Hemnes kommune ga tillatelse til felling av inntil 15 gråhegrer. Norsk Ornitologisk Forening (NOF) påklaget vedtaket. Fylkesmannen uttalte i klagevedtaket at han var «kritisk til kommunens behandling av saken», men fant «likevel ikke grunnlag for å overprøve kommunens vedtak». Vedtaket ble fattet med hjemmel i forskrift 1. september 1997 om felling av viltarter som gjør skade eller som vesentlig reduserer andre viltarters reproduksjon (skadefellingsforskriften).
Fylkesmannen vurderte det slik at kommunen ikke burde ha tillatt felling av gråhegre i elven Røssåga, men fant under tvil ikke grunnlag for å omgjøre kommunens vedtak. Det ble i denne sammenheng «lagt stor vekt på at kommunen har myndighet til å tillate felling av gråhegre, og at kommunen har anledning til å utøve faglige skjønn». I Bjerkaelva mente fylkesmannen at sjøørretbestanden var så redusert at «en omfattende predasjon fra gråhegre kunne fått konsekvenser for bestandens levedyktighet». Fylkesmannen la derfor til grunn at kommunen hadde grunnlag for å tillate felling av gråhegre i Bjerka.
NOF brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble anført at kommunen ikke hadde oppfylt forvaltningslovens regler om undersøkelsesplikt og at den dessuten hadde fattet et vedtak som den «etter viltloven og den aktuelle forskrift ikke har juridisk kompetanse til å fatte». NOF tolket regelverket slik at det måtte foreligge en situasjon der det hadde oppstått betydelig økonomisk skade, og at predasjon på viltlevende og eierløse organismer – i dette tilfellet villfisk – ikke utgjør et økonomisk tap for noen. Det ble i den sammenheng vist til føringer gitt i brev 18. oktober 2006 fra Direktoratet for naturforvaltnings til Fuglevakta/NOF-Rana med kopi til Fylkesmannen i Nordland og Hemnes kommune der det bl.a. sto at «hegrens naturlige næringssøk etter fisk ikke innbærer at noen blir påført vesentlig økonomisk skade. Hegren er bare i liten grad i stand til å ta anadrome laksefisker. Det vil normalt være helt andre arter som utgjør hovednæringen for hegren. Det vil da ikke være slik at sjøørreten i de to elvene i Hemnes på noen måte er truet av hegrenes naturlige næringssøk». Direktoratet uttalte videre at det ved dette brevet hadde lagt føringer for praktiseringen av forskriften på dette punktet, og at de regnet med at dette ville bli fulgt opp at kommunen og fylkesmannen.
Saken ble forelagt Direktoratet for naturforvaltning. Direktoratet ble bedt om å kommentere fylkesmannens vedtak og begrunnelse, herunder redegjøre nærmere for om forskriftens pkt. II B hjemler nevnte fellingstillatelse.
I svarbrev hit skrev direktoratet bl.a. at fylkesmannens klagebehandling «er svært grundig, og begrunnelsen og vurderingene i saken er gode». Direktoratet mente likevel at «resultatet i behandlingen blir feil ved at fylkesmannen konkluderer med ikke å omgjøre kommunens vedtak på tross av tydelige føringer fra direktoratet om en annen praktisering av forskriften». Når det gjaldt det biologiske grunnlaget for fellingstillatelsen, fastholdt direktoratet tolkningen av forskriften som beskrevet i brevet 18. oktober 2006. Det ble deretter vist til at det etter forskriftens pkt. II B er kommunen som kan gi tillatelse til felling av bl.a. gråhegre som gjør skade, og at det står i retningslinjene til forskriften at det er det forvaltningsnivå som har avgjørelsesmyndighet som skal tilrettelegge grunnlaget for en forsvarlig avgjørelse i tråd med vanlige prinsipper for offentlig saksbehandling. Det ble avslutningsvis konkludert med at pkt. II B i forskriften ikke hjemlet den nevnte fellingstillatelse.
NOF fremholdt deretter at direktoratet ikke hadde svart på «hvorvidt en eventuell predasjon av viltlevende, eierløse organismer – i dette tilfellet yngel av sjøørret og laks – kan gi Fylkesmannen hjemmel for bruk av skadefellingsforskriften».
Ombudsmannen ba etter dette fylkesmannen om å redegjøre for sitt syn på saken i lys av direktoratets brev hit og hvorfor fylkesmannen i klagevedtaket ikke hadde omgjort kommunens fellingstillatelse.
Fylkesmannen svarte bl.a. at «forskriftens pkt II B gir kommunen myndighet til å kunne tillate felling av en rekke vanlige fuglearter når disse gjør skade», og at denne myndigheten også gjelder «ved andre tilfeller enn det som fremgår under pkt A og som omfatter skade av vesentlig økonomisk betydning». Det ble i den forbindelse vist til retningslinjene til forskriftene, der det fremgår at «[e]n rekke arter kan volde skade på næringsinteresser, eller representerer en potensiell eller akutt fare for skade på viktige samfunnsinteresser». Fylkesmannen hadde etter dette lagt til grunn at kommunen hadde myndighet til å kunne tillate felling av gråhegre, dersom kommunen mente at hegren representerte skade på viktige samfunnsinteresser. Det ble ellers fremholdt at fylkesmannen delte direktoratets faglige vurdering om at kommunen ikke burde ha gitt denne fellingstillatelsen, men at det ikke er uvanlig med faglig uenighet om hvilke effekter enkelte arter har på andre arter gjennom predasjon. Det ble videre fremholdt at faglig uenighet om hvilken effekt en fiskespisende fugleart kan ha på sårbare fiskebestander i seg selv ikke vil være god nok grunn til å oppheve eller omgjøre et kommunalt vedtak om felling. Fylkesmannen la derfor til grunn at det først og fremst er når kommunen går utover sin myndighet i henhold til forskriften og retningslinjene at det er riktig å overprøve vedtak om skadefelling, noe kommunen ikke hadde gjort det i denne saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«I følge skadefellingsforskriften pkt. II A kan kommunen gi fellingstillatelse til visse oppregnede viltarter «når disse gjør skade av vesentlig økonomiske betydning på en eller flere» av nærmere bestemte oppregnede verdier.
Det heter videre i pkt. II B at kommunen kan gi tillatelse til felling av bl.a. gråhegre «når disse gjør skade».
I denne saken ble fellingstillatelse gitt med hjemmel i pkt. II B, og i brev hit 28. juni 2007 la fylkesmannen til grunn at kommunen hadde myndighet til å gi fellingstillatelse hvis «hegren representerer en skade på viktige samfunnsinteresser». Direktoratet har i brev 18. oktober 2006 til — og i brevet hit 14. mai 2007 tatt et noe annet utgangspunkt, idet vurderingen er knyttet opp mot om noen blir påført «vesentlig økonomisk skade» som følge av «hegrens naturlige næringssøk etter fisk». Under henvisning til at det i pkt. II B står «skade» i motsetning til pkt. II A der det står «vesentlig økonomisk betydning», synes direktoratets vurdering ut fra en ren ordfortolkning å være streng. Ved en tolkning av forskriften er det imidlertid nødvendig å ta utgangspunkt i hjemmelsloven, i dette tilfellet viltloven 29. mai 1998 nr. 38, og departementets retningslinjer for felling (av samme dato som forskriften). Det fremgår av retningslinjene under avsnittet «generelle vilkår for skadefelling» at «skaden skal ha oppstått i inneværende sesong, og i et omfang som er av vesentlig økonomisk betydning for den skadelidte, eller som vil få tilsvarende betydning dersom skaden fortsetter». Det er i den sammenheng vist til at forskriften ikke skal «medføre en uthuling av[vilt]lovens fredningsprinsipp», og at det derfor er nødvendig at visse kvalifiserte krav må være tilfredsstilt før en eventuell felling iverksettes. Jeg finner etter dette ikke grunnlag for å rette kritikk mot direktoratets utgangspunkt for vurderingen etter pkt. II B.
Videre er det slik at underordnete organer som utgangspunkt har plikt til å rette seg etter de instrukser/føringer som blir gitt av overordnet instans. I dette tilfellet burde således fylkesmannen ha rettet seg etter den faglige vurdering/føring som fremkom av tilsendt kopi av direktoratets brev 18. oktober 2006 til —. Dersom fylkesmannen var uenig, burde i så fall dette ha blitt søkt avklart. Det fremgår av fylkesmannens brev hit 28. juni 2007 at saksbehandleren hadde drøftet saken med en saksbehandler i direktoratet på telefon, og at fylkesmannen fikk inntrykk av det ikke var problematisk for direktoratet at fylkesmannen stadfestet kommunens vedtak. Dette synes å stå i motstrid til direktoratets standpunkt i brevet hit 14. mai 2007, der direktoratet skriver at resultatet i fylkesmannens behandling blir feil når han ikke omgjør kommunen vedtak «på tross av tydelige føringer fra direktoratet om en annen praktisering av forskriften». Saksbehandlingen her er skriftlig og ombudsmannen har ikke mulighet til å vurdere innholdet av ovennevnte telefonsamtale. Det påpekes i denne sammenheng at slike drøftinger/avklaringer bør skje skriftlig.
Ombudsmannen har ikke tilstrekkelig kunnskap til å ta stilling til gråhegrens skadepotensiale i de to aktuelle elvene. Med denne begrensning finner jeg likevel i lys av direktoratets vurdering av saken å legge til grunn at fylkemannen burde ha rettet seg etter direktoratets føringer om ikke å stadfeste kommunens fellingstillatelse. I og med at skadefellingen allerede har skjedd, er det ikke grunnlag for å be fylkesmannen om å behandle saken på nytt. Jeg legger imidlertid til grunn at både fylkesmannen og kommunen i fremtiden retter seg etter de føringer som direktoratet nå har gitt og andre eventuelle instrukser som blir gitt av overordnet instans.»