Sakens bakgrunn
A (klager) er døv og har sammensatte funksjonsnedsettelser. Familien er bosatt i X i Agder, og klager bodde tidligere der. Hun gikk på videregående skole med spesialtilpasset opplæring i Y kommune (Æ). Skole og opphold ble betalt av Vest-Agder fylkeskommune, mens X kommune dekket støttekontakt. Klager fikk to ganger forlenget oppholdet i Y mens klagesaken som omtales under pågikk, slik at hun var elev ved skolen fram til sommeren 2019.
I februar 2017 søkte hun v/verge om at X kommune (kommunen) skulle dekke et bo- og aktivitetstilbud til henne ved Ø som en mer permanent løsning etter fullført videregående skole. Både Æ og Ø er eiet av Stiftelsen Æ innen Den norske kirke, som ifølge egne nettsider tilbyr skole, arbeid og helse- og omsorgstjenester til døve, hørselshemmede og døvblinde.
Kommunen avslo i første omgang søknaden, da den mente at den kunne yte et forsvarlig helse- og omsorgstilbud lokalt. Fylkesmannen i Agder, nå Statsforvalteren i Agder, avviste først klagen over avslaget. Etter at avvisningen ble opphevet av Helsedirektoratet, behandlet Statsforvalteren likevel saken og stadfestet i oktober 2018 kommunens avslag. Statsforvalteren var enig i at kommunen kunne yte et forsvarlig tilbud lokalt. Klager fikk tilkjent sakskostnader knyttet til klagen til Helsedirektoratet.
Advokat Anne Sundøy, som representerer klager, ba Statsforvalteren om å omgjøre vedtaket om stadfestelse. Statsforvalteren gjorde ytterligere undersøkelser og avholdt blant annet et møte med klager og et møte med kommunen om hva slags tilbud den kunne gi lokalt. Statsforvalteren fastholdt deretter sitt vedtak og avslo 18. mars 2019 begjæringen om omgjøring. Et forsøk på å få Helsetilsynet som overordnet forvaltningsorgan til å omgjøre vedtaket, førte heller ikke frem. Advokat Sundøy klaget avslaget om tilbud på Ø videre til ombudsmannen, men trakk senere klagen som følge av kommunestyrets vedtak beskrevet nedenfor. Kommunen fattet som ledd i sin etablering av et forsvarlig helse- og omsorgstilbud, vedtak i juni og juli 2019 om støttekontakt, dagaktivitetstilbud, praktisk opplæring i daglige gjøremål og helsetjenester i hjemmet. Disse vedtakene ble påklaget av advokat Sundøy.
Mens saken var til behandling hos ombudsmannen, ble klagers sak ved to anledninger tatt opp i kommunestyret etter medieomtale og påtrykk fra advokat Sundøy. I møte 20. august 2019 vedtok kommunestyret å dekke opphold for klager ved Ø i et vedtak som lød slik:
«Kommunestyret fatter et enkeltvedtak i saken som omhandler As bo-, arbeids- helse og omsorgstilbud. A tildeles bo-, helse- og omsorgstilbud på Ø i Y kommune som omsøkt. X kommune kontakter Ø snarest for å inngå nødvendig avtale.
Kommunestyret vurderer saken som et enkelttilfelle, der søker er i en helt spesiell livssituasjon, samtidig som at kommunen ikke kan tilby den tjenesten det søkes om i egen kommune.»
Administrasjonen inngikk så i kontraktsforhandlinger med Ø. Underveis i forhandlingene protesterte advokat Sundøy mot et avtaleutkast fra kommunen som innebar at oppholdet ble tidsbegrenset. Avtalen ble etter dette endret i tråd med klagers ønsker.
Advokat Sundøy fremsatte deretter på vegne av klager krav om sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 for advokatutgifter for hele saksforløpet fra klagen på kommunens første avslag i begynnelsen av 2018 og frem til kommunen innvilget opphold ved Ø, og for arbeidet med innsigelser i kontraktsprosessen. Kommunen avslo den første delen av kravet under henvisning til at kommunestyrevedtaket i realiteten var innvilgelse av en ny søknad og ikke omgjøring av Statsforvalterens endelige vedtak. Kravet knyttet til kontraktsforhandlingene ble avslått med begrunnelsen at kontrakts
inngåelse ikke er noe vedtak. Statsforvalteren stadfestet 8. april 2020 kommunens avslag på dekning av sakskostnader. Statsforvalteren viste til en tolkningsuttalelse fra lovavdelingen 18. januar 2006, og anførte at fremgår der at en ny søknad normalt må regnes som en ny sak og ikke som en sak om omgjøring av det opprinnelige vedtaket. Videre viste Statsforvalteren til at saken var avgjort av Statsforvalteren og Statens helsetilsyn og at vedtaket i den opprinnelige saken dermed ikke kunne omgjøres av kommunen. Det kommunen hadde gjort var i ettertid å gi klager et tilbud utover minstestandarden. Statsforvalteren pekte også på at saksgangen hadde tatt flere år.
Advokat Sundøy klaget Statsforvalterens avslag på sakskostnader inn for ombudsmannen 16. april 2020. Hun viste blant annet til at klager kun hadde sendt én søknad, og at det var denne som til slutt ble innvilget etter flere avslag. Kommunestyret hadde adgang til å omgjøre administrasjonens vedtak selv om Statsforvalteren hadde stadfestet dette. Det var ingen endringer i det faktiske eller rettslige grunnlaget for saken fra administrasjonens vedtak til kommunestyret omgjorde dette. Kommunestyrets endring skjedde ut ifra en oppfatning av at man ikke kunne tilby klager det tilbudet hun hadde søkt om lokalt.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke den delen av saken som gjelder avslag på krav om dekning av sakskostnader frem til kommunestyrets vedtak 20. august 2019.
I brev 23. oktober 2020 stilte vi Statsforvalteren flere spørsmålet om deres vurdering av om kommunestyrets innvilgelse av opphold på Ø var en omgjøring av tidligere avslag, eller om det var et vedtak i en ny sak. Vi spurte blant annet om:
- det ble sendt en ny søknad om opphold på Ø etter den opprinnelige søknaden og hvilket dokument som i så fall utgjør en ny søknad
- begrunnelsen for at kommunestyret var avskåret fra å omgjøre de tidligere avgjørelsene
- hvilken betydning Statsforvalterens rolle og begrensede adgang til å overprøve kommunens skjønn i klagesaker etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-2 har for kommunens kompetanse til å omgjøre
- et vedtak fra Statsforvalteren kan binde kommunen til ikke å endre skjønnsutøvelsen i en sak til det bedre for borgeren
- kommunestyrets vedtak kan være en omgjøring av kommunens vedtak fra juni 2019 hvis det ikke var en omgjøring av Statsforvalterens vedtak
- sakens faktum var endret i forhold til faktum på tidspunktene for de tidligere vedtakene
- likt faktum har noen betydning for om kommunestyrevedtaket var et vedtak i en ny sak eller et omgjøringsvedtak
Statsforvalteren svarte i brev 12. november 2020 at kommunen hadde plikt til å sikre klager et tilbud innenfor kommunen uavhengig av om hun søkte om dette eller ikke, slik at en ny, formell søknad ikke var nødvendig for at kommunen skulle fatte vedtak i en ny sak. Videre viste Statsforvalteren til sitt vedtak fra 1. oktober 2018, der det fremgikk at klager kunne klage på nytt hvis hun ikke var fornøyd med det konkrete omsorgstilbudet som kommunen måtte utforme etter at avslaget på opphold på Ø var opprettholdt av Statsforvalteren. Kommunen hadde for øvrig utformet et slikt tilbud nå.
Statsforvalteren stod fast ved at kommunen ikke hadde hjemmel til å omgjøre Statsforvalterens vedtak, slik at eventuell videre behandling av samme tematikk uansett vil være en ny sak. I tilknytning til denne saken har dessuten Statens helsetilsyn slått fast at saken er avsluttet.
Etter Statsforvalterens syn var faktum i saken ikke endret. Kommunen hadde imidlertid ingen juridisk plikt til å dekke klagers opphold ved Ø, men fattet i stedet et vedtak ut ifra rimelighetshensyn. Hvis klager hadde begjært omgjøring på grunn av uriktig eller ufullstendig faktum, kunne Statsforvalteren ha omgjort vedtaket sitt etter forvaltningsloven § 35. I et slikt tilfelle kunne det ha vært mer aktuelt å tilkjenne sakskostnader.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslige utgangspunkter – skillet mellom omgjøring og vedtak i ny sak
Etter forvaltningsloven § 36 første ledd skal en part tilkjennes dekning for «vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket» når «et vedtak blir endret til gunst for en part».
Bestemmelsens virkeområde omfatter både tilfeller hvor vedtak blir endret i forbindelse med klagesak etter lovens kapittel VII, og tilfeller hvor endringen skjer utenfor klagesak, typisk der det treffes nytt vedtak etter omgjøringsreglene i forvaltningsloven § 35 første til tredje ledd. Selv om klagesaker og slike omgjøringstilfeller utgjør kjernen av virkeområdet til § 36, kan det også tenkes andre tilfeller hvor et vedtak må anses som en «endring av et vedtak» etter § 36. Et slikt tilfelle kan være endringer med grunnlag i alminnelige forvaltningsrettslige regler, jf. forvaltningsloven § 35 femte ledd.
Det må imidlertid trekkes en grense mot tilfeller hvor et nytt vedtak om det samme må regnes som fattet i en ny sak. Vedtak i ny sak omfattes ikke av retten til sakskostnader i forvaltningsloven § 36.
Forvaltningsloven inneholder ingen uttrykkelig regulering av grensedragningen mellom endring av tidligere vedtak og vedtak i ny sak i tilknytning til § 36 – og heller ikke i tilknytning til de øvrige reglene hvor denne sondringen har betydning.
Skillet mellom omgjøring og vedtak i ny sak er dessuten lite omtalt i forarbeider, rettspraksis og litteratur. Spørsmålet var et tema i en uttalelse fra ombudsmannen, SOM-2016-2471 som gjaldt opphevelse av vedtak om vergemål. Det er også berørt i NOU 2019:5 om ny forvaltningslov. En grundig utredning av spørsmålet finner man også i Lovavdelingens uttalelse JDLOV-2005-4106.
Lovavdelingen uttalte følgende i uttalelsen punkt 2.4:
«Selv om parten har adgang til å fremme en ny sak gjennom ny søknad, kan vedkommende i stedet begjære omgjøring av vedtaket om avslag. Det kan også være at forvaltningsorganet på eget initiativ tar opp igjen saken med sikte på å vurdere omgjøring. De to mulighetene – ny sak og omgjøring – vil ikke uten videre gjensidig utelukke hverandre.
Etter reglene om omgjøring har den private parten ikke i samme grad som i en ny sak krav på at saken tas opp til realitetsbehandling. Dersom overinstansen har behandlet den tidligere saken, er utgangspunktet videre at overinstansen skal behandle spørsmålet om omgjøring av det opprinnelige vedtaket. Unntak fra det siste kan forekomme. Her nøyer vi oss med å vise til Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave, 2. utg. (1986) bind II s. 741. Vi minner også om at forvaltningsloven § 36 vil gjelde i en sak om omgjøring. Ordlyden i bestemmelsen dekker derimot ikke behandling av en ny søknad.
Det kan nok i noen tilfeller være uklart om den private parten anmoder om omgjøring av det opprinnelige vedtaket eller søker på nytt. Det må i tilfelle være opp til forvaltningen å veilede parten i samsvar med forvaltningsloven § 11.
Vi nevner endelig at det kan forekomme tilfeller der det er lite naturlig å se forholdet som en sak om omgjøring overhodet – uansett om den private parten begjærer omgjøring. Det gjelder der den nye henvendelsen er basert på endringer i de faktiske eller rettslige grunnlaget for saken som har inntruffet etter det opprinnelige vedtaket (avslaget) i overinstansen, iallfall der avslaget var totalt.»
Ombudsmannen er i utgangspunktet enig i de synspunktene Lovavdelingen gir uttrykk for. Om en innvilgelse av en tjeneste som tidligere er avslått må anses som en omgjøring eller vedtak i en ny sak, vil blant annet bero på om det er fremmet en ny søknad fra parten eller om det er begjært omgjøring. Videre vil det ha betydning om endringen er begrunnet med endringer i faktum eller regelverk etter klageinstansens vedtak. Der vil det kunne være naturlig å anse vedtaket som fattet i en ny sak selv om det er begjært omgjøring. Der både rettsgrunnlaget og de faktiske forholdene er de samme, vil det ofte være nærliggende å konkludere med at det er samme sak.
Det kan også være av betydning om beslutningsorganets kompetanse til å endre vedtaket forutsetter at det er opprettet en ny sak. Det følger av forvaltningens hierarkiske oppbygning at et underordnet organ er bundet av det overordnede organets vurderinger, og ikke uten videre kan innvilge et gode som et overordnet organ har avslått. Dette utgangspunktet er imidlertid neppe absolutt, jf. lovavdelingens uttalelse gjengitt over og Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave, 2. utg. (1986) bind II s. 741, hvor han skriver:
«Et organ kan ikke uten videre omgjøre en avgjørelse truffet eller stadfestet av et overordnet organ. Således må det være klart at et forbud gitt av et overordnet organ, ikke fritt kan oppheves av underinstansen selv om det er tale om vedtak som i og for seg kunne treffes av underinstansen. Vi kan derimot etter norsk rett neppe uten videre anse førsteinstansen avskåret fra å lempe på et forbud eller innvilge en avslått søknad fordi saken er behandlet og avgjørelsen stadfestet av overordnet organ som klagesak – i hvert fall ikke på områder der det er tale om en mer løpende regulering og det nå foreligger andre forhold.»
I alle tilfeller må vurderingen skje i lys av hva overordnet organ har tatt stilling til og på hvilket grunnlag. Hva klageorganet har tatt stilling til, må i utgangspunktet avgjøres ut fra en tolkning av vedtaket, der det også vil kunne ha betydning om klageorganets kompetanse på det aktuelle området er begrenset. I NOU 2019:5 (Ny forvaltningslov) beskrives betydningen av innholdet i klageinstansens vedtak i pkt 25.6.3.3:
«…(H)vis klageinstansens vedtak går ut på at klagen ikke tas til følge, enten det sies slik at klagen blir forkastet eller at underinstansens vedtak blir stadfestet, lar det seg fortsatt si at det i realiteten er underinstansens vedtak som fastslår rettsstillingen.
Spørsmålet kan i praksis lettest oppstå der omgjøring blir aktuelt på grunn av endrete forhold etter at klagesaken ble avgjort. I slike tilfeller, og særlig hvis det gjelder vedtak som ble stadfestet av klageinstansen eller spørsmål som klageinstansen ikke gikk nærmere inn i, vil underinstansens omgjøring ikke ha preg av en overprøving av klageinstansens standpunkt.
……
I de tilfellene hvor det overordnete organet bare har behandlet en enkelt side av vedtaket, behøver ikke det ses som noe hinder for at underinstansen kan omgjøre (endre) andre sider av vedtaket.»
2. Var kommunestyrets innvilgelse en omgjøring av avslaget eller vedtak i ny sak?
Det sentrale spørsmålet i den aktuelle saken er om kommunestyrets vedtak om å innvilge opphold på Ø, må ses som en endring av statsforvalterens stadfestelse av kommunens tidligere avslag, eller om kommunestyrets vedtak må ses som et vedtak i en ny sak.
Klagers advokat har hele tiden vært klar på at klageren ber om omgjøring, og det er ikke fremsatt noen ny søknad. I korrespondansen med kommunen og Statsforvalteren har hun konsekvent vist til den opprinnelige søknaden fra februar 2017.
Videre er det enighet om at saken sto i samme stilling både når det gjelder regelverk og faktum ved kommunestyrets innvilgelse. Det gikk riktignok noe tid fra Statsforvalterens avgjørelse om ikke å omgjøre i mars 2019 til kommunestyrets innvilgelse i august 2019 – men det skjedde ingen vesentlige endringer i den faktiske eller rettslige situasjonen i denne perioden. Det er videre på det rene at innvilgelsen gjaldt hvilket tilbud klager skulle ha etter fullført videregående skole. Dette taler mot at det siste kommunestyrevedtaket skal anses som del av en ny sak.
Slik vi forstår Statsforvalteren, erkjenner de disse utgangspunktene, men mener likevel at kommestyrets vedtak må anses fattet i en ny sak. Dette begrunner de blant annet med at kommunen etter deres syn ikke har myndighet til å omgjøre Statsforvalterens vedtak.
Statsforvalterne er ikke i utgangspunktet hierarkisk overordnet kommunene, som er selvstyrte, men er i lovgivningen tildelt myndighet til blant annet å behandle klager over flere av kommunenes avgjørelser.
Ved klager over kommunens vedtak om rett til helse- og omsorgstjenester, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 7-2, skal Statsforvalterens prøve om nærmere angitte rettighetsbestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven er brutt, derunder om pasienten eller brukeren får oppfylt retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester og et verdig helsetilbud fra kommunen, jf. § 2-1a annet og tredje ledd. Forutsatt at tjenestetilbudet dekker et forsvarlig minstenivå, kan Statsforvalteren bare i begrenset grad overprøve kommunens skjønn, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 7-7.
Det statsforvalteren tok stilling til, var om tilbudet kommunen hadde beskrevet i sitt første avslag oppfylte minstekravet, og ville gi et forsvarlig helse- og omsorgstilbud. Endringen som skjedde ved kommunens vedtak i august 2019, var derfor ikke i strid med Statsforvalterens vedtak. Ombudsmannen kan ikke se at det er noe i veien for at en kommune gir et bedre tilbud enn det Statsforvalterens har vurdert i en slik klagesak.
Kommunens endringsadgang kan omtales som en adgang for kommunen til å omgjøre statsforvalterens vedtak, men det er kanskje vel så nærliggende å se det slik at kommunens innvilgelse ikke er i strid med statsforvalterens vedtak, og egentlig innebærer en endring av kommunens eget vedtak om avslag. Det var etter ombudsmannens syn dermed ingen begrensninger i kommunens myndighet til å omgjøre vedtaket om avslag på opphold på Ø, som medfører at kommunens vedtak må anses som et vedtak i en ny sak.
Statsforvalteren har som begrunnelse for at kommunens vedtak må anses som en ny sak også pekt på at det var opprettet en ny sak etter det opprinnelige avslaget, hvor kommunen i juni og juli 2019 fattet flere vedtak om konkrete tjenestetilbud i kommunen. De mener at innvilgelsen av opphold på Ø må anses som en del av denne nye saken, hvor det ble innvilget støttekontakt, dagaktivitetstilbud, praktisk opplæring og helsetjenester i hjemmet. I så fall vil kommunestyrevedtaket om opphold på Ø trolig måtte anses som en omgjøring av disse tre vedtakene, og ikke av det opprinnelige avslaget.
De fire vedtakene ble påklaget 5. august 2019 av klagers advokat. Hun påpekte at det samlede tjenestetilbudet ikke var forsvarlig og opplyste at det ville bli ettersendt utfyllende klage. Avslutningsvis i klagen ba hun om at det ble vurdert om «gjeldende vedtak bør omgjøres slik at A får innvilget videre helse- og omsorgstilbud på Ø, i henhold til tidligere innsendt søknad». Slik ombudsmannen forstår klagen, siktet advokaten med tidligere søknad til søknaden fra februar 2017, og ikke til noen søknad knyttet til de fire vedtakene fra sommeren 2019.
Både kommunens vedtak om ulike helse- om omsorgstjenester i kommunen og avslaget på opphold på Ø dreier seg om hvilke kommunale helse- og omsorgstjenester klager skal motta fra kommunen. Det er en klar sammenheng mellom disse avgjørelsene, og de kan nok på mange måter anses som ulike avgjørelser i samme sak.
Vurderingen etter § 36 av om vedtaket om innvilgelse var en omgjøring av det tidligere avslaget eller et vedtak fattet i ny sak, må imidlertid ta utgangspunkt i den konkrete rettighet det opprinnelige vedtaket tok stilling til – retten til opphold på Ø. Vedtakene om tjenester i kommunen innebar ikke at retten til opphold på Ø var tatt opp til ny vurdering. Tvert imot forutsatte vedtakene at avslaget på tjenester på Ø stod ved lag, og at det derfor måtte tilbys tjenester lokalt i kommunen. Vedtakene kan ikke regnes som noen «ny sak» om retten til opphold på Ø.
Ombudsmannen er etter dette kommet til at kommunestyrevedtaket må anses som en omgjøring av tidligere vedtak om avslag på opphold ved Ø. Statsforvalterens avslag på sakskostnader bygger derfor på en uriktig forståelse av forvaltningsloven § 36. Ombudsmannen ber om at Statsforvalteren behandler saken på nytt.
Konklusjon
Om innvilgelse av en tidligere avslått tjeneste skal anses som omgjøring eller vedtak i en ny sak, vil som et utgangspunkt bero på om parten har søkt på nytt eller begjært omgjøring av avslaget. Unntak fra dette kan tenkes når det faktiske eller rettslige grunnlaget for den nye avgjørelsen har endret seg siden avslaget. Denne saken stod imidlertid i samme stilling, og det var ikke søkt på nytt.
Ombudsmannen er ikke enig i Statsforvalterens begrunnelse for å likevel anse innvilgelsen som fattet i en ny sak. Selv om Statsforvalteren har stadfestet en kommunes avslag på helse- og omsorgstjenester, vil ikke kommunen være avskåret fra å omgjøre tidligere avslag og innvilge tjenestene. At det var opprettet ny sak om ulike helse- og omsorgstjenester i bostedskommunen, hadde heller ikke betydning for vurderingen av sakskostnader. Innvilgelsen av det tidligere avslåtte tilbudet utenfor kommunen måtte uansett anses fattet i samme sak som avslaget.
Ombudsmannen er kommet til at kommunestyrets innvilgelsesvedtak i den aktuelle saken må anses som en omgjøring av tidligere avslag. Statsforvalterens stadfestelse av kommunens avslag på dekning av sakskostnader bygger på en uriktig lovforståelse, og Statsforvalteren bes foreta en ny vurdering av omkostningskravet.