En kommune utlyste et ledig 70 % driftstilskudd for fysioterapi. Driftstilskuddet var nyopprettet, og utlysingen ble foretatt på bakgrunn av vedtak fra formannskapet. Det meldte seg seks søkere, deriblant A. Søknadene ble gjennomgått av administrasjonen i kommunen, som ut fra «utdanning og praksis – sett opp mot utlysingen» innstilte tre av søkerne, uten at det ble gjennomført forutgående intervju. A var ikke blant de innstilte.
Tildelingssaken ble behandlet i partssammensatt utvalg 1. desember 2005, som besluttet å tildele driftstilskuddet til B. Tildelingen ble gjort «med forbehold om at hjemmelen opprettes av kommunestyret». I møte 15. desember 2005 besluttet kommunestyret å godkjenne formannskapets vedtak om å opprette driftstilskuddet med virkning fra 1. april 2006. Søkerne fikk tilsendt utskrift av møtereferatet.
I brev 10. februar 2006 til kommunen klaget A over tildelingen av driftstilskuddet. Bakgrunnen for at klagen ble fremsatt var at han gjennom tilsendte saksdokumenter til et møte i partssammensatt utvalg 9. februar 2006 i forbindelse med en klage fra en annen søker, var blitt kjent med at kommunen hadde innrømmet at tildelingssaken ved en feil ikke var behandlet etter reglene om enkeltvedtak. I klagen het det bl.a.:
«Som søker har jeg hatt tillit til at kommunen hadde behandlet saken korrekt. Med den innrømmelsen som X kommune nå har gjort føler jeg at jeg urettmessig er blitt fratatt min rett til å klage på vedtaket. Etter forvaltningsloven skulle jeg ha vært underrettet om vedtaket, og informert om min klageadgang. Dette har ikke skjedd.»
A stilte seg uforstående til at han ikke var blant de innstilte søkerne og viste til at han oppfylte alle formelle krav, og i tillegg hadde betydelig relevant kompetanse og praksis ut over dette. Han hevdet at han feilaktig ikke var tatt i betraktning fordi han på søknadstidspunktet var under etterutdanning som manuellterapeut.
På bakgrunn av klagen fra A og en tidligere fremsatt klage fra en annen søker, innhentet kommunen en utredning fra en advokat i Kommunenes Sentralforbund (KS). Saken ble deretter behandlet i partssammensatt utvalg 18. april 2006, som besluttet å avvise As klage som for sent innkommet. Det fremkom ikke noe om hvordan utvalget eventuelt hadde vurdert spørsmålet om å gi oppreisning for fristoversittelsen.
A påklaget kommunens klagebehandling i brev 5. mai 2006, hvorpå rådmannen avga innstilling til formannskapet. I innstillingen viste rådmannen til vurderingen som var gjort i partssammensatt utvalg og han gjenga deler av utredningen fra KS-advokaten. Formannskapet var ikke beslutningsdyktig på grunn av inhabilitet og forfall, og saken ble derfor overført til kommunestyret. I møte 29. juni 2006 besluttet kommunestyret å opprettholde vedtaket om å avvise klagen som for sent innkommet. A ble orientert om vedtaket ved brev.
A klaget hit i brev 23. juni 2007, og anførte at det var uholdbart at kommunen hadde benyttet feil regelverk for tildeling av driftstilskudd, ikke orientert om klageadgangen og deretter avvist hans klage med den begrunnelse at den var for sent fremsatt. Han kom senere med tileggsopplysninger.
Etter å ha gjennomgått de innhentede saksdokumentene fra kommunen, ble det besluttet å undersøke kommunens avvisningsvedtak nærmere. I brev til kommunen ble det pekt på at det kunne synes som om A bare hadde fått tilsendt protokollen fra møtet i det partssammensatte utvalget 1. desember 2005. Kommunen ble bedt om å opplyse om dette var riktig. Videre ble kommunen bedt om å redegjøre for hvorfor det ikke var gitt underretning til A i samsvar med forvaltningsloven 10. februar 1967 § 27.
Kommunen ble også bedt om å redegjøre for sin beregning av klagefristen, sett i forhold til bestemmelsen i forvaltningsloven § 29, og i denne forbindelse opplyse når A kunne sies ha blitt underrettet om vedtaket.
Under henvisning til bestemmelsen om oppreisning for oversittelse av klagefrist i forvaltningsloven § 31 ble kommunen bedt om å opplyse om den anså begrunnelsen for vedtaket i klagesaken som tilfredsstillende. I den grad det var foretatt en vurdering av spørsmålet om oppreisning, ble kommunen bedt om å redegjøre for sin avveining av de ulike hensynene i saken. Det ble i denne forbindelse særskilt bedt om en kommentar vedrørende betydningen av kommunens manglende orientering om klageadgangen og klagefristen. Avslutningsvis ble kommunen bedt om å opplyse hvorvidt det var inngått avtale med vedkommende som ble tildelt driftstilskuddet og når dette eventuelt ble gjort.
I sitt svar opplyste kommunen at utskrift av møteprotokollen ble sendt A uken etter møtet. Det fremgikk videre at det «ved en inkurie» ikke ble opplyst om klageadgangen. Kommunen redegjorde ikke nærmere for beregningen av klagefristen, men anførte at fristen var langt overskredet da klagen fra A ble mottatt. Oppreisningsspørsmålet ble ifølge kommunen ikke vurdert «da en ikke anså dette som aktuelt». Det fremgikk for øvrig at kommunen ikke anså at klagen inneholdt nye momenter i forhold til søknaden.
Det ble i brev herfra funnet grunn til å gjenta noen av spørsmålene, samtidig som det ble stilt enkelte tileggsspørsmål. Kommunen ble bedt om å redegjøre nærmere for sin fristberegning, og opplyse om det ble ansett som akseptabel saksbehandling å avvise As klage som for sent innkommet, samtidig som det ble unnlatt å vurdere oppreisningsspørsmålet. Det ble videre stilt spørsmål om ikke en realitetsbehandling av klagen ville ha vært en mer akseptabel løsning. Kommunen ble også bedt om å opplyse hvorvidt A hadde fått orientering om den inngåtte avtalen med vedkommende som fikk driftstilskuddet.
Kommunen opplyste at referatet fra det partssammensatte utvalget ble sendt A og de øvrige søkerne 2. eller 3. desember 2005. Det ble på denne bakgrunn antatt at han dermed måtte ha fått dette i hende i løpet av «to-tre dager». I forhold til klagebehandlingen viste kommunen til utredningen fra KS-advokaten, der alle relevante spørsmål ifølge kommunen var drøftet. Ut fra dette hevdet kommunen at saken hadde fått en «akseptabel behandling».
A kom med merknader til kommunens brev og hevdet blant annet at vedtaket fra partssammensatt utvalg ikke var endelig fordi det var tatt forbehold om «at hjemmelen opprettes i kommunestyret». Videre fremholdt han at det ikke fremgikk når kommunestyrets behandling av dette spørsmålet ville finne sted. Avslutningsvis utdypet han sin misnøye med kommunens fremgangsmåte ved tildelingen og klagebehandlingen.
Kommunen kommenterte merknadene blant annet ved å vise til at A måtte forholde seg til tildelingsvedtaket, og at kommunestyrets behandling av den økonomiske rammen ikke ble ansett å ha «noen relevans i saken».
A kom med ytterligere merknader, og stilte spørsmål om hvordan han som søker skulle kunne beregne klagefristen når det ikke ble gitt melding om at saken var endelig avgjort. Videre kommenterte han kommunens manglende bruk av faglig kompetanse ved tildelingen, og mangler ved utlysingsteksten som han mente styrket mistanken om at utlysingen var «pro forma».
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Kommunene har etter kommunehelsetjenesteloven 19. november 1982 nr. 66 § 1-3 annet ledd nr. 3 plikt til å sørge for fysioterapitjenester til sine innbyggere. Den enkelte kommune kan sørge for slike tjenester ved egne ansatte eller gjennom avtale med private tjenestetilbydere. Dersom kommunen velger sistnevnte alternativ, gjelder bestemmelsene i kommunehelsetjenesteloven kapittel 4. Dette innebærer bl.a. at driftsavtale skal inngås med «den som er best faglig skikket», jf. § 4-2 første ledd annet punktum. Vurderingen som må foretas har mye til felles med kvalifikasjonsvurderingen i forbindelse med tilsettinger i offentlig virksomhet. Det er imidlertid en del forskjeller mellom en tilsettingssak og en tildelingssak, bl.a. med hensyn til klagerett, og det er nødvendig at kommunen er tilstrekkelig oppmerksom på dette i forbindelse med saksbehandlingen.
Tildeling av driftstilskudd er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 første ledd bokstav b. Dette innebærer at bestemmelsene om enkeltvedtak i forvaltningsloven kapittel IV til VI må følges. I den foreliggende saken har kommunen ikke vært tilstrekkelig bevisst på at tildelingen er et enkeltvedtak, og at forvaltningslovens regler dermed skulle ha vært fulgt.
2. Underretning om vedtaket og orientering om klagerett og klagefrist m.v.
Det følger av forvaltningsloven § 27 første ledd første punktum at det organet som har truffet et enkeltvedtak «skal sørge for at partene underrettes om vedtaket så snart som mulig». Kravene til innholdet i underretningen fremgår bl.a. av § 27 tredje ledd første punktum, der det heter:
«I underretningen skal videre gis opplysning om klageadgang, klagefrist, klageinstans og den nærmere fremgangsmåte ved klage, samt om retten etter § 18, jfr § 19 til å se sakens dokumenter.»
Kommunen har opplyst at klageren og de øvrige søkerne fikk tilsendt «særutskrift» fra møtet i partssammensatt utvalg 2. eller 3. desember 2005, dvs. 1-2 dager etter at møtet ble avholdt. Protokollutskriften inneholder en oversikt over dokumentene i saken, herunder alle søknadene, en kortfattet saksfremstilling, innstilling og selve tildelingsvedtaket.
I møteprotokollen er det blant annet brukt følgende formuleringer: «vedrørende ledig stilling» og «tilsettingen». Slike formuleringer er egnet til å skape uklarhet hos mottakerne, i dette tilfellet søkerne til driftstilskuddet, med hensyn til hvilket regelsett saken er behandlet etter. Det underbygger dessuten at kommunen ikke har vært tilstrekkelig bevisst på at det ikke var tale om en tilsettingssak.
I tildelingsvedtaket var det også tatt «forbehold om at hjemmelen opprettes av kommunestyret». Jeg kan se at dette, i kombinasjon med de øvrige formuleringene i vedtaket, kan ha skapt en viss usikkerhet hos søkerne om det var tale om et endelig vedtak. Det må likevel anses på det rene at vedtaket i partsammensatt utvalg utgjør den endelige avgjørelsen av hvem som skulle få tildelt driftstilskuddet.
Av ordlyden i møteutskriften fremgår det ikke at det er tale om et enkeltvedtak, og det er ikke gitt informasjon om klageadgang, klagefrist, klageinstans eller den nærmere fremgangsmåte ved klage. Kommunen har ikke redegjort for at slik informasjon er gitt til partene på annen måte, og saksdokumentene gir ikke holdepunkter for at det er gått ut et eget orienteringsbrev til søkerne. Det må således legges til grunn at det ikke er gitt en underretning fra kommunen som tilfredsstiller kravene i forvaltningsloven § 27. Det foreligger på dette punktet en klar saksbehandlingsfeil. Jeg kommer tilbake til hvilken betydning dette eventuelt har for oppreisningsspørsmålet.
3. Beregningen av klagefristen
Et enkeltvedtak kan etter forvaltningsloven § 28 første ledd påklages av en part eller en annen med rettslig klageinteresse. Nærmere bestemmelser om klagefristens lengde og beregning fremgår av forvaltningsloven § 29, der det i første og annet ledd heter:
«Fristen for å klage er 3 uker fra det tidspunkt underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part. Skjer underretningen ved offentlig kunngjøring, begynner klagefristen å løpe fra den dag vedtaket første gang ble kunngjort.
For den som ikke har mottatt underretning om vedtaket, løper fristen fra det tidspunkt han har fått eller burde ha skaffet seg kjennskap til vedtaket. Ved vedtak som går ut på å tilstå noen en rettighet, skal klagefristen for andre likevel senest løpe ut når det er gått 3 måneder fra det tidspunkt vedtaket ble truffet.»
Kommunen har lagt til grunn at A mottok utskriften av møtereferatet i det partssammensatte utvalget ca. 6. desember 2005. I tillegg skal han ha mottatt utskrift av kommunestyrets behandling 15. desember 2005 (kommunestyrets sak 63/05), der det ble samtykket i å opprette driftstilskuddet. Det fremgår av saksdokumentene at kommunen har utformet et brev med en særskilt utskrift av møteprotokollen fra kommunestyret. I den utskriften som er oversendt hit er brevet datert 29. desember 2005, og det forstås sendt til søkerne. Det var heller ikke i dette brevet gitt informasjon om klageadgang og klagefrist m.v.
Utgangspunktet for beregningen av klagefristen er det tidspunktet underretningen er kommet frem til parten. Dette må gjelde uavhengig av eventuell uklarhet knyttet til utformingen av vedtaket og til tross for at det ikke ble gitt underretning som innholdsmessig er i samsvar med forvaltningsloven § 27. Det vises i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 38 (1964–65) side 102, der det blant annet heter:
«Fristen løper fra underretningen selv om den melding vedkommende får ikke har det innhold som er foreskrevet i § 27.»
I mangel av andre opplysninger må fristen i det foreliggende tilfellet regnes fra ca. 6. desember 2005. Ettersom A først fremsatte sin klage 10. februar 2006, kan det ikke kritiseres at kommunen har lagt til grunn at klagen ble fremsatt etter utløpet av klagefristen.
Jeg bemerker for ordens skyld at klagefristen er oversittet selv om det tas utgangspunkt i underretningen om kommunestyrets vedtak 15. desember 2005.
4. Vurderingen av oppreisningsspørsmålet
Etter forvaltningsloven § 31 første ledd kan det gis oppreisning for oversittelse av klagefristen. Oppreisning kan etter bokstav a gis dersom «parten eller hans fullmektig ikke kan lastes for å ha oversittet fristen eller for å ha drøyd med klage etterpå,» eller etter bokstav b hvis «det av særlige grunner er rimelig at klagen blir prøvd». Spørsmålet om å gi oppreisning må i første omgang vurderes av det organet som har fattet det påklagede vedtaket.
Ved behandlingen av klagen fra A i partssammensatt utvalg 18. april 2006 ble klagen avvist som for sent fremsatt. Under punktet om vurdering i innstillingen er det kort redegjort for reglene om klagefrist, mens bestemmelsene om oppreisning overhodet ikke er berørt.
Det er heller ikke noe som tyder på at det ble foretatt en vurdering av oppreisningsspørsmålet i forbindelse med behandlingen i kommunestyret 29. juni 2006. I rådmannens innstilling er det riktignok gjengitt deler av den innhentede redegjørelsen fra KS-advokaten 7. april 2006, hvor det også redegjøres kort for oppreisningsreglene og anbefales at oppreisning vurderes, men en nærmere vurdering av vilkårene fremgår ikke. Rådmannen synes i hovedsak å konsentrere seg om spørsmålet om klagefrist, før han kort uttaler:
«På denne bakgrunn tilråder rådmannen at klagen avvises som for sent innkommet klage».
Kommunen har i svar til ombudsmannen gitt uttrykk for at oppreisning ikke ble vurdert fordi spørsmålet ikke ble ansett som aktuelt. Det fremstår som noe uklart på hvilket grunnlag kommunen har trukket en slik konklusjon, men det er notert at kommunen har gitt uttrykk for at klagen fra A ikke «inneholdt nye momenter i forhold til søknaden».
Det fremgår ikke uttrykkelig av forvaltningslovens regler at forvaltningsorganet har plikt til å vurdere spørsmålet om oppreisning for oversittelse av klagefristen ved enhver klage som kommer etter fristens utløp. På den annen side er det ikke nødvendig med en særskilt søknad om oppreisning. Dette fremgår tydelig av forarbeidene til endringslov 27. mai 1977 nr. 40, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 92, der det blant annet heter:
«Etter utkastet er det unødvendig med en særskilt søknad om oppreising. Dersom klagen kommer for sent og ikke selv forklarer grunnen til dette, må forvaltningen vurdere om det er behov for opplysninger og i tilfelle hvilke.»
Dette tilsier at forvaltningsorganet i det minste må vurdere om oppreisning kan være aktuelt og eventuelt ta kontakt med klageren for å innhente nødvendige tilleggsopplysninger for å kunne vurdere spørsmålet. En slik fremgangsmåte vil også være best i samsvar med alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling.
I As opprinnelige klage 10. februar 2006 er det ikke fremsatt et uttrykkelig krav om oppreisning. Klagens innhold sett i forhold til den forutgående saksbehandlingen ga imidlertid kommunen en klar foranledning til å vurdere oppreisningsspørsmålet. Det vises i denne forbindelse til at A hevdet at han først dagen før klagen ble skrevet var blitt kjent med at tildelingssaken skulle ha vært behandlet etter reglene om enkeltvedtak, med tilhørende klagerett for ham. Han ga også uttrykk for at han «urettmessig» var blitt fratatt sin rett til å klage på vedtaket.
Etter forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav a kan det gis oppreisning der parten eller hans fullmektig ikke kan «lastes» for fristoversittelsen. I Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 92 heter det blant annet at «[u]nnskyldelig vil fristoversittingen kunne være f.eks. dersom det ikke er gitt orientering om klagefristen». Det heter videre i Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 102 at en mangelfull underretning er «selvsagt noe som vil kunne begrunne oppreising etter § 31». De uklarhetene som knyttet seg til vedtaket 1. desember 2005, og kommunens forsømmelse av å gi lovpålagt orientering om klagerett m.v., tilsier at kommunen burde ha vurdert oppreisningsspørsmålet i forbindelse med behandlingen i partsammensatt utvalg 18. april 2006. Det må kritiseres at dette ikke ble gjort.
I klagen 5. mai 2006 pekte A på ytterligere momenter som er direkte relevante i forhold til spørsmålet om oppreisning. Avslutningsvis i brevet er det for øvrig også henvist til forvaltningslovens bestemmelser om oppreisning. Klageinstansen, som her til slutt ble kommunestyret, burde klart ha foretatt en skikkelig vurdering av momentene for og imot oppreisning sett i forhold til bestemmelsene i forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav a og b. Ikke minst ga den manglende vurderingen i partsammensatt utvalg grunn til dette. At det i utskriften fra kommunestyrets møte er gjengitt deler av KS-advokatens redegjørelse for regelverket, er åpenbart ikke tilstrekkelig verken som redegjørelse eller begrunnelse.
Kommunens behandling av klagesaken har på dette punkt vært lite tillitvekkende.
5. Avtaleinngåelse m.v.
Kommunen har på spørsmål herfra opplyst at det 6. februar 2006 ble inngått avtale med vedkommende som fikk tildelt driftstilskuddet. Tildelingsvedtaket var på dette tidspunktet allerede påklaget av en av de andre søkerne 6. januar 2006, og behandlingen av denne klagen i kommunen var pågående. Jeg har i en tidligere sak påpekt det uheldige i at en kommune inngår avtale med den som har fått tildelt driftstilskuddet før klagefristen er ute. Tilsvarende kan anføres i forhold til et tilfelle der det på avtaletidspunktet er fremsatt klage og denne er under behandling. Det er ikke grunn til å gå nærmere inn på dette her.
Jeg nevner at det i forbindelse med oppreisningsvurderingen etter forvaltningsloven § 31 også skal legges vekt på om en endring av vedtaket kan «medføre skade eller ulempe for andre», jf. annet ledd. Bestemmelsen tar primært sikte på å ivareta interessene til den som har innrettet seg etter vedtaket. I dette tilfellet vil det i første rekke kunne være aktuelt i forhold til vedkommende som fikk tildelt driftstilskuddet. Her var det imidlertid på et tidlig tidspunkt fremsatt en klage på vedtaket, som vedkommende formodentlig var godt kjent med. Innrettelsessynspunktet vil i så fall kunne få mindre vekt.
6. Oppsummering
Kommunen har ikke vært seg tilstrekkelig bevisst at vedtak om tildeling av driftstilskudd er enkeltvedtak og at bestemmelsene om slike vedtak i forvaltningsloven derfor må følges. Det må kritiseres at kommunen ga mangelfull underretning om tildelingsvedtaket og ikke opplyste om klagerett, klagefrist og den nærmere fremgangsmåten ved klage m.v. Behandlingen av den fremsatte klagen fra A har heller ikke vært tilfredsstillende, og oppreisningsspørsmålet er ikke vurdert slik det skulle ha vært gjort. Dette er også en klar saksbehandlingsfeil.
Jeg ber kommunen merke seg det jeg her har gitt uttrykk for med tanke på behandlingen av lignende saker i fremtiden. Videre ber jeg kommunen vurdere hva som nå bør gjøres i forhold til klagerens sak med tanke på å rette opp de saksbehandlingsfeil som er gjort. Kommunen bes holde meg orientert om sin videre oppfølging overfor ham.»
I senere brev ble kommunen minnet om den tidligere anmodningen om å bli holdt orientert om den videre oppfølgingen overfor klageren. Kommunen ble bedt om å gi en orientering om hva som var gjort i saken etter ombudsmannens uttalelse.
Kommunen opplyste at ombudsmannens merknader og oppsummering av saken var gjennomgått, og at ombudsmannens påpekninger av saksbehandlingsfeil ville bli lagt til grunn ved behandlingen av lignende saker i fremtiden.
Ettersom kommunen ikke hadde gitt noen tilbakemelding om hva som var gjort konkret overfor klageren, som ombudsmannen hadde bedt om tidligere, ble kommunen på nytt bedt om å redegjøre for dette. Ombudsmannen ga samtidig uttrykk for at klageren i det minste burde få en beklagelse i saken.
Kommunen sendte deretter et brev til klageren der håndteringen av saken overfor ham ble beklaget.
Kommunen opplyste at ombudsmannens merknader og oppsummering av saken var gjennomgått, og at ombudsmannens påpekninger av saksbehandlingsfeil ville bli lagt til grunn ved behandlingen av lignende saker i fremtiden.
Ettersom kommunen ikke hadde gitt noen tilbakemelding om hva som var gjort konkret overfor klageren, som ombudsmannen hadde bedt om tidligere, ble kommunen på nytt bedt om å redegjøre for dette. Ombudsmannen ga samtidig uttrykk for at klageren i det minste burde få en beklagelse i saken.
Kommunen sendte deretter et brev til klageren der håndteringen av saken overfor ham ble beklaget.