Sakens bakgrunn
Saken ombudsmannen har tatt opp med overordnet organ Y har sin bakgrunn i en henvendelse hit fra advokat C på vegne av A. Advokat C mente en tjenstlig irettesettelse som A var ilagt av sin arbeidsgiver, Hjemmetjenesten i Bydel X, var et enkeltvedtak, og derfor ikke fattet på lovmessig og forsvarlig grunnlag. As klage på vedtaket var følgelig også feilbehandlet, både av Bydel X og Y. Ombudsmannen har begrenset sin undersøkelse av saken til Ys behandling av klagesaken.
Etter det opplyste har A arbeidet kontinuerlig ved Z i bydel X fra 17. juni 2011 – frem til 1. januar 2016 som sykepleier, fra da av som fast ansatt helsefagarbeider i 100 % stilling. 11. august 2016 fikk A fra Bydelsadministrasjonen denne skriftlige tjenstlig tilrettevisningen (irettesettelsen):
«Tjenstlig tilrettevisning (Irettesettelse)
- I medhold av arbeidsgivers styringsrett, jfr. personalhåndbokens punkt 3.5.1, irettesettes du for følgende forhold:Truende oppførsel overfor nære kollegaer 2. juli 2016 (J fr. møter med deg 11. og 12. juli)
- Nekter samarbeid i forhold til endringer av arbeidslister ved sykefravær
Dette er brudd på arbeidsavtalen og aksepteres ikke.
Vi gjør oppmerksom på at dersom tilsvarende eller andre kritikkverdige forhold i tjenesten skulle oppstå, vil det kunne få konsekvenser for ditt ansettelsesforhold.»
Irettesettelsen ble 12. september 2016 påklaget av advokat C på vegne av A. Etter hennes oppfatning måtte den skriftlige irettesettelsen anses som ordenstraff, og var følgelig et enkeltvedtak som kunne påklages. Grunnlaget for klagen var i hovedsak at A mente at han 2. juli 2016 hverken hadde opptrådt truende overfor sine kolleger eller nektet å samarbeide om endring av arbeidslister grunnet sykefravær. Bydelen avviste klagen i «vedtak om avvisning klage» 23. september 2016, med den begrunnelse at bydelens tjenstlig tilrettevisning ikke var et enkeltvedtak, og at det derfor ikke var anledning til å klage på tilrettevisningen. Avvisningsvedtaket ble påklaget i brev 17. oktober 2016, som advokat C avsluttet slik:
«Samlet sett anføres det således at den skriftlige, tjenstlige tilrettevisningen av 12.08.16 både ut fra de ytre forhold og sitt reelle innhold – åpenbart fremstår som en ordenstraff. I lys av de alvorlige beskyldningene som fremsettes fra arbeidsgiver, tilsier hensynet til min klients rettssikkerhet at det må være anledning til å klage over en slik form for reaksjon.»
I nytt «avvisningsvedtak» 12. januar 2017 opprettholdt bydelen avvisningen 23. september 2016. Opprettholdelsen ble i hovedsak begrunnet slik:
«Bydelen er av den oppfatning at tjenstlig tilrettevisning av 11.08.16 ikke er av inngripende karakter. Det ble gitt en skriftlig beskjed om at det forelå kritikkverdige forhold. Det har ikke kommet noen reaksjoner som følge av tilrettevisningen. Det stemmer at brev av 11.08.16 vil bli arkivert i ansattes personalmappe, men kan etter vår oppfatning ikke tillegges avgjørende vekt i forhold til vurdering om det foreligger et enkeltvedtak eller ikke. Vi kan ikke se at det i klagen fremgår andre opplysninger som gjør at bydelen skal endre sitt vedtak om avvisning av klage.
Bydel Xs vurdering er derfor at bydelens tjenstlig tilrettevisning ikke er et enkeltvedtak jfr. forvaltningslovens § 2, og det er dermed ikke anledning til å klage på dette. Det opprettholdes at klagen avvises jfr. forvaltningsloven § 33. Etter ovennevnte redegjørelse vil saken oversendes til W kommunes klagenemnd for videre klagesaksbehandling.»
I brev 10. februar 2017 kommenterte advokat C bydelens «vedtak» 12. januar 2017 blant annet slik:
«Under avsnittet “begrunnelse”, 3. setning, fremgår at “Det har ikke kommet noen reaksjoner som følge av tilrettevisningen.” For ordens skyld bemerkes at det ikke medfører riktighet, da den tjenstlige tilrettevisningen ble påklaget av undertegnede 12.09.16.»
Deretter, i brev til A 24. februar 2017, opplyste bydelen at de «etter fornyet vurdering av sakens faktum» hadde kommet til at «irettesettelsen som er gitt kan anses som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven». Fordi den den tjenstlige irettesettelsen 11. august 2016 ble gitt i medhold av arbeidsgivers styringsrett, og forvaltningslovens saksbehandlingsregler ikke var overholdt, ville bydelen «foreta en helt ny behandling av ovennevnte tjenstlig irettesettelse». Med brevet 24. februar 2017 fulgte slikt «Varsel om tjenestepåtale»:
«VARSEL OM TJENESTEPÅTALE
I medhold av bestemmelsene i forvaltningsloven § 16 meddeles du herved at W kommune, Bydel X vurderer å gi deg tjenestepåtale for følgende forhold:
- Truende oppførsel overfor nære kollegaer 2. juli 2016 (jfr. møter med deg 1. og 12. juli)
- Nekter samarbeid i forhold til endringer av arbeidslister ved sykefravær.
Rettsgrunnlaget for tjenestepåtalen er personalreglementets § 11.
Vi gjør oppmerksom på at du har rett til å uttale deg før endelig vedtak om tjenestepåtale fattes. Uttalelsen kan enten skje skriftlig eller ved møte med administrasjonen. Uttalefrist settes til 14 dager fra mottak av dette varsel.»
I brev til bydelen 6. mars 2017 spurte advokat C om bydelen anså irettesettelsen 11. august 2016 å være falt bort grunnet ugyldighet. Bydelen svarte i brev 9. mars 2017 at avvisningsvedtaket 23. september 2016 var opphevet, men den tjenstlige irettesettelsen var ikke å anse som ugyldig. Det standpunktet begrunnet bydelen slik:
«Selv om det foreligger noen feil ved den måten avgjørelsen er blitt til på, mener bydelen at feilene ikke har virket bestemmende på vedtakets innhold, jfr. fvl. § 41. Ved å foreta fornyet saksbehandling for nøyaktig samme forhold, vil bydelen rette opp de prosessuelle saksbehandlingsfeilene som er gjort i denne saken.
Arbeidsgiver foreslår et avklaringsmøte, dersom det fremdeles er uklart hvorvidt bydelen vil rette opp de prosessuelle feilene ifht tjenstlig tilrettevisning av 11.08.16.»
I brev 28. april 2017 skrev så advokat C dette til bydelen:
«I sistnevnte brev av 09.03.17 fremgår at bydelen vil rette opp de prosessuelle feilene den i brev av 24.02.17 erkjenner å ha begått, ved ikke å ha fulgt kravene til saksbehandling ved enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Samtidig slår bydelen i brevet av 09.03.17 fast at feilene ikke har virket bestemmende for vedtakets innhold.
Da Bydel X på forhånd har bestemt at feilene ikke har virket bestemmende på vedtakets innhold, har det ingen hensikt for min klient å forlenge saksbehandlingstiden ved at bydelen skal ha en prosess hvor den angivelig skal rette opp prosessuelle feil.
Denne vil dermed ikke ha noe reelt innhold og uansett ikke ivareta formålet med reglene om rettssikkerhet for den vedtaket retter seg mot. Det bes om og forutsettes at bydelen nå omgående sender klage av 12.09.16 til klageinstansen for behandling.»
I brev fra bydelen 2. juni 2017 ble advokat C orientert om at klagen var oversendt til Y. I nytt brev 21. juni 2017 informerte bydelen advokat C om at Y anså den tjenstlige irettesettelsen som en beslutning i medhold av arbeidsgivers styringsrett, ikke som et enkeltvedtak som det var adgang til å påklage. Bydelen avsluttet brevet 21. juni 2017 slik: «Y vurderer at kommunikasjonen i denne saken skjer mellom Bydel X som arbeidsgiver og den ansatte/dennes fullmektig.»
På vegne av A anmodet advokat C i brev 12. juli 2017 ombudsmannen om å undersøke hvorvidt den tjenstlige irettesettelsen var å anse som et enkeltvedtak, samt å vurdere saksbehandlingen hos Bydel X og Y.
Undersøkelsen herfra
I brev herfra 21. juli 2017 ble Y spurt om hvorfor de – i motsetning til bydelen – ikke anså den tjenstlige irettesettelsen gitt A 11. august 2016 som et enkeltvedtak.
Y svarte i brev 1. september 2017 i hovedsak slik:
«Y mottok 26.01.2017 en sak fra bydel X om avvisning av klage på tjenstlig tilrettevisning til endelig behandling i W kommunes klagenemnd.
I brev av 06.02.2017 ble bydelen veiledet i hvilke saker som behandles av kommunes klagenemnd og hvordan vi mener bydelen burde behandle saken.
Det heter blant annet i brevet:
«Det følger av personalreglementet for W kommune – Rundskriv 21/2012 og av oversikten over enkeltvedtak som kan påklages til klagenemnda at det er vedtak «Ordenstraff» (tjenestepåtale) som kan påklages, men ikke de mindre omfattende reaksjonene. En tjenstlig tilrettevisning er en type mindre inngripende reaksjon, en beslutning og ikke et enkeltvedtak.
…
Det heter i W kommunes Personalhåndbok pkt. 3.5.1 Tjenstlig tilrettevisning
«Ved kritikkverdige forhold i tjenesten kan arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett irettesette arbeidstaker. Alminnelig tjenstlig tilrettevisning er en reaksjon som også kan ha form av en advarsel …..(…)
Spørsmålet om grensen mellom den rene tjenstlige tilrettevisning og tjenestepåtale er ikke alltid lett å trekke. Det avgjørende må være formålet med reaksjonen. En skriftlig tjenestepåtale er ment som en sanksjon, dvs. en korreks ved tjenesteforsømmelser av en mer alvorlig karakter. Dette i motsetning til en tilrettevisning, som primært er ment å skulle vise arbeidstakeren til rette, evt. advare mot gjentatte forsømmelser m.v.
En tjenstlig tilrettevisning vil være forankret i tjenesteforholdet og vil etter sitt innhold først og fremst ha som siktemål å klargjøre nærmere innholdet og omfanget av arbeidstakerens tjenesteplikter. Tilrettevisningen gis i tilknytning til arbeidet og skal være retningsgivende for arbeidsforholdet.»
Med en tilrettevisning menes først og fremst en klargjøring fra arbeidsgiver om hvilke forventninger en har til den ansatte. En tjenestepåtale er derimot en sanksjon for overtredelse eller tilsidesettelse av tjenesteplikter.
Slik bydelen har behandlet saken og slik den tjenstlige tilrettevisningen er utformet, er det uklart om realiteten i saken er ment som en ordenstraff.
Dersom arbeidsgiver i denne saken faktisk har ment å gi en tilrettevisning for å korrigere og/eller veilede, uten uttrykkelig henblikk på fremtidig arbeidsforhold, må det fastholdes overfor arbeidstaker og hans advokat Ct dette er en beslutning som ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett og sånn sett ikke er et enkeltvedtak med klageadgang.
Dersom arbeidsgiver i motsatt tilfelle mener at tilrettevisningen i realiteten er en ordenstraff, så følger det av forvaltningsloven § 2, annet ledd at det er å anse som et enkeltvedtak. Det betyr at det er krav om forhåndsvarsel, vedtaket skal begrunnes og det skal opplyses om klageadgang.»
Saken ble sendt i retur til bydelen for at de pånytt skulle vurdere saken. Y var i denne perioden i kontakt med bydelen pr. telefon, og vi oppfattet at bydelen mente at forholdene som var beskrevet i den tjenstlige tilrettevisning ikke var så alvorlige at de kunne betegnes som en ordenstraff og en sanksjon mot arbeidstaker. Tilrettevisningen synes å være ment som en advarsel som primært var ment å skulle vise arbeidstaker til rette og korrigere arbeidstakers uønskede adferd. Denne type advarsel anses å legge innenfor arbeidsgivers styringsrett.
Y mottok ett nytt brev 02.06.2017 hvor bydelen pånytt ber om at den tjenstlige tilrettevisning oversendes klagenemnda. Denne saken ble også sendt i retur til bydelen 12.06.2017, se vedlegg.»
Blant de nevnte vedleggene var kopi av Ys brev 12. juni 2017 til Bydel X. Der sto skrevet følgende:
«Det vises til telefonsamtale 09.06.2017 med (…). Vedlagt følger som avtalt bydelens oversendelse i retur.»
De øvrige vedleggene til Ys svar til ombudsmannen dokumenterte at fra Bydel X hadde Y fått oversendt kopi av hele korrespondansen mellom bydelen og advokat C/A frem til saken ble oversendt fra bydelen 2. juni 2017, inkludert den tjenstlige tilrettevisningen 11. august 2016 og varselet om tjenestepåtale 24. februar 2017.
I brev herfra 8. september 2017 fikk advokat C oversendt kopi av Ys svarbrev 1. september 2017, samt kopi av Ys brev til Bydel X 6. februar 2017. Ys svar til ombudsmannen kommenterte hun i brev hit 29. september 2017.
Ombudsmannens syn på saken
Som påpekt innledningsvis har ombudsmannens undersøkelse i denne saken vært begrenset til Ys behandling av As klagesak. Spørsmålet som ble stilt var hvorfor Y ikke delte Bydel Xs endrede syn i brev til A 24. februar 2017 om at den tjenstlige irettesettelsen A fikk 11. august 2016 var et enkeltvedtak som A følgelig hadde klagerett på.
Ys veiledning til bydelen i returbrevet 6. februar 2017 om forskjellen på en tilrettevisning og en tjenestepåtale (ordenstraff), og kravene til saksbehandlingen når arbeidsgiver gir en ordenstraff, er etter ombudsmannens oppfatning i samsvar med gjeldende rett. I samme brev var også sitert fra W kommunes Personalhåndbok pkt. 3.5.1 «Tjenstlig tilrettevisning», hvor det blant annet står at grensen mellom den rene tjenstlige tilrettevisning og tjenestepåtale ikke alltid er lett å trekke. Ombudsmannen er enig i det. Denne grensen kan særlig være vanskelig å trekke hvis formålet med arbeidsgivers reaksjon fremstår mer tvetydig enn klart.
Slik As sak er opplyst hit kan det ikke være tvil om at Ys veiledning i brevet 6. februar 2017, inkludert henvisningen til rettledningen i W kommunes Personalhåndbok pkt. 3.5.1, i det minste var medvirkende til at bydelen tok opp irettesettelsen av A til ny vurdering, og da kom til at irettesettelsen kunne anses som et enkeltvedtak. Ombudsmannen viser til sitatene foran fra bydelens brev til A 24. februar 2017 hvor A ble informert om at bydelen «etter fornyet vurdering av sakens faktum», hadde kommet til at «irettesettelsen som er gitt kan anses som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven». Ut fra måten bydelen ordla seg i nevnte brev, synes bydelen selv å ha vært i tvil om reaksjonen som ble gitt til A etter hendelsene 2. juli 2016 var en «ordenstraff». Når det er situasjonen, er det etter ombudsmannens oppfatning mest i samsvar med god forvaltningsskikk å konkludere – slik bydelen gjorde – med at ileggelsen av reaksjonen og følgelig også klagen på den skulle behandles etter reglene om enkeltvedtak.
I brevet hit 1. september 2017 skriver Y at det var deres oppfatning at «bydelen mente at forholdene som var beskrevet i den tjenstlige tilrettevisning ikke var så alvorlige at de kunne betegnes som en ordenstraff og en sanksjon mot arbeidstaker». Ut fra Ys øvrige redegjørelse i det brevet, kan det vanskelig være tvil om at den oppfatning bygget på telefonkontakt med bydelen fra før 24. februar 2017. Hvorfor Y – etter 2. juni 2017 å ha mottatt den nye anmodningen om å fremlegge As klagesak for kommunens klagenemnd – tydeligvis fortsatt sto ved oppfatningen om at irettesettelsen var «en advarsel som primært var ment å skulle vise arbeidstaker til rette og korrigere arbeidstakers uønskede adferd», gir brevet ingen forklaring på. Ombudsmannen anser det som en vesentlig mangel ved Ys redegjørelse hit.
Som påpekt foran har Y, gjennom vedleggene til brevet hit 1. september 2017, selv dokumentert at den fra bydelen hadde fått fremlagt alle sider ved sakens utvikling i tiden mellom returbrevet 6. februar 2017 og bydelens nye anmodning om at klagesaken ble oversendt klagenemnda. Redegjørelsen i brevet hit 1. september gir derfor ombudsmannen klart inntrykk av at Y knapt kan ha gjort seg kjent hvordan As sak sto – faktisk og rettslig – etter å ha mottatt sakens dokumenter 2. juni 2017 sammen med anmodningen om klagebehandling. Er det inntrykket riktig, har Ys saksbehandling sviktet grovt på dette punkt. Uansett Ys syn på om bydelens reaksjon overfor A var et enkeltvedtak, så hadde Y i henhold til de ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling, plikt til å gå gjennom saksdokumentene oversendt 2. juni 2017.
Ved en forsvarlig gjennomgang ville Y ha sett hvorfor A, etter bydelens oppfatning nå, hadde klagerett. Av advokat Cs brev til bydelen 28. april 2017 burde Y også ha forstått hvorfor bydelen – etter 24. februar 2017 å ha sendt A «varsel om tjenestepåtale» – ikke hadde fattet et vedtak om «tjenestepåtale», og klagen 12. september 2016 på irettesettelsen 11. august 2016 i stedet var oversendt på nytt. Ut fra korrespondansen mellom bydelen og advokat C/A fra og med 24. februar 2017 og frem til og med advokat Cs brev til bydelen 28. april 2017 burde Y også ha blitt oppmerksom på at bydelen – ut fra sin egen nye oppfatning om at irettesettelsen kunne anses som et enkeltvedtak – fortsatt hadde et klart behov for veiledning i behandlingen av saken, blant annet om anvendelsen av forvaltningsloven § 41.
Slik saken er opplyst hit, fant Y det tilstrekkelig å avvise As klage gjennom en telefonsamtale med bydelen. I den skal bydelen angivelig kun ha fått beskjed om at den tjenstlige tilrettevisningen 11. august 2016 ikke var et enkeltvedtak, men en beslutning som lå innenfor arbeidsgivers styringsrett, og som det derfor ikke var klagerett på. Videre fikk bydelen i samme telefonsamtale angivelig også beskjed om at det var bydelens oppgave og ansvar som arbeidsgiver for A selv å kommunisere med ham/hans fullmektig om denne saken.
Som alt påpekt foran, er det to grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at saksbehandlingen skal være forsvarlig og i tråd med god forvaltningsskikk. Saksbehandlingen bør innrettes slik at det kan etterprøves at disse grunnleggende kravene er ivaretatt. Når – som i denne saken – Y hadde et annet rettslig syn på spørsmålet om As klagerett enn bydelen, burde Y gitt en utførlig skriftlig rettslig begrunnelse for hvorfor irettesettelsen ikke kunne anses som et enkeltvedtak. Eller mer presist; hvorfor det etter Ys syn ikke var tvilsomt – jf. ovenfor – at reaksjonen overfor A kun var en tilrettevisning innenfor arbeidsgivers styringsrett. Etter ombudsmannens syn var det derfor klart i strid med de ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk at Y nøyde seg med å sende saken i retur etter en muntlig beslutning i telefonsamtale med bydelen.
Oppsummering
24. februar 2017 synes bydelen å ha vært i tvil selv om reaksjonen som ble gitt til A etter hendelsene 2. juli 2016 var en «ordenstraff». Da er det etter ombudsmannens oppfatning mest i samsvar med god forvaltningsskikk å konkludere – slik bydelen gjorde – med at ileggelsen av reaksjonen og følgelig også klagen på den, skulle behandles etter reglene om enkeltvedtak.
Slik saken er opplyst, må ombudsmannen legge til grunn at Y knapt gjorde seg kjent hvordan As sak sto – faktisk og rettslig – da den 2. juni 2017 mottok ny anmodning om klagebehandling. Det anser ombudsmannen som en grov svikt i byrådsavdelingens saksbehandling. Det var i strid med forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk at Y ikke ga en utførlig skriftlig rettslig begrunnelse for hvorfor den ikke delte bydelens syn om at irettesettelsen kunne anses som et enkeltvedtak.
På denne bakgrunn ber ombudsmannen Y behandle på nytt Bydel Xs anmodning 02. juni 2017 om at As klage 12. juni 2016 blir oversendt til W kommunes klagenemnd. Ombudsmannen forutsetter at Y ved den nye behandlingen tar hensyn ombudsmannens bemerkninger og synspunkter ovenfor. Det bes om at ombudsmannen orienteres om utfallet av Ys nye behandling så snart det foreligger, og senest innen to måneder.