Etter bidragsmottakerens søknad om endring av bidragene for to av deres felles tre barn, ble samværsfradraget til bidragspliktige satt til klasse 0 med virkning fra 1. desember 2009. I klage 30. april 2010 uttalte bidragspliktige følgende om samværet:
«Jeg kan opplyse om at jeg fra og med september 2009 (med unntak av oktober 2009 som er beskrevet ovenfor) har hatt barna hver annen helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld … Vi har feiret annen hver julehøytid sammen, og de har vært hos meg i alle ferier etter avtale».
I vedtak 10. juni 2011 fant Nav Klageinstans at fastsettingsforskriften § 9 annet ledd kom til anvendelse og uttalte blant annet:
«Når unntaksregelen etter forskriftens § 9 andre ledd gjøres gjeldende, blir det ikke gitt samværsfradrag med mindre den som har fått medhold skriftlig stadfester at det blir praktisert samvær etter en lavere samværsklasse, jf forskriftens § 9 tredje ledd. Bidragsmottaker har opplyst at guttene ikke overnatter hos bidragspliktige og at det er heller ikke oppgitt at det praktiseres samvær som utgjør minst 2 dager per måned. Det gis derfor ikke samværsfradrag.»
Nav Klageinstans uttalte 31. august 2011, i behandlingen av bidragspliktiges omgjøringsbegjæring, at det av sakens opplysninger «muligens gjennomføres noe samvær og forstår at det kan være frustrerende for bidragspliktige at det ikke gis samværsfradrag». Begjæringen ble ikke tatt til følge.
Bidragspliktige klaget saken inn for ombudsmannen. Saken ble først tatt opp med Nav Klageinstans, deretter med Arbeids- og velferdsdirektoratet. Direktoratet ble bedt uttale seg om forskriften § 9 tredje ledd legger opp til en bunden bevisvurdering, og om dette er i tråd med prinsippet om fri bevisvurdering, eller om en slik type «bevisavskjæring» burde vært forankret i en rettskilde på høyere nivå enn i forskrift. Det ble bedt opplyst hvilke hensyn som lå bak utformingen av § 9 tredje ledd, og om regelen kan føre til at bidragspliktige ser seg tjent med å redusere faktisk samvær med barn.
Direktoratet viste i svaret til Ot.prp. nr. 69 (2007-2008), om endringer av barnelova, hvor det er uttalt at en ordning med fri bevisvurdering ved Nav lokalt vil kunne virke «konfliktdrivende». Det ble vist til at det er praktiske hensyn som står bak utformingen av regelen, og at det er bidragsmottakeren som vil ha fordel av forskriften § 9 tredje ledd, slik den nå er utformet.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Den av foreldrene som ikke bor sammen med barna, skal betale faste pengetilskudd til forsørging og utdanning, jf. lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barneloven, bl.) § 67 første ledd første punktum. Foreldrene kan gjøre avtale om barnebidraget, jf. bl. § 70 første ledd. Barnebidraget skal som hovedregel reduseres ved muntlig eller skriftlig avtalt samvær, jf. bl. § 71 første ledd tredje punktum.
Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet har ved forskrift om fastsetjing av fostringstilskot (fastsettingsforskriften) gitt utfyllende regler om utmåling av barnebidrag etter barneloven, jf. bl. § 71 tredje ledd. Det fremgår at regelen om samværsfradrag etter bl. § 71 ikke gjelder dersom en av foreldrene hevder at avtalen om fastsatt samvær ikke blir fulgt opp, men at samværet er lavere, og det samtidig er klart bevist at avtalen ikke kan legges til grunn, jf. forskriften § 9 annet ledd.
Bidragsmottakeren påsto i søknad 30. oktober 2009 at avtalen fra august 2003 ikke ble fulgt. Bidragspliktige var enig i at han ikke lenger hadde samvær tilsvarende klasse 03, og at det var redusert til klasse 02. Med dette fant Nav Klageinstans Vest i vedtak 10. juni 2011 det «klart» bevist at samværsavtalen ikke kunne legges til grunn. Bidragspliktiges opplysninger om redusert samvær, fikk likevel ikke betydning for samværsfradragets størrelse. Etter fastsettingsforskriften § 9 tredje ledd ble det lagt avgjørende vekt på bidragsmottakerens påstand om at barna ikke overnattet hos bidragspliktige, slik at det ikke ble gitt samværsfradrag i det hele tatt.
Det er denne manglende sammenhengen mellom betydningen av den samme opplysningen om faktiske forhold, som det er funnet grunn til å se nærmere på. Sagt på en annen måte, gjelder det holdbarheten av forskriftens regel om bunden bevisvurdering.
Forvaltningsloven (fvl.) har ingen regler om bevisvurderinger. Etter fvl. § 17 første ledd første punktum skal forvaltningsorganet påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Dette undersøkelsesprinsippet har sammenheng med forvaltningens plikt til å sørge for at saksbehandlingen er forsvarlig og tilstrebe materielt riktige avgjørelser. Spørsmål knyttet til bevisvurderinger kan ses som en forlengelse av dette.
Selv om ikke forvaltningsloven sier det direkte, vil forvaltningen være forpliktet til å ta i betraktning alle de opplysninger som foreligger i saken. For å komme frem til et materielt riktig resultat, må alle de opplysninger som foreligger, gjøres til gjenstand for en samlet og fri bevisbedømmelse, jf. Rt. 2000 s. 402, på side 408, som gjaldt bevisvurderingen i en avgiftssak.
Faktiske forhold som erkjennes av en part, tillegges stor bevisvekt etter tradisjonell bevislære, jf. tvisteloven § 21-2 tredje ledd første punktum, hvor denne bevisregelen kommer til uttrykk. I saken her fikk bidragspliktiges opplysninger om redusert samvær avgjørende betydning som bevis for at bidragsmottakerens påstand om manglende oppfyllelse av samværsavtalen, var riktig, jf. fastsettingsforskriften § 9 annet ledd.
Etter fastsettingsforskriften § 9 tredje ledd medførte likevel ikke dette at bidragspliktiges opplysninger om redusert samvær, ga ham et redusert samværsfradrag. Han ble ikke gitt samværsfradrag i det hele tatt, fordi bidragsmottakeren ikke «skriftleg stadfester» en lavere samværsklasse.
Det er for det første noe motsetningsfylt i at de samme opplysningene har bevisverdi for ett spørsmål i saken, men ikke for et annet. At det ses bort fra bidragspliktiges opplysninger om samværets omfang i relasjon til bestemmelsen i tredje ledd, må dessuten sies å innebære en regel om bunden bevisvurdering. Regelen i § 9 tredje ledd er derfor ikke forenlig med prinsippet om fri bevisvurdering, noe jeg oppfatter at også direktoratet gir uttrykk for.
En innskrenkning i den frie bevisvurdering fremgår for øvrig også i forskriften § 9 første ledd annet punktum, om at «det minste felles oppgitte samværet» skal legges til grunn når det er enighet om at det er samvær, men uenighet om omfanget.
Fastsettingsforskriften § 9 tredje ledd er gitt en spesiell utforming. For det første avskjæres bidragsmyndigheten å legge vekt på bidragspliktiges uttalelse om omfanget av sitt samvær. Regelen er også et uttrykk for en bunden bevisvurdering, da det er angitt et bestemt utfall dersom bevisvilkårene er oppfylt.
I Arbeids- og velferdsdirektoratets brev 8. august 2012 fremgår det at det er praktiske hensyn som ligger til grunn for utformingen av forskriften § 9 tredje ledd. Det er vist departementets uttalelse i Ot.prp.nr.69 (2007-2008) Om lov om endringer i barnelova mv. (barnebidrag og reisekostnader ved samvær), kapittel 2.1.2 , hvor det fremgår på side 10:
«Departementet mener det ikke er tilrådelig at arbeids- og velferdsetaten ved NAV lokalt skal ta stilling til spørsmålet om samvær der det ikke foreligger noen form for enighet mellom partene. Begrunnelsen for dette har blant annet sammenheng med at dette ofte er vanskelige bevismessige spørsmål som faller utenfor kompetanseområdet til NAV lokalt. En ordning med fri bevisvurdering fra NAV lokalt vil kunne virke konfliktdrivende.»
Det gis her en begrunnelse for å gjøre unntak fra utgangspunktet om en fri bevisvurdering. Disse uttalelsene gjelder ikke direkte utformingen av fastsettingsforskriften, men endringer i bl. § 71, hvor forskriftshjemmelen ligger. Det er spørsmål om det kan legges til grunn at lovgiver med forskriftshjemmelen i bl. § 71 tredje ledd, har gitt departementet mandat til å gjøre et så vidtgående unntak fra prinsippet om fri bevisvurdering, som det er lagt opp til i § 9 tredje ledd, eller om en slik generell avskjæring av en parts bevis burde fremkommet i lov.
Forarbeidenes uttalelser er generelt utformet når det gjelder Navs bevisvurderinger i slike saker, noe som taler for at det må være adgang til å gi slike bevisbestemmelser i forskrift. På den annen side kan det sies å være inngripende bestemmelser, på et saksområde som i utgangspunktet er privatrettslig. Men når forvaltningen er tillagt en rolle på et slikt saksområde, er det likevel behov for reguleringer for at det skal være mulig å få løst oppgaven på en overkommelig måte.
Etter dette er det vanskelig for meg å konkludere med at forskriften ikke er rettslig holdbar. Jeg er derfor kommet til klageinstansens vedtak er i samsvar med gjeldende regelverk og at det ikke er grunnlag for rettslige innvendinger til vedtaket.
Likevel mener jeg problemstillingene som er påpekt her, er av en slik rettssikkerhetsmessig karakter at jeg finner grunn til å be om at de blir gjenstand for en nærmere vurdering i departementet. Foruten de rettslige forhold som er omtalt foran, peker jeg også på muligheten for at bestemmelsens utforming kan bidra til uønskede effekter, ved at bidragspliktiges motivasjon for samvær med sine barn reduseres. Bevisregelen i § 9 tredje ledd åpner for at bidragspliktige ikke gis samværsfradrag i en periode hvor det faktisk ble gjennomført samvær.
Konklusjon
Min konklusjon er at klageinstansens vedtak er i samsvar med gjeldende regelverk.
Under henvisning til sivilombudsmannsloven § 11 ber jeg imidlertid Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet vurdere regelverket og viser til mine merknader om fastsettingsforskriften § 9 tredje ledd.»