter utlendingslovens kapittel 6 om familieinnvandring, kreves det som hovedregel at referansepersonen – det vil si den ektefellen som bor i Norge – må kunne sannsynliggjøre at vedkommende er sikret en viss inntekt i den perioden søknaden gjelder. Denne hovedregelen fremgår av lovens § 58, jf. utlendingsforskriften § 10-8 første ledd. I forskriftens § 10-8 fjerde ledd gjøres det unntak fra kravet til fremtidig inntekt. Unntak gjelder blant annet i tilfeller der referansepersonen har opphold etter utlendingsloven § 28 (beskyttelse) og søkeren er vedkommendes ektefelle eller barn. Etter § 10-8 femte ledd – slik bestemmelsen lød frem til 1. august 2017 – er det et vilkår for at unntaket skal gjelde at «søknaden er fremmet» innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Dersom ettårsfristen er utløpt, kommer unntaket likevel til anvendelse dersom «søkeren har vært forhindret fra å registrere eller fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som ligger utenfor søkerens kontroll».

A og hennes sønn, B, heretter omtalt som klagerne, fremmet søknad om midlertidig oppholdstillatelse. Formålet med søknaden var familieinnvandring. Referansepersonen, C, ble opplyst å være henholdsvis ektemann og far til klagerne. Han fikk 6. januar 2014 oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28. Søknadene til klagerne ble registrert i utlendingsforvaltningens søknadsportal på internett 18. november 2014. Klageren bestilte time 20. desember 2014 ved den norske ambassaden i Addis Abeba for å levere inn vedlegg som det ikke var adgang til å levere elektronisk. De bestilte og møtte opp til første ledige time, som var 29. januar 2015.

Søknadene ble avslått av Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda. Avslagene var begrunnet i at utlendingsforskriftens alminnelige krav til sannsynlig, fremtidig inntekt hos referansepersonen, ikke ble ansett å være oppfylt. Unntak fra kravet, jf. dagjeldende utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a, ble ikke ansett å komme til anvendelse. I sitt vedtak 17. juni 2016 la nemnda til grunn at ettårsfristen for slik søknad først ble avbrutt da klageren hadde vært på ambassaden og levert all nødvendig dokumentasjon. Nemnda vurderte om klagerne var forhindret fra å fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som lå utenfor deres kontroll, men fant at dette ikke var tilfellet. Nemnda avslo 13. desember 2016 klagernes anmodning om omgjøring 22. juli 2017 uten realitetsbehandling, med den begrunnelse at anmodningen var fremsatt for sent.

Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra

Advokatfullmektig Georg Schjerven Hansen klaget 23. mai 2017 på vegne av klagerne over Utlendingsnemndas avgjørelser i saken. Det ble blant annet anført at registrert søknad på nett og betalt saksbehandlingsgebyr må anses som skjæringstidspunktet for ettårsfristen i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd. Som støtte for argumentasjonen ble det vist til ombudsmannens uttalelse 31. mars 2014 (SOM-2013-1635), hvor ombudsmannen la til grunn en slik tolkning. Under henvisning til at klagerne i den foreliggende saken tok kontakt for å bestille time 20. desember 2014 hos ambassaden, ble det dessuten anført at ventetiden som gjorde at de ikke fikk time før 29. januar 2015 var et forhold utenfor søkers kontroll. Søknaden var derfor uansett rettidig fremsatt.

Sakens dokumenter ble innhentet fra Utlendingsnemnda. Etter en gjennomgang av saksdokumentene og klagen hit ble det besluttet å undersøke saken nærmere. I brev 4. juli 2017 ble nemnda blant annet bedt om å redegjøre for sin rettskildebruk i saken. Nemnda ble også bedt om å redegjøre for praksis i tilsvarende saker i perioden etter ombudsmannens uttalelse 31. mars 2014 og Oslo tingretts dom 16. mars 2016, hvor vedtaket som 2014-uttalelsen gjaldt, ble kjent ugyldig.

Nemnda svarte i brev 28. juli 2017. Nemnda viste til sine redegjørelser i forbindelse med ombudsmannsuttalelsen fra 2014. Ellers fremgår det blant annet av brevet at:

«Etter ombudsmannens uttalelse av 31.03.2014 var UNEs praksis i tilsvarende saker i tråd med vårt syn i våre redegjørelser av 30.08.2013 og 25.06.2014.

Etter Oslo tingretts dom 16.03.2016 omgjorde UNE eget vedtak og returnerte denne saken til UDI for ny behandling. UNE uttalte i den saken: `… Det knytter seg prinsipielle betenkeligheter til at ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd avbrytes allerede ved elektronisk registrering. UDI har imidlertid adgang til å regulere dette i rundskriv, jf. utlendingsforskriften § 10-2 første ledd. Rundskrivet som gjaldt på søknadstidspunktet inneholder slike uklarheter at UNE har kommet til at det er riktig å omgjøre det konkrete vedtaket. Rundskrivet ble presisert i 2014, slik at det nå fremgår klart at elektronisk registrering ikke er fristavbrytende. For fremtiden vil de prinsipielle hensyn derfor være ivaretatt. …’

Etterpå besluttet UNE at saker der det var søkt på nett i perioden fra 21.03.2011 til og med 11.09.2014, hvor UDI hadde avslått på bakgrunn av at underholdskravet ikke var oppfylt, skulle returneres til UDI dersom klageren falt innenfor unntaket i utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a-c og datoen det ble søkt på nett var innenfor ettårsfristen i § 10-8 femte ledd. Det presiseres at dette kun gjaldt saker som UNE hadde til behandling, og ikke saker hvor UNE allerede hadde fattet endelig vedtak. Rundskrivet det henvises til er UDIs rundskriv RS 2010-118. Formålet med å sende sakene tilbake var at det var ønskelig at UDI skulle ut pensle praksis for hvilke saker som burde omgjøres på grunn av uklarhetene som forelå i rundskrivet, samt at UDI eventuelt skulle ta stilling til de øvrige vilkårene. RS 2010-118 ble endret 12.09.2014. Ved endringen av rundskrivet ble det presisert at ved bruk av elektronisk søknad vil søknaden normalt bli ansett som levert på det tidspunktet søkeren møter opp personlig ved utenriksstasjonen og leverer følgebrevet og de andre vedleggene som skal følge søknaden. Ved vurderingen av om ettårsfristen for unntak fra underholdskravet er overholdt, er det tidspunktet for søkerens oppmøte ved utenriksstasjonen som skal legges til grunn. Hvis søkeren har sent oppmøte, skal UDI vurdere om det sene oppmøte skyldes forhold som søkeren ikke har hatt kontroll over. Et eksempel på forhold utenfor søkerens kontroll vil være at det var lang ventetid for å få bestilt oppmøte ved utenriksstasjonen. Det sene oppmøtet skyldes da forhold hos utlendingsforvaltningen. I slike tilfeller vil UDI se hen til tidspunktet for registrering av søknaden på nett i vurderingen av om ettårsfristen er overholdt. I saker hvor søknaden har innkommet fra og med 12.09.2014, har UNE i vår praksis lagt til grunn skjæringstidspunktet som ble presisert ved rundskrivsendringen 12.09.2014.

I vedtak av 17.06.2016 i den foreliggende sak la UNE til grunn at ettårsfristen ikke ble avbrutt ved at klagerne registrerte sine søknader gjennom utlendingsforvaltningens søknadsportal på internett og betalte saksbehandlingsgebyret. UNE mener at fristen først ble avbrutt da alle støttedokumenter ble innlevert til ambassaden. UNE mener at noe ventetid også må påregnes for å få time hos den norske ambassaden for fremmøte og innlevering av støttedokumenter.»

Advokatfullmektig Schjerven Hansen kommenterte nemndas redegjørelse i brev 29. august 2017.

I et nytt brev 22. september 2017 stilte ombudsmannen noen tilleggsspørsmål til nemnda. Det ble blant annet spurt om nemnda anså at det ligger innenfor Utlendingsdirektoratets fullmakt til å gi retningslinjer «om hvordan en søknad om oppholdstillatelse fremmes», jf. utlendingsforskriften § 10-2 første ledd, å bestemme at det å fremme en søknad ved hjelp av et elektronisk søknadsskjema som forvaltningen selv har etablert, ikke skal virke fristavbrytende med hensyn til ettårsfristen etter § 10-8 femte ledd? Det ble også bedt om nemndas syn på hvorvidt en bestemmelse som fastsetter når fristavbrudd inntrer, er en «forskrift» i henhold til legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a, og hvilken betydning dette i så fall har for rundskrivets betydning som rettskilde på dette punktet.

Nemnda ble også bedt om å redegjøre nærmere for sin forståelse av forskriften § 10-8 femte ledd siste punktum – det vil si unntaket fra ettårsfristen dersom søknaden er fremmet for sent og dette skyldes forhold «utenfor søkers kontroll» – og hvordan bestemmelsen hadde blitt vurdert i den aktuelle saken.

Nemnda svarte 20. oktober 2017 på tilleggsspørsmålene. Nemnda skrev blant annet:

«Ordlyden i utlendingsforskriften § 10-2 første ledd gir UDI kompetanse til å gi nærmere retningslinjer om hvordan en søknad om oppholdstillatelse skal fremmes. Bestemmelsen inneholder en oppregning av hva UDI kan bestemme. UNE oppfatter ikke denne oppregningen som en begrensning i adgangen til å presisere når en søknad skal anses som fremmet for å være innenfor ettårsfristen. Kompetanse til å gi nærmere retningslinjer for hvordan en søknad om oppholdstillatelse fremsettes, henger nært sammen med spørsmålet om når søknaden kan anses å være fremmet i forskriftens forstand. Etter UNEs oppfatning avskar ikke formålet og forarbeidene til forskriftens § 10-8 femte ledd (slik denne lød på det aktuelle tidspunktet) utlendingsforvaltningen fra å kreve at søknaden anses som levert først ved oppmøte på utenriksstasjonen og innlevering av de nødvendige vedlegg. Det vises til tidligere redegjørelse for tolkningen av regelverket. Etter UNE syn medfører ikke eForvaltningsforskriften noen begrensning i forvaltningens kompetanse på området.»

På ombudsmannens spørsmål om nemndas syn på hvorvidt en bestemmelse som fastsetter når fristavbrudd inntrer, er en «forskrift» i henhold til legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a, og hvilken betydning dette i så fall har for rundskrivets betydning som rettskilde på dette punktet, svarte nemnda:

«UNE har ikke tidligere tatt stilling til om en bestemmelse om fristavbrudd skal anses som en forskrift i henhold til forvaltningens legaldefinisjon. Frem til nå har UNE ansett det for å ligge innenfor forvaltningens kompetanse å fastsette dette ved rundskriv og i forvaltningspraksis.»

Nemnda legger til grunn at lang ventetid hos ambassaden kan innebære et forhold utenfor søkerens kontroll. På spørsmålene knyttet til sin forståelse av forskriften § 10-8 femte ledd siste punktum, og hvordan bestemmelsen har blitt vurdert i den foreliggende saken svarte nemnda:

«I den aktuelle saken vurderte UNE det slik at det var i tråd med forskriften å kreve at søknaden ikke ble ansett som levert før ved klagerens oppmøte på utenriksstasjonen og innlevering av de nødvendige vedlegg. Med at «noe ventetid også må påregnes» mener UNE at søkerne ikke kan få time med en gang. Hvor lang ventetid som må «påregnes» ved den enkelte utenriksstasjon, har ikke UNE noe generelt svar til. Dette kan variere fra stasjon til stasjon og over tid. Da vedtaket i den aktuelle saken ble fattet, hadde ikke UNE noen fast praksis på hvor lang ventetiden må være før det ble ansett som «et forhold som ligger utenfor søkerens kontroll». Som ombudsmannen er kjent med, etableres UNEs praksis gjennom enkeltavgjørelser. UNE har ennå ikke etablert en fast praksis på ventetidens lengde ved avgjørelsen av hva som er «forhold som ligger utenfor søkerens kontroll».

Advokatfullmektig Schjerven Hansen har ikke hatt ytterligere kommentarer til nemndas redegjørelser.

Ombudsmannens syn på saken

Utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd – som er den sentrale bestemmelsen i denne saken – ble endret med virkning fra 1. august 2017. Klagernes rettsstilling reguleres av bestemmelsen slik den lød forut for endringen. Med mindre noe annet fremgår uttrykkelig, er det dagjeldende regelverket som omtales i det følgende.

Skjæringstidspunktet for ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd

Ett av to hovedspørsmål i saken er når ettårsfristen etter § 10-8 femte ledd avbrytes; er det på tidspunktet for registrert søknad på nett og innbetalt saksbehandlingsgebyr, eller er det først ved oppmøte på ambassaden og fremleggelse av dokumentasjon som ikke kan leveres elektronisk? Ombudsmannen har tidligere – i uttalelse 31. mars 2014 (SOM-2013-1635) – uttalt seg om dette spørsmålet. Etter en gjennomgang av relevante rettskilder – herunder UNEs opplysninger om utlendingsmyndighetenes praksis – konkluderte ombudsmannen slik:

«Etter en språklig forståelse av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd må en søknad anses `fremmet´ når den er registrert i den elektroniske søknadsportalen og saksbehandlingsgebyret er betalt. Slik saken er opplyst, kan jeg ikke se at det foreligger tilstrekkelig klar forvaltningspraksis som tilsier en annen tolkning.»

Nemnda rettet seg ikke etter ombudsmannens syn i 2014-uttalelsen. I brev 6. oktober 2015 ga ombudsmannen uttrykk for at uklarheten om gjeldende rett var lite tilfredsstillende, og at det var behov for en rettslig avklaring. På denne bakgrunn ble det besluttet å anbefale at familien gikk til søksmål for å få avklart spørsmålet gjennom domstolsprøving. Ved Oslo tingretts dom 16. mars 2016 ble Utlendingsnemndas avgjørelser kjent ugyldige i henhold til likelydende påstand fra partene, jf. tvisteloven § 9-7. Utlendingsnemnda begrunnet for sin del denne påstanden med at det konkrete vedtaket var ugyldig som følge av uklarheter i rundskriv RS-2010-118.

Saksanlegget for Oslo tingrett medførte altså ikke noen vesentlig endring i rettskildebildet i forhold til situasjonen på tidspunktet for ombudsmannens uttalelse 13. mars 2014. Det foreligger per i dag ingen avgjørelser fra Høyesterett som tar stilling til når ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd avbrytes i et tilfelle hvor søknaden fremmes elektronisk.

I etterkant av ombudsmannens uttalelse – og før klageren i saken her fremmet sin elektroniske søknad om familiegjenforening –  har Utlendingsdirektoratet gjort endringer rundskriv RS 2010-118 punkt 7.1. Etter endringen gis det i rundskrivet uttrykk forfølgende:

«Ved bruk av elektronisk søknad vil søknaden normalt bli ansett som levert på det tidspunktet søkeren møter opp personlig ved utenriksstasjonen og leverer følgebrevet og de andre vedleggene som skal følge søknaden. Dette medfører at ved vurderingen av om ettårsfristen for unntak fra underholdskravet er overholdt, er det tidspunkt for søkerens oppmøte ved utenriksstasjonen som skal legges til grunn.»

Utlendingsnemnda har opplyst at utlendingsmyndighetenes praksis – også i tiden etter ombudsmannens uttalelse fra 2014 – går ut på at ettårsfristen ikke avbrytes før søkeren møter opp ved utenriksstasjonen og leverer følgebrev og vedlegg til søknaden. Det siterte utdraget fra rundskriv RS 2010-118 underbygger dette, og tjener dermed som dokumentasjon på forvaltningspraksis i tiden etter uttalelsen. Ombudsmannen kan imidlertid vanskelig se at uttalelsene i rundskrivet kan tillegges vesentlig vekt som rettskilde. Den anførte hjemmelen for rundskrivet er utlendingsforskriften § 10-2 første ledd, som gir direktoratet fullmakt til å gi «nærmere retningslinjer om hvordan en søknad skal fremmes». Fullmakten til å gi slike «retningslinjer» kan imidlertid neppe anses å gi direktoratet en selvstendig fullmakt til å gi bestemmelser om når ettårsfristen avbrytes. Slike bestemmelser – som generelt og med bindende virkning for private parter regulerer når retten til å få familiegjenforening uten krav til fremtidig inntekt bortfaller – må etter ombudsmannens syn anses som forskrifter i henhold til legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a. Utlendingsloven § 10-2 første ledd kan neppe anses å gi Utlendingsdirektoratet myndighet til å gi slike forskrifter. Rundskrivet er for øvrig ikke betegnet som en forskrift, sml. forvaltningsloven § 38 første ledd bokstav a, og det er – så vidt ombudsmannen forstår – heller ikke forberedt og vedtatt i henhold til forvaltningslovens regler om forskrifter.

Ombudsmannen kan dermed ikke se at rundskrivet i seg selv regulerer når ettårsfristen etter § 10-8 femte ledd avbrytes. Spørsmålet blir imidlertid om utlendingsmyndighetenes forvaltningspraksis – som etter det opplyste er i tråd med den rettsoppfatningen som kommer til uttrykk i rundskrivet – må anses som rettsdannende. Som nevnt var dette også et tema i uttalelsen fra 2014. Ombudsmannen uttalte blant annet følgende:

«Slik jeg forstår nemndas redegjørelse, tar den utgangspunkt i utlendingsforvaltningens praksis knyttet til levering av søknader generelt og det fremholdes at `[d]et følger av langvarig praksis i UNE at søknader først anses fremmet når søknaden med alle nødvendige vedlegg er registrert´. Nemnda synes ikke å skille mellom søknader som er levert fysisk og søknader som er levert elektronisk. Den praksis som måtte foreligge for søknader som leveres fysisk, er ikke nødvendigvis relevant for tolkningen av skjæringstidspunktet i de tilfeller der søknaden leveres via den elektroniske søknadsportalen. Etter det jeg kjenner til, gir blant annet den elektroniske søknadsportalen veiledning i søknadsprosessen slik at risikoen for at søknaden blir mangelfull derfor er mindre.

På tidspunktet for klagernes søknad, var ordningen med elektronisk søknadsportal for søknader om opphold relativt ny. Jeg kan derfor vanskelig se at det på dette tidspunktet kan sies å ha foreligget en fast praksis for når en slik søknad var å anse som `fremmet´.

Utlendingsnemndas redegjørelse hit tilsier for øvrig at nemndas praksis frem til februar 2014 neppe kan betegnes som klar og entydig. I saken som ombudsmannsuttalelsen fra 2014 gjaldt, nedla som nevnt Utlendingsnemnda påstand om at vedtaket var ugyldig da saken ble brakt inn for Oslo tingrett. I nemndas prosesskriv 15. februar 2016 – som nemnda har vist til i sin redegjørelse hit – ble dette begrunnet med at rundskriv RS 2010-118 – forut for endringen av rundskrivet i 2014 – «inneholder slike uklarheter at UNE har kommet til at det er riktig å omgjøre det konkrete vedtaket». Utlendingsnemnda har videre opplyst at alle tilsvarende, ikke-avsluttede saker fra perioden 2011–2013 ble returnert til UDI for at UDI skulle pensle praksis for hvilke saker som burde omgjøres på grunn av uklarhetene som forelå i rundskrivet.

I saker som hvor søknaden om familieinnvandring er innkommet etter 12. september 2014 har Utlendingsnemnda – etter det ombudsmannen kjenner til – konsekvent lagt til grunn at ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-2 første ledd først avbrytes når søkeren møter opp på utenriksstasjonen og leverer supplerende dokumentasjon til søknaden.

Klagerne i saken her fremmet elektronisk søknad 18. november 2014. De fikk endelig avslag fra Utlendingsnemnda 17. juni 2016. Uansett om man legger søknadstidspunktet, vedtakstidspunktet eller dagens situasjon til grunn, fremstår det tvilsomt om utlendingsmyndighetenes praksis kan sies å være så entydig og varig at den overhodet kan virke rettsskapende. Ombudsmannen finner det imidlertid ikke nødvendig å endelig ta stilling til dette. Som påpekt blant annet i Eckhoff/Helgesen, Rettskildelære (5. utg.) s 233 flg. er det uansett ikke gitt at forvaltningspraksis skal tillegges avgjørende betydning i avveiingen opp mot andre rettskildefaktorer. Hvor tungtveiende praksis er, avhenger blant annet av hvor fast, utbredt og varig den er, om praksisen skriver seg fra organer med særlig kyndighet på området, og om det er til den privates gunst eller ugunst om praksis fravikes. Fra rettspraksis kan nevnes Rt. 2003 s. 1821, der Høyesterett kom til at en forvaltningspraksis som innebar en «klart innskrenkende fortolkning til borgernes ugunst», ikke kunne tillegges nevneverdig vekt (avsnitt 39). Ombudsmannen finner også grunn til å nevne avgjørelsen i Rt. 2006 s. 1601, der Høyesterett ga uttrykk for at «selv en entydig ligningspraksis ikke kan forhindre at den tolkningen som fremstår som den riktige, blir lagt til grunn når dette er til gunst for skatteyteren» (avsnitt 31).

Utlendingsnemnda har i sin redegjørelse gitt uttrykk for at det er «prinsipielle betenkeligheter» knyttet til at ettårsfristen skal avbrytes ved registrert søknad på nett. Nemnda har ikke redegjort nærmere for disse betenkelighetene. Ombudsmannen antar for egen del at det kan fremstå som problematisk dersom søkeren – etter å ha registrert søknaden på nett og betalt saksbehandlingsgebyret – ikke skulle være underlagt noen frist for å levere den supplerende dokumentasjonen på utenriksstasjonen. Ombudsmannen utelukker ikke at utlendingsmyndighetene i den enkelte sak har adgang til å fastsette en tilleggsfrist for å innlevere denne dokumentasjonen. Forutsetningen må i så fall være at søkeren informeres om at søknaden anses trukket dersom fristen ikke overholdes, og at fristen er tilstrekkelig lang til at søkeren har en reell mulighet til å overholde den. I dette ligger det at fristen iallfall klart ikke kan settes kortere enn ventetiden ved den aktuelle utenriksstasjonen.

Reelle hensyn tilsier for øvrig at fristen avbrytes ved registrert søknad på nett og innbetaling av saksbehandlingsgebyr. Tidspunktet for når man kan få time til personlig oppmøte og innlevering av dokumentasjon vil kunne variere fra utenriksstasjon til utenriksstasjon. Hensynet til likebehandling tilsier at det er tidspunktet for registrering på nett og innbetalt saksbehandlingsgebyr som må legges til grunn som fristavbrytende.

Oppsummert innebærer Utlendingsnemndas praksis knyttet til skjæringstidspunktet for ettårsfristen en innskrenkende tolkning av ordlyden i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd, til ugunst for den private parten. Praksisen er også i strid med den tolkningen som ombudsmannen ga anvisning på i uttalelsen 31. mars 2014 (SOM-2013-1635), og den finner ikke vesentlig støtte i andre rettskilder. Dette – sammenholdt med praksisens fasthet og varighet – tilsier at nemndas praksis vanskelig tillegges avgjørende vekt ved tolkningen av den aktuelle forskriftsbestemmelsen.

Det er følgelig ikke grunn til å konkludere annerledes i dag enn i ombudsmannens uttalelse 31. mars 2014. I klagernes tilfelle må derfor søknaden anses fremmet idet søknaden var registrert på elektronisk og saksbehandlingsgebyret betalt. Det er ikke bestridt at dette skjedde før utløpet av ettårsfristen etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd.

Ventetid på ambassaden – forhold utenfor søkerens kontroll?

Det følger av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd siste punktum at det gjøres unntak fra ettårsfristen dersom «søkeren har vært forhindret fra å registrere eller fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som ligger utenfor søkerens kontroll». På bakgrunn av ombudsmannens syn på skjæringstidspunktet for ettårsfristen er det uten betydning for klagernes rettsstilling om ventetiden ved ambassaden var en hindring utenfor deres kontroll. Da spørsmålet har vært tatt opp med Utlendingsnemnda, finner ombudsmannen likevel grunn til å behandle spørsmålet. Problemstillingen synes også aktualisert gjennom endringen av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd. Etter endringen oppstiller forskriften en egen tilleggsfrist for innlevering av vedlegg ved utenriksstasjonen.

Det synes ikke å være bestridt at klagerne kontaktet ambassaden for å bestille time 20. desember 2014 – to uker og tre dager før utløpet av ettårsfristen – men at det ikke var ledig time før 29. januar 2015 – tre uker og én dag etter at fristen løp ut. Den totale ventetiden var på over fem uker.

En naturlig språklig forståelse tilsier at en fristoverskridelse ikke skyldes «forhold utenfor søkerens kontroll» dersom søkeren selv – eller noen søkeren må identifiseres med – selv er årsak til forsinkelsen, eller dersom søkeren med rimelighet kunne forventes å innrette seg slik at den aktuelle dokumentasjonen likevel ble fremlagt innen fristen. Ombudsmannen antar således at søkeren i en viss utstrekning må bære risikoen for eksterne og forutsigbare omstendigheter som medfører at det tar tid å få levert den aktuelle dokumentasjonen ved vedkommende utenriksstasjon, for eksempel påregnelig reisetid og at utenriksstasjonen er stengt på helge- og høytidsdager.

Uavhengig av om forholdet skulle være kjent for søkerne, synes det derimot ikke å være forenlig med en alminnelig språklig forståelse å henføre en ventetid på flere uker ved en norsk utenriksstasjon under de forholdene søkeren har kontroll over. Det er norske myndigheter som bemanner, tilfører ressurser og angir hvordan arbeidet ved utenriksstasjonene skal prioriteres. Lang ventetid hos utenriksstasjonen vil typisk skyldes forhold som begrensede ressurser, føringer fra overordnede organer, prioriteringer og organisatoriske valg gjort av utenriksstasjonen selv, eller manglende effektivitet eller kompetanse hos utenriksstasjonens ansatte. Dette er forhold som naturlig hører inn under norske myndigheters kontrollsfære. I tillegg kan ventetiden øke som følge av eksterne, ikke- forutsigbare forhold som utenriksstasjonen iallfall på kort sikt ikke med rimelighet kan forventes å avhjelpe følgene av. Slike forhold må imidlertid gjennomgående antas også å ligge utenfor den private partens kontroll.

At ventetiden ved norske utenriksstasjoner kan utgjøre et forhold «utenfor søkerens kontroll» er etter det ombudsmannen forstår også lagt til grunn i utlendingsmyndighetenes praksis. I Utlendingsdirektoratets rundskriv RS 2010-118 pkt. 7.1. gis det uttrykk for blant annet følgende:

«[…] Et eksempel på forhold utenfor søkerens kontroll vil være at det var lang ventetid for å få bestilt oppmøte ved utenriksstasjonen. Det sene oppmøtet skyldes da forhold hos utlendingsforvaltningen.»

I korrespondansen hit har også Utlendingsnemnda bekreftet at dens praksis bygger på at ventetid ved utenriksstasjonen kan utgjøre et forhold utenfor søkerens kontroll. Det er samtidig opplyst at det ikke er etablert noen fast praksis for hvor lang ventetid som kreves for at dette skal være tilfellet. Nemnda har imidlertid gitt uttrykk for at «noe ventetid må påregnes», og at dette innebærer at søkerne ikke kan få time «med en gang».

Ombudsmannen finner grunn til å påpeke at vurderingstemaet etter 10-8 femte ledd ikke er om forholdet er påregnelig, men om det er «utenfor søkerens kontroll». Nemndas syn er også betenkelig ut fra et likebehandlingsperspektiv og hensynet til forutsigbarhet. Søkerne bør etter ombudsmannens syn kunne forutberegne sin rettsstilling, og kan ikke forventes å ha oversikt over hvor lang ventetid det er hos den aktuelle utenriksstasjonen til enhver tid, og ta dette med i beregningen for når man må kontakte ambassaden. Rimelighetshensyn taler dessuten med tyngde mot en tolkning som innebærer at den private part risikerer å lide rettstap i møte med norske myndigheter som følge av ventetid hos myndighetene selv.

Det kan heller ikke sees at praktiske forhold med særlig tyngde taler mot den tolkningen som synes å følge av en naturlig forståelse av ordlyden i § 10-8 femte ledd siste punktum. Etter det ombudsmannen legger til grunn, må søkeren bestille time ved utenriksstasjonen i forkant. Det må antas at det vil være kurant å bringe på det rene om timebestillingen fant sted før eller etter utløpet av fristen.

Ombudsmannen utelukker ikke at en ventetid på inntil noen få virkedager må anses som et så ordinært og påregnelig forhold at det bør anses å ligge innenfor den private partens kontrollsfære. Dette kommer imidlertid ikke på spissen i saken her. Klagernes bestilling av time ved ambassaden ble registrert 2 uker og 3 dager før utløpet av ettårsfristen. Det vil etter ombudsmannens syn innebære et klart avvik fra ordlyden til klagernes ugunst dersom denne ventetiden ikke omfattes av unntaksbestemmelsen i § 10-8 femte ledd siste punktum. Også på dette punktet bygger derfor Utlendingsnemndas vedtak på en uriktig rettsanvendelse.

Utlendingsnemndas bes for øvrig merke seg ombudsmannens syn på dette punktet ved sin tolkning av forskriften § 10-8 femte ledd siste punkt, slik den lyder i någjeldende forskrift, ved behandlingen av fremtidige saker.

Oppsummering

Saken gjelder Utlendingsnemndas tolkning av skjæringstidspunktet for ettårsfristen i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd, slik bestemmelsen lød frem til 1. august 2017. Bestemmelsen gjør unntak fra underholdskravet ved søknad om opphold etter reglene om familieinnvandring med person som har opphold etter reglene om beskyttelse. Unntaket forutsetter at søknad om opphold er «fremmet» innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Dersom ettårsfristen er utløpt, kommer unntaket likevel til anvendelse dersom «søkeren har vært forhindret fra å registrere eller fremme søknaden på et tidligere tidspunkt på grunn av forhold som ligger utenfor søkerens kontroll».

Klagerne registrerte sin søknad om opphold elektronisk og betalte saksbehandlingsgebyr innen utløpet av ettårsfristen. To uker og tre dager før utløpet av ettårsfristen bestilte de videre time hos ambassaden for å levere vedlegg til søknaden. På grunn av ventetid ved ambassaden fikk de imidlertid time over fem uker senere. Utlendingsnemnda avslo søknaden, idet den ble ansett fremmet etter utløpet av ettårsfristen.

Etter ombudsmannens syn ble ettårsfristen avbrutt idet klagerne hadde registrert søknaden elektronisk og betalt saksbehandlingsgebyret. Ventetiden hos ambassaden må dessuten anses som en hindring utenfor klagernes kontroll.  Utlendingsnemndas avslag bygger følgelig på en uriktig tolkning av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd.

Utlendingsnemnda bes på denne bakgrunn om å vurdere saken på nytt. Det forutsettes også at nemnda merker seg ombudsmannens synspunkter og legger disse til grunn i sin fremtidige praksis.

Forvaltningens oppfølging

Utlendingsnemnda behandlet saken på nytt. I stornemndas beslutning 20. september 2018 fastholdt nemnda – med dissens 5–2 – sitt tidligere avslag. I strid med ombudsmannen syn kom flertallet til l at søknad på nett og innbetalt saksbehandlingsgebyr ikke var fristavbrytende. Når det gjaldt unntaket for forsinkelser som skyldes forhold utenfor søkerens kontroll, la nemnda til grunn nye opplysninger om at det ikke hadde vært ventetid ved den aktuelle utenriksstasjonen i den perioden.

Ombudsmannen anbefalte etter dette familien å gå til søksmål mot staten for å få saken rettskraftig avgjort gjennom domstolsprøving.