Etter en hendelse hjemme hos A iverksatte politiet undersøkelser knyttet til anklager mot A om bl.a. trusler og utøvelse av vold. På denne bakgrunn fikk A sommeren 2008 varsel om mulig suspensjon fra stillingen som avdelingsleder i X kommune. Etter drøftingsmøte senere samme sommer ble han suspendert fra stillingen med hjemmel i arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 § 15-13. Samme høst ble A varslet om at kommunen vurderte å bringe arbeidsforholdet til endelig opphør «etter arbeidsmiljølovens regler». Nytt drøftingsmøte ble avholdt, og det ble bestemt fortsatt suspensjon inntil saken var avgjort av domstolen.
A ble våren 2009 dømt til fengsel i 30 dager for legemsfornærmelser. Han ble frifunnet for to andre tiltalepunkter. Rett før dommen ble rettskraftig skal det ha blitt avholdt et møte mellom representanter for kommunen og A. Suspensjonen ble deretter forlenget frem til drøftingsmøte sommeren 2009. I dette møtet fremmet X kommune et forslag hvoretter A kunne velge mellom omplassering til en stilling uten lederansvar og beholde lønnen, eller selv si opp stillingen som avdelingsleder. A valgte omplassering og ble tilbudt en 100 prosent stilling uten lederansvar med samme lønn som han hadde hatt som avdelingsleder.
A klaget til ombudsmannen over først å ha blitt suspendert fra jobben som avdelingsleder, for deretter å ha blitt fratatt lederoppgaver gjennom omplasseringen. Det ble funnet grunn til å undersøke saken nærmere, og X kommune ble bedt om å redegjøre nærmere for forhold rundt suspensjonen og avtalen om omplassering av A. Først ble kommunen bedt om å gi en konkret begrunnelse for suspensjonen i lys av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-13, herunder angi hvilke forhold som ble antatt å oppfylle vilkårene i arbeidsmiljøloven § 15-14 og hvilke av kommunens behov som tilsa at det var nødvendig å suspendere A.
Det fremgikk av saksdokumentene at kommunen hadde lagt til grunn at omstendigheter knyttet til straffesaken var det sentrale for suspensjonssaken. Dommen gjaldt ikke hans yrkesutøvelse i stillingen som avdelingsleder. På denne bakgrunn ble det stilt spørsmål om grunnlaget for at forholdene knyttet til straffesaken ble betraktet som «grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av avtalen», jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 første ledd. Videre ble det bedt opplyst hvor lenge A totalt var suspendert fra stillingen.
Kommunen ble også bedt om å redegjøre nærmere for hvorfor A, etter endt suspensjon, ikke gikk tilbake til stillingen som avdelingsleder, men ble tilbudt en stilling uten lederansvar. Det fremgikk av protokollen fra et drøftingsmøte etter dommen var rettskraftig at X kommune innledningsvis redegjorde for «hvorfor kommunen mener [A] ikke kan gå tilbake til sin stilling» og at A i møtet fikk valget mellom å si opp sin stilling som avdelingsleder eller å bli omplassert til stilling uten lederansvar. Kommunen ble i lys av dette bedt om å redegjøre for hvorvidt de materielle vilkårene for oppsigelse eller avskjed, jf. arbeidsmiljøloven §§ 15-7 og 15-14, av A fra avdelingslederstillingen ble vurdert å foreligge da tilbudet ble fremsatt.
I innkallingen/forhåndsvarselet til møtet sommeren 2009 der tilbudet ble fremsatt fremkom det bl.a.:
«Du underrettes herved om at X kommune vurderer å treffe enkeltvedtak om mulig avskjed eller oppsigelse av deg fra din stilling i kommunen. Bakgrunnen for at vi vurderer å gi deg avskjed (eventuelt oppsigelse) er de forhold som er nevnt i referat fra drøftingsmøte … og hvor det nå foreligger dom i straffesaken. Disse forhold er ikke forenlig med de tillitskrav som kommunen stiller til deg i en spesiell stilling som din, innenfor ditt arbeidsområde»
På grunnlag av uttalelsene i forhåndsvarselet ble kommunen bedt om å utdype hvordan dette var forenlig med dens redegjørelse til ombudsmannen der det ble fremholdt at kommunen ikke hadde tatt stilling til om de materielle vilkårene for oppsigelse eller avskjed forelå da tilbudet ble fremsatt, og hvorvidt det eventuelt var adgang til å gi forhåndsvarsel med dette innholdet uten at kommunen hadde vurdert om vilkårene for avskjed/oppsigelse eventuelt var til stede. Det ble også understreket at ombudsmannen hadde bedt kommunen svare på hvorvidt vilkårene for oppsigelse/avskjed forelå da tilbudet ble fremsatt. Dersom kommunen fastholdt at vilkårene ikke hadde vært til stede, ble det bedt om en redegjørelse for om det var i tråd med forsvarlig saksbehandling å gi A valget mellom å si opp selv eller å bli omplassert.
I X kommunes redegjørelser til ombudsmannen ble det bl.a. opplyst at A var suspendert i ca. ett år, frem til han sommeren 2009 fikk en ny stilling i kommunen. I løpet av denne tiden ble det avholdt flere drøftningsmøter med hensyn til As videre arbeidssituasjon. Det ble understreket at suspensjonen ikke var påklaget og at overføringen til en ny stilling ikke var en del av suspensjonssaken, men hadde sin bakgrunn i en frivillig avtale mellom partene. Kommunen fremholdt at dette innebar at ombudsmannen ikke hadde rettslig kompetanse til å overprøve lovligheten av avtalen.
Når det gjaldt suspensjonsvedtaket, pekte kommunen på at «tillit og “vandel”» var særlig viktig i As stilling. Både stillingens art, og plasseringen innenfor helse- og omsorgssektoren talte for det. Videre ble det vist til at det stilles strengere krav til ledere enn øvrige arbeidstakere. Det ble også pekt på at de forholdene A på den tiden var mistenkt, og senere ble siktet for, var så alvorlige at det ikke var forenlig med den tillit og de forventninger som kommunen normalt har til ansatte i en slik stilling og «at forholdenes art, forutsatt at det presenterte faktum på dette tidspunkt medførte riktighet, kunne være egnet til avskjed». Kommunen vurderte det som uforsvarlig eventuelt å bringe suspensjonen til opphør allerede etter tre måneder mens saken ennå var under politietterforskning, bl.a. på grunn av etterforskningen og siktelsen i saken.
Kommunen viste til at «[ut] fra situasjonen på dette tidspunkt, forelå det da utvilsomt sannsynlighetsovervekt for at det var saklig grunnlag for å begynne å drøfte et mulig opphør (eller endring) av arbeidsforholdet, alternativt en avskjed». Dette inntrykket skal videre ha blitt forsterket da saken ble oversendt statsadvokaten.
Videre fremholdt X kommune at hvorvidt det var grunnlag for avskjed eller oppsigelse etter at dommen var blitt rettskraftig var et hypotetisk spørsmål det ikke var behov for å gå inn på, bl.a. fordi As arbeidssituasjon ble løst i minnelighet. Senere redegjorde kommunen for at den «ikke forut for drøftingsmøte – eller i begynnelsen av møtet, [hadde] lagt til grunn at de materielle vilkårene for oppsigelse eller avskjed var til stede». Det ble vist til at dette fremgikk både av innkallingen og møteprotokollen. Kommunen presiserte også at det ikke var konkludert noe om hvorvidt vilkårene for avskjed eller oppsigelse forelå da tilbudet ble fremsatti møtet. Videre viste kommunen til at:
«Det er for så vidt riktig at situasjonen knyttet til de aktuelle forholdene som A hadde forårsaket (“politisaken”), og i stor grad blitt domfelt for, gjorde at kommunen anså det svært vanskelig – om ikke også umulig, å la han komme tilbake igjen til lederstillingen … Det fremgår av protokollen fra møtet om hvorfor dette var vanskelig, nemlig – tilliten til han som leder i denne type stilling mv.»
Kommunen opplyste at tilbudet til A om å velge mellom å si opp selv eller bli omplassert var et alternativ til å ta stilling til hvilken rettslig beslutning som var aktuell. Videre mente kommunen at det var korrekt å varsle at oppsigelse og avskjed ble vurdert i forkant av møtet, selv om det ikke var tatt stilling til om de materielle vilkårene for å treffe vedtak med slikt innhold var til stede. Kommunen anså håndteringen av saken for å være i tråd med forsvarlig saksbehandling og understreket at «[å] eventuelt ha tatt stilling til de materielle vilkårene i forkant, og endog før forhåndsvarsel ble sendt ut ville vært brudd på forsvarlig saksbehandling og gjort hele innholdet av drøftelsene illusoriske».
A fremholdt bl.a. at årsaken til at suspensjonen, eller forlengelsen av denne, ikke ble påklaget, var at han ikke var klar over at det var en mulighet. Videre oversendte A kopi av et brev fra sin fagforening til kommunen der det bestrides at vilkårene for fortsatt suspensjon foreligger. A anførte også at kommunen ikke hadde tatt stilling til om vilkårene for oppsigelse/avskjed forelå. Han viste i den forbindelse til formuleringene i forhåndsvarselet forkant av møtet der avtalen ble inngått. Avslutningsvis ble det understreket at han ikke hadde oppfattet å ha hatt noe reelt valg med hensyn til sin arbeidssituasjon, og at han takket ja til omplassering på bakgrunn av trusselen om oppsigelse. Videre stilte han spørsmål ved at han pga. en dom for legemsfornærmelse ble fratatt lederoppgaver, og isteden ble satt til å arbeide i direkte kontakt med hjelpetrengende.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Suspensjonsspørsmålet
Suspensjonen av A fra avdelingslederstillingen skjedde sommeren 2008, i forbindelse med etterforskning av anklager mot ham om relativt alvorlige straffbare handlinger.
Suspensjonen var hjemlet i arbeidsmiljøloven § 15-13. Etter denne bestemmelsen må to vilkår være oppfylt for at en arbeidsgiver skal kunne suspendere en arbeidstaker. For det første må det være grunn til å anta at arbeidstakeren «har gjort seg skyldig i forhold som kan medføre avskjed etter § 15-14». For det annet må virksomhetens behov tilsi at suspensjon er nødvendig. Etter § 15-14 første ledd er grunnvilkåret for avskjed at arbeidstakeren har gjort seg skyldig i «grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen».
Suspensjon etter § 15-13 er etter sin art en midlertidig sanksjon, og det skal vurderes fortløpende om vilkårene etter første ledd er oppfylt. Videre er utgangspunktet at suspensjon utover tre måneder «må være begrunnet i forholdets særlige art», jf. arbeidsmiljøloven § 15-13(2).
X kommune har redegjort for at det i hovedsak var forhold knyttet til avdelingslederstillingen […], bl.a. personalansvar for 20 ansatte med 120 brukere som gjorde at det var behov for særlig «tillit og ”vandel”». Dette, sammenholdt med alvoret i straffesaken på det daværende tidspunktet, gjorde at kommunen vurderte situasjonen som uforenlig med hans stilling i kommunen. Videre er det redegjort for løpende drøftingsmøter for å vurdere om det var grunnlag for å opprettholde suspensjonen utover tre måneder.
Den aktuelle straffesaken var ikke knyttet til As yrkesutøvelse, og det måtte derfor vurderes om hendelsene og den påfølgende etterforskningen innebar et «grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av avtalen», jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 første ledd. Det er noe rettspraksis som omhandler hvilken betydning straffbare forhold utenfor tjenesten kan ha for arbeidsforholdet, jf. bl.a. RG 1997 s. 269 (LF-1996-599) og Rt. 2009 s. 686. Begge avgjørelsene gjaldt imidlertid arbeidsgiverens adgang til å gå til oppsigelse, som er en mildere reaksjon enn avskjed. Høyesterett uttalte i Rt. 2009 s. 686 bl.a. følgende om saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 15-7 i premiss 52:
«Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner. Ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers uakseptable opptreden utenfor tjenesten stilles særlig strenge krav.»
Som nevnt er suspensjon en midlertidig reaksjon, og arbeidstakeren kan til enhver tid i løpet av suspensjonsperioden bringe spørsmålet om opphør av suspensjonen inn for retten, jf. arbeidsmiljøloven. § 15-13 (4), jf § 15-12 (1). Dette har A ikke gjort, selv om det fremgår at han har stilt spørsmål underveis til suspensjonens gyldighet. Å vurdere om det foreligger grunnlag for (fortsatt) suspensjon, vil regelmessig kreve bevisvurderinger knyttet til de konkrete forholdene på dette tidspunktet, herunder hensynet til arbeidsgiveren og arbeidstakeren. Slike bevisvurderinger er det vanskelig for meg å foreta to år etter at suspensjonen skjedde, etter at straffesaken er avsluttet og den endelige dommen foreligger. Jeg har derfor kommet til at jeg ikke har grunnlag for å trekke noen endelige konklusjoner med hensyn til om det var grunnlag for å suspendere A på det daværende tidspunktet. Jeg lar derfor dette spørsmålet bero med de redegjørelser jeg har gitt for det rettslige utgangspunktet for vurderingen.
2. Om kommunen handlet forsvarlig ved inngåelsen av avtalen om omplassering
X kommune har opplyst at kommunen løpende gjennom suspensjonstiden vurderte hvorvidt A burde avskjediges. Kommunen tok imidlertid ikke endelig stilling til om de materielle vilkårene for oppsigelse eller avskjed forelå før etter at straffesaken ble endelig avgjort, herunder at A ble frifunnet for flere alvorlige tiltaleposter. Uten at kommunen hadde vurdert om det var rettslig grunnlag for oppsigelse eller avskjed, fikk A i møtet [sommeren 2009] valget mellom selv å si opp sin stilling som avdelingsleder eller godta omplassering til [en stilling uten lederansvar]. Kommunen har pekt på at den etterfølgende avtalen om omplassering, hvoretter A bl.a. fikk beholde samme lønn som avdelingsleder, ble inngått frivillig. X kommune har også anført at det ville vært i strid med forsvarlig saksbehandling dersom kommunen før møtet [sommeren 2009] hadde tatt stilling til om de materielle vilkårene for oppsigelse eller avskjed forelå.
A har på sin side gitt uttrykk for at han følte seg presset til å godta tilbudet om omplassering under trussel om mulig avskjed/oppsigelse. Spørsmålet er om det fremsatte tilbudet om frivillig omplassering var i overensstemmelse med alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling.
Utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven § 15-7 er at arbeidstakere er beskyttet mot usaklig oppsigelse, herunder at arbeidsgiveren ensidig gjennomfører endringer i arbeidsforholdet som ligger utenfor styringsretten, såkalt endringsoppsigelse. Når det gjelder avskjed, kommer arbeidsmiljøloven § 15-14 til anvendelse. Her angis bl.a. hvilke vilkår som må være oppfylt for at en arbeidstaker kan avskjediges.
Det tilbudet A fikk i møtet med X kommune [sommeren 2009] fremgår av møteprotokollen som både [fagforeningen], på vegne av A, og kommunens representanter tilsynelatende har bidratt til utarbeidelsen av. Fra protokollen hitsettes:
«Organisasjonssjef B redegjorde kort for saken, og hvorfor kommunen mener A ikke kan gå tilbake til sin stilling som [avdelingsleder]. Kommunen viser i denne sammenheng til As rolle som leder og viser bl.a. til protokoll av […]., der forhold som svekker As tillit som leder blir vektlagt.
Arbeidstaker v/[fagforeningen] bestred at det var grunnlag for eventuell avskjed eller oppsigelse.
Kommunen fremmet tilbud om at A:
– omplasseres i en 100 % fast stilling [uten lederansvar] … med samme avlønning som han hadde i stillingen som [avdelingsleder] eller;
– at A sier opp sin stilling som [avdelingsleder] i kommunen»
Som nevnt ovenfor hadde kommunen også i forhåndsvarselet til møtet … uttalt at «[b]akgrunnen for at vi vurderer å gi deg avskjed (eventuelt oppsigelse) er de forhold som er nevnt i referat fra drøftingsmøte […], og hvor det nå foreligger dom i straffesaken. Disse forhold er ikke forenlig med de tillitskrav som kommunen stiller til deg i en spesiell stilling som din, innenfor ditt arbeidsområde».
I en uttalelse inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2009 side 167 (somb-2009-40) uttalte jeg bl.a. følgende om en arbeidsgivers adgang til å anmode en arbeidstaker om å vurdere å søke avskjed:
«Både [tjenestemanns]lovens system og alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling tilsier at forvaltningen ikke må forsøke å omgå de strenge kravene for ufrivillig avskjed ved gjennom tvang eller annen utilbørlig påvirkning å presse embetsmannen til å søke om avskjed. Etter omstendighetene vil slikt utilbørlig press kunne føre til at avskjedsvedtaket må anses som et avskjedsvedtak mot embetsmannens vilje, og at vedtaket derfor bare er gyldig dersom de materielle og prosessuelle vilkårene for slik avskjed er til stede. Jeg viser i denne sammenheng også til Rt. 995 s. 555 og Bjørnaraa, Gaard og Selmer, Norsk tjenestemannsrett – kommentarer til tjenestemannsloven (Oslo 2000) s. 451 flg.
—
Et første spørsmål er om det må anses som utilbørlig press at Forsvarsdepartementet i det hele tatt ba A vurdere å søke avskjed. Det klare utgangspunktet er at det må være opp til embetsmannen selv å ta initiativ til en slik avskjedssøknad. En anmodning fra arbeidsgiverorganet om å søke avskjed vil nesten uunngåelig være egnet til å påvirke embetsmannens vurdering. I tråd med det alminnelige saklighetsprinsipp som gjelder for all forvaltningsvirksomhet, vil en slik anmodning bare kunne aksepteres dersom arbeidsgiver har et saklig grunnlag for å anta at vedkommende embetsmann vil kunne være tjent med å fremsette en slik søknad.»
De tilfeller der en arbeidstaker vil være tjent med å si opp selv eller akseptere omplassering til en lavere stilling vil typisk være der vilkårene for avskjed eller oppsigelse, herunder endringsoppsigelse, foreligger. Den siterte uttalelsen knytter seg til et arbeidsforhold som bl.a. ble regulert av tjenestemannsloven. De overordnede prinsippene det vises til gjelder like fullt for offentlige arbeidsforhold som reguleres av arbeidsmiljøloven. Prinsippet om forsvarlig saksbehandling er bl.a. i Graver, Alminnelig forvaltningsrett (3. utg. 2007) s. 309 beskrevet slik:
«Gjennomgangen av rettspraksis viser at kravet til forsvarlig saksbehandling har en indre kjerne. Det er individets stilling overfor forvaltningen som er fokus i denne kjernen… det innebærer at forvaltningens saksbehandling må tilfredsstille visse minstekrav i forhold til individets rettigheter for at avgjørelsene skal være gyldige.»
Etter å ha gått gjennom saken, herunder de to ovennevnte dokumentene, må jeg legge til grunn at A under møtet [der avtalen ble inngått] hadde grunn til å oppfatte at han ble stilt overfor et ultimatum. Enten måtte han akseptere omplasseringen, eventuelt si opp stillingen selv, ellers ville han bli oppsagt eller avskjediget fra stillingen som avdelingsleder. Både forhåndsvarselet og ordlyden i møtereferatet må forstås slik at kommunen hadde besluttet å gå til oppsigelse dersom det ikke ble inngått noen avtale med A. Det er vanskelig å se at den avtalen om omplassering som han inngikk under disse omstendighetene kan anses å ha blitt inngått på frivillig basis, uten noen form for press. Det er snevre grenser for når det vil være forsvarlig å fremsette et tilbud om en avtale om såkalt frivillig omplassering eller oppsigelse. Forvaltningen må ikke forsøke å omgå de strenge reglene om oppsigelsesvern i arbeidsmiljøloven ved å fremsette såkalte frivillige avtaler om oppsigelse eller omplassering. Det vil derfor være et grunnleggende vilkår for å kunne fremsette et tilbud om en slik avtale, at forvaltningen selv har vurdert og tatt stilling til om vilkårene for oppsigelse og/eller avskjed er til stede. Parten bør i tilfelle presenteres for en konkret og utfyllende begrunnelse som inneholder kommunens vurdering av det rettslige grunnlaget for en eventuell oppsigelse.
Når X kommune i korrespondansen hit fastholder at den ikke, verken på tidspunktet for forhåndsvarselet, eller under selve avtaleinngåelsen …, hadde vurdert om de materielle vilkårene for oppsigelse eller avskjed av A fremdeles var til stede etter domfellelsen, er dette i strid med kravene til saklig og forsvarlig saksbehandling. Som nevnt i den ovenfor siterte ombudsmannsuttalelsen, kan det likevel være akseptabelt å fremsette et tilbud om frivillig avgang eller omplassering dersom forvaltningsorganet har tilstrekkelig grunnlag for å anta at vedkommende vil kunne være tjent med å fremsette en slik søknad. Jeg kan ikke se at X kommune i dette tilfellet hadde tilstrekkelig grunnlag for å legge til grunn at A ville være tjent med å godta omplasseringen. Sammenholdt med de øvrige opplysningene X kommune har gitt, bl.a. at det for kommunens del ville være vanskelig om A kom tilbake i avdelingslederstillingen etter domfellelsen, synes det å fremgå at det først og fremst var kommunens behov som lå til grunn for det fremsatte tilbudet.
Etter dette må jeg konkludere med at saken ikke var tilstrekkelig opplyst på tidspunktet da avtalen ble inngått. Kommunen skulle ha tatt stilling til hvorvidt de materielle vilkårene for oppsigelse eller avskjed var til stede. Videre skulle kommunen ha gitt A en utfyllende begrunnelse for hvorfor kommunen mente at en eventuell oppsigelsessak ville kunne føre frem.
På denne bakgrunnen ber jeg X kommune foreta en vurdering av om vilkårene for oppsigelse eller avskjed av A var til stede ved avtaleinngåelsen. Dersom kommunen skulle komme til at de materielle vilkårene for oppsigelse eller avskjed ikke forelå, må kommunen vurdere hvordan feilen eventuelt kan avhjelpes. Jeg ber om å bli holdt orientert om kommunens fornyede vurdering.»