Til en ledig stilling som jurist i Arbeidstilsynet var det 21 søkere. A var en av i alt fem søkere som ble innkalt til intervju. A ble innstilt som nummer 2, mens B, som var innstilt som nummer 1, ble tilsatt i stillingen.
Norges Juristforbund brakte saken inn for ombudsmannen på As vegne. Det ble gjort gjeldende at A var urettmessig forbigått ved tilsettingen. Juristforbundet viste i denne forbindelse til at det var stor forskjell på A og Bs arbeidserfaring og hvor relevant denne var for den aktuelle stillingen. Det ble vist til at A hadde mange års bred og relevant erfaring fra Arbeidstilsynet, herunder ledererfaring fra tilsynet. Videre at han hadde nesten ti års erfaring fra politiet, og de siste årene hadde drevet egen praksis som advokat. Den tilsatte kunne etter Juristforbundets syn ikke vise til tilsvarende praksis eller saksbehandling innenfor disse relevante områdene. Det ble dessuten påpekt at As personlige kvalifikasjoner, som det etter det opplyste var lagt avgjørende vekt på, neppe kunne ha blitt forsvarlig utredet siden As oppgitte referanser ikke var kontaktet og det ikke var gjennomført to intervjurunder. Dersom ikke arbeidsgiver kunne sannsynliggjøre at de personlige egenskapene var «langt bedre» hos den tilsatte, ga det etter Juristforbundets oppfatning grunn til å tro at det fastsatte kvalifikasjonskravet var satt til side.
Det ble besluttet å undersøke saken nærmere, og i brev herfra ble Arbeidstilsynet bedt om å redegjøre for den sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen som var blitt foretatt mellom A og B. Det ble spurt hvordan A ble vurdert opp mot den tilsatte med hensyn til de ønskede kvalifikasjonene som var opplistet i utlysingsteksten og de uttrykkelige angitte personlige egenskapene som var nødvendige for stillingen. Arbeidstilsynet ble videre bedt om å utdype hva som ble ansett å ligge i begrepet «personlig egnethet», og hvordan dette begrepet forholdt seg til de andre kravene til personlige egenskaper som var angitt i utlysingsteksten. Det ble bedt om en utdyping av hva som lå i at slik personlig egnethet ville «bli tillagt stor vekt», og spurt om hvordan A og B ble vurdert på dette punktet.
I Arbeidstilsynets redegjørelse til ombudsmannen ble A og Bs kvalifikasjoner vurdert opp mot hverandre med hensyn til de ønskede kvalifikasjonene utover kravet om utdanning som jurist. Det ble opplyst at A hadde god og relevant bakgrunn. B og A hadde omtrent lik yrkespraksislengde, men med ulikt innhold. Lengden på praksis som jurist var ikke av vesentlig betydning, så lenge kravet om fullført juridisk utdanning var oppfylt. Det ble opplyst at personlige egenskaper var det vurderingskriteriet som «klart har skilt de to kandidatene i rangeringen». As tidligere arbeidsforhold til etaten og intervjuet med ham var grunnlaget for vurderingen av As personlige egenskaper. Det ble vist til at det med presiseringen i utlysingsteksten om at personlig egnethet vil bli tillagt stor vekt, var ment å uttrykke at personlige egenskaper hadde stor betydning for oppgaveløsningen. Stillingen som jurist innebar både juridisk saksbehandling og utadrettet tilsynsvirksomhet. Det var «ønskelig å vektlegge at personlige egenskaper vil kunne være utslagsgivende dersom søkerne ellers har et faglig solid ståsted».
Avslutningsvis i brevet ble det bedt om at ett av avsnittene i redegjørelsen ble sladdet eller tatt ut ved oversendelse til klageren. I en henvendelse herfra ble det, særlig under henvisning til behovet for en kontradiktorisk og rettssikker prosess hos ombudsmannen, bedt om en ny vurdering av behovet og det rettslige grunnlaget for å unnta de aktuelle opplysningene fra klagerens innsyn. Dersom tilsynet opprettholdt ønsket om sladding, ville dette bli etterkommet herfra. Det ble likevel opplyst at spørsmålet om innsyn i tilfelle ville bli vurdert ved avslutningen av saken.
Arbeidstilsynet kom tilbake til saken, og opplyste at det var foretatt en ny vurdering av innsynsspørsmålet. Det var nå flere opplysninger i brevet som kunne gjøres kjent for A, men fortsatt var det en del opplysninger om tilsynets vurdering av A og B som var unntatt. Hjemmel for å unnta opplysningene ble oppgitt å være forvaltningsloven og forskrift 15. desember 2006 nr. 1456 §§ 16, 17 og 19.
En sladdet versjon av Arbeidstilsynets brev ble deretter oversendt til Juristforbundet, som i brev til ombudsmannen oversendte et notat fra A med merknader til Arbeidstilsynets redegjørelse. A påpekte det vanskelige i å skulle kommentere en redegjørelse hvor sentrale opplysninger om vurderingen av ham var utelatt. Han fremholdt likevel at ut fra en sammenligning av de to aktuelle søkernes kvalifikasjoner, fremsto han som langt bedre kvalifisert. Ut fra kravene i utlysingsteksten sammenfalt stillingens innhold «nærmest fullstendig» med hans kompetanse. Han redegjorde utførlig for sin yrkeserfaring, som etter hans syn var bred og omfattende og dessuten fremsto som spesielt viktig for den aktuelle stillingen. A kjente seg ikke igjen i Arbeidstilsynets gjengivelse av hva som ble sagt under intervjuet med ham eller i beskrivelsen av hans personlige egenskaper. Han mente også at de to intervjupersonene, som hadde opplyst å ha kjennskap til ham fra tidligere arbeidsforhold, ikke var i en slik situasjon på den tiden han arbeidet i tilsynet at de hadde forutsetninger for å vurdere hans arbeid. Dessuten reagerte han på at det ikke var tatt kontakt med noen av de oppgitte referansepersonene, som var de eneste som kunne gi en god og dekkende beskrivelse og vurdering av hans tidligere arbeid i Arbeidstilsynet.
Arbeidstilsynet kom med enkelte ytterligere merknader i brev til ombudsmannen. Det ble bemerket at A ved å være innstilt som nr. 2 av i alt 21 søkere, ble ansett å være en godt kvalifisert søker. Samtidig ble det særlig vist til punkt 2 om personlige egenskaper i tilsynets tidligere brev hit, og som anga de forholdene som var utslagsgivende for at han ble innstilt som nr. 2.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Innsynsspørsmålet
Arbeidstilsynet ba om at deler av redegjørelsen til ombudsmannen ble unntatt fra As innsyn. De utelatte opplysningene gjaldt både B og A selv.
Etter forvaltningsloven § 3 annet ledd, jf. forvaltningslovforskriften § 16 første punktum har en søker i utgangspunktet rett til å gjøre seg kjent med de deler av dokumentene i en tilsettingssak som inneholder opplysninger om søkeren selv. Denne retten omfatter både «faktiske opplysninger» og «vurderinger». Et unntak gjelder likevel for «vurderinger» gjort av bl.a. tilsettingsorganet eller innstillende myndighet, jf. forskriften § 16 annet punktum bokstav a. Videre gir forskriften §§ 17, 18 og 19 søkeren rett til innsyn i visse faktiske opplysninger om den søkeren som er tilsatt. Jeg antar at de samme prinsippene må gjelde for de dokumentene som utarbeides i forbindelse med at tilsettingssaken er brakt inn for ombudsmannen.
Jeg har ikke grunnlag for å fastslå at A hadde krav på innsyn i de opplysningene Arbeidstilsynet ønsket å hemmeligholde, med unntak for et par av opplysningene om Bs yrkesmessige bakgrunn. I og med at disse opplysningene neppe var av betydning for avgjørelsen, kunne imidlertid Arbeidstilsynet likevel holde disse opplysningene tilbake, jf. for så vidt forvaltningslovforskriften § 17 annet ledd siste punktum.
Selv om det ikke er noe rettslig å innvende mot at Arbeidstilsynet ønsket å hemmeligholde visse opplysninger overfor A, er det grunn til å minne om at de opplysningene det her er tale om ikke er taushetsbelagte overfor ham. Det ville således ikke vært noe i veien for å gi A innsyn i opplysningene selv om han ikke hadde krav på slikt innsyn. Dette ville også ha kunnet bidra til å sikre opplysningen av saken for ombudsmannen, og styrket tilliten til at forvaltningens avgjørelse hvilte på et forsvarlig grunnlag.
2. Tilsettingssaken
Siktemålet i en tilsettingssak er normalt å finne frem til den av søkerne som etter en samlet vurdering må anses best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet for denne sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen må tas i de kravene som er stilt i utlysingsteksten og eventuelle lov- og avtalefestede krav. Ellers vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlige egenskaper.
Det fremgår at begge de to aktuelle søkerne oppfylte de formelle kravene som var stilt i utlysingsteksten. Avgjørende for den innbyrdes rangeringen mellom A og B var de to søkernes personlige egnethet for stillingen.
Vurderingen av personlig egnethet for den aktuelle stillingen må i stor grad bygge på skjønn. Dersom personlig egnethet skal kunne tillegges avgjørende vekt ved rangeringen av ellers kvalifiserte søkere, må tilsettingsmyndigheten sørge for at den har et forsvarlig faktisk grunnlag for vurderingen. Normalt innebærer dette at det må gjennomføres intervju og at aktuelle referanser innhentes. Det bør i tillegg gå klart frem av innstillingen hvilke egenskaper ved en ellers godt kvalifisert søker som tilsier at hans personlige egnethet for stillingen er dårligere. I alle fall må saken være tilstrekkelig opplyst med hensyn til dette kriteriet.
Arbeidstilsynets saksbehandling fremstår samlet sett som ryddig og god. Det ble gjennomført intervju av aktuelle kandidater, og det er gjort utførlige nedtegnelser av vurderingene av søkerne. Referanser om A ble imidlertid ikke innhentet, under henvisning til at han hadde arbeidet i Arbeidstilsynet tidligere. Det er uenighet om hva som ble sagt under intervjuet, og de faktiske opplysningene som er nevnt som grunnlag for vurderingen av hans personlige egnethet ligger til dels langt tilbake i tid. A har videre fremholdt at de personene som gjennomførte intervjuet ikke hadde forutsetninger for å kjenne til hans arbeid fra den tiden han var ansatt i Arbeidstilsynet. Sett hen til at A faglig sett fremsto som meget godt kvalifisert for stillingen, ville det vært en fordel om det hadde vært innhentet referanser om A, særlig fra den tiden han hadde arbeidet utenfor Arbeidstilsynet. Dette ville ha vært egnet til å styrke tilliten til tilsettingen.
Under enhver omstendighet er det spørsmål om hvilken vekt som i dette tilfellet kunne legges på kriteriet personlig egnethet for stillingen ved rangeringen av de to aktuelle søkerne. Både B og A hadde relativt lang yrkeserfaring. As praksis har vært knyttet til ulike og relevante stillinger som jurist eller advokat, og han har tidligere arbeidet mange år i Arbeidstilsynet med ulike arbeidsoppgaver, herunder i en lederstilling. B tok derimot juridisk embetseksamen først i 2006, og hennes yrkesaktive karriere har derfor i all hovedsak vært av ikke-juridisk karakter. Slik jeg forstår Arbeidstilsynet, ble Bs varierte yrkesbakgrunn betraktet som relevant, og endog som en styrke, for den aktuelle stillingen. Det var imidlertid søkt etter en jurist, og de ønskede kvalifikasjonene og beskrivelsene av stillingens innhold tyder på at arbeidsgiveren først og fremst hadde behov for en person med juridisk erfaringsbakgrunn. Med de oppgaver som ut fra utlysingsteksten var lagt til stillingen, skulle man tro at As erfaringsbakgrunn var spesielt relevant.
Det er videre lite som tyder på at den aktuelle stillingen som jurist krevde personlige egenskaper utover det normale. De opplistede ønskede personlige egenskapene i utlysingsteksten er generelle, og må anses å gjelde for svært mange stillinger. Riktignok var det opplyst at personlig egnethet ville «bli tillagt stor vekt». En slik opplysning kan imidlertid ikke ha selvstendig betydning utover det som ellers følger av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Uansett må A ha vært ansett som personlig egnet for stillingen, siden han ble innstilt som nr. 2.
Samlet sett er det grunn til å uttrykke tvil om hvorvidt tilsettingsmyndigheten ved skjønnsutøvelsen la tilstrekkelig vekt på den bakgrunn og erfaring A hadde. Videre er det tvil om det var grunnlag for å legge avgjørende vekt på personlig egnethet i den innbyrdes rangeringen av de to kandidatene.
Tilsettingen er gjennomført og den som er tilsatt har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Min uttalelse får derfor ingen konsekvenser for den tilsettingen som er gjort. Jeg ber imidlertid Arbeidstilsynet merke seg mine synspunkter for fremtidige saker.»