A klaget over et vedtak om tilbakekreving av feilutbetalt kontantstøtte som hun hadde mottatt over en periode på nesten ett år. Hun anførte i hovedsak at Nav i den aktuelle perioden hadde bekreftet over telefon at hun hadde rett til full kontantstøtte, og at det derfor var urimelig å pålegge henne tilbakebetalingsplikter.
I underinstansens vedtak het det:
«I denne saken gjorde NAV en feil som førte til at du fikk innvilget full kontantstøtte i stedet for 20 % av full kontantstøtte. Vi finner her at det er grunnlag for å halvere det feilutbetalte beløp for perioden 011008 til og med 310809 da NAV burde ha forhindret feilutbetalingen. Tilbakebetalingsbeløpet for denne perioden blir dermed halvert til nærmeste krone fra kroner 29.062 til kroner 14.531.»
A påklaget avgjørelsen. Etter en fornyet vurdering ble vedtaket fastholdt og deretter oversendt klageinstansen for klagebehandling. Klageinstansen kom til at hele beløpet skulle tilbakebetales, med den begrunnelse at A burde ha forstått at hun ikke hadde rett til full kontantstøtte.
I vedtaket het det:
«Vi legger til grunn at du meldte fra om bruk av barnehage på kravblanketten. Det fremkommer også at du opplyste om endret bruk av barnehageplass fra 20.8.09. Med dette viser du at du var klar over sammenhengen mellom kontantstøtte og bruk av barnehage. Du anfører at du også var i kontakt med NAV ved flere anledninger etter mottak av vedtak høsten 2008 for å forsikre deg om at du hadde rett på full kontantstøtte.
Du har oppfylt den plikt til å melde fra som er pålagt deg som mottaker. Men selv om NAV har forårsaket feilutbetalingen medfører ikke dette at feilutbetalingen ikke skal kreves tilbakebetalt. Når utbetalingen anses å være så synlig og åpenbar at du burde forstått at denne var feil er vilkårene for å kreve hele det feilutbetalte beløp tilbakebetalt oppfylt. NAV forvaltning har lagt til grunn feil lovanvendelse når de har redusert tilbakekrevingsbeløpet. Den delen av vedtaket anses ugyldig etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Det følger av lang og sikker praksis at man ikke reduserer det feilutbetalte beløp når mottaker forsto at utbetalingen var feil.»
Det ble besluttet å ta saken opp med Nav Klageinstans Øst. I brev herfra ble det bedt om Navs syn på hvorvidt kontantstøttelovens regler om tilbakekreving var uttømmende, eller om disse måtte suppleres med lovbestemmelser og praksis fra folketrygdlovens område. Videre ble det vist til at et grunnvilkår for å kjenne forvaltningsenhetens vedtak ugyldig pga feil rettsanvendelse, var at vedtaket brøt med en rettsregel. Nav Klageinstans Øst ble bedt om å vise at det også på kontantstøttelovens område eksisterte en slik regel med trinnhøyde som lov om at tilbakekreving alltid skulle skje i tilfeller der mottakeren hadde opptrådt forsettlig. Endelig ble Nav Klageinstans Øst bedt om å ta stilling til en innsigelse som gikk ut på at forvaltningsenheten bare hadde anvendt skylddelingsregelen slik den hadde utviklet seg gjennom teori og praksis. Det ble i denne sammenheng minnet om at dersom underinstansens vedtak måtte anses gyldig, oppstilte forvaltningsloven §§ 34 tredje ledd og 35 tredje ledd skranker for så vidt gjaldt klageinstansens adgang til å endre/omgjøre til skade for parten.
I sitt svar viste Nav Klageinstans Øst innledningsvis til forarbeidene til kontantstøtteloven, jf. Ot.prp. nr. 56 (1997-1998) punkt 4.4 hvor det het:
«Departementet foreslår at feilutbetalingssaker skal behandles på samme måte som slike saker behandles etter barnetrygdloven og folketrygdloven. Tilbakekreving vil da kunne skje når …»
Dette ble tatt til inntekt for at praksis skulle være den samme på begge områdene. Endringene som ble gjort i folketrygdloven § 22-15 med virkning fra 1. januar 2009 var kun en lovfesting av tidligere trygderetts- og forvaltningspraksis. At ordlyden i kontantstøtteloven § 11 ikke ble endret tilsvarende, skyldtes ikke et ønske om at disse sakene skulle behandles annerledes, men var snarere en inkurie fra lovgivers side. Når det gjaldt reglene om skylddeling, ble det vist til Trygderetten prinsippkjennelse TRR-2003-467 som ble ansett som toneangivende. Her heter det:
«Retten vil bemerke at den oppfatter Trygderettens praksis på området på følgende måte: For at skylddeling og reduksjon av tilbakebetalingskrav skal kunne skje, må medlemmets uaktsomhet være nokså beskjeden. Eksempelvis at det ikke er gitt fullstendige nok opplysninger, eller at medlemmet burde forstått at hun fikk for mye, men med rom for tvil om hva hun faktisk forsto ut fra egne forutsetninger.
Kjerneområdet for skylddelingspraksis må sies å være når trygdens organer tidligere burde ha rettet feilen som oppsto, og slik begrenset tapet. Dersom det er klart at medlemmet må ha forstått at hun fikk for mye, bør allikevel ikke skylddeling komme henne til gode selv i slike tilfeller.»
Det var altså ikke slik at Nav kunne velge ikke å kreve tilbake feilutbetalt stønad, eller å redusere tilbakebetalingskravet, ut fra generelle rimelighetsbetraktninger, jf. Rikstrygdeverkets retningslinjer til folketrygdloven § 22-15 fra 1998.
I et nytt brev herfra ble Nav Klageinstans Øst bedt om å kommentere As opplysninger om at hun tre ganger i løpet av den aktuelle perioden skulle ha vært i telefonkontakt med Nav for å forhøre seg om det var riktig at hun fikk full kontantstøtte selv etter at barnet begynte i barnehage. Hun ble da angivelig forsikret om at siden barnehagen ikke mottok offentlig driftstilskudd, hadde hun rett til full kontantstøtte. Under forutsetning av at As opplysninger medførte riktighet, ble Nav bedt om å ta stilling til om det kunne være aktuelt å benytte skylddelingsregelen i et slikt tilfelle.
I svaret ble det gitt uttrykk for at for så vidt gjaldt aktsomhetsvurderingen så fremkommer det klart på søknadsskjemaet om kontantstøtte at et vilkår for støtte er at barnet ikke gjør bruk av barnehageplass som det gis offentlig driftstilskudd til. Videre ble det understreket at det av samme skjema fremgår at barnehagen kan gi opplysninger om dette og at bruker plikter å melde fra dersom barnet begynner i barnehage. Etter Navs oppfatning fulgte det av dette at en aktsom bruker skal ta kontakt med Nav dersom det stadig er uklarheter om rettigheter og plikter etter at informasjonen er lest.
Hvorvidt aktsomhetskravet var oppfylt dersom bruker faktisk hadde tatt kontakt med Nav, berodde etter Navs oppfatning på kvaliteten av kontakten. Etter en konkret vurdering kom Nav Klageinstans Øst til at det var lite sannsynlig at tre saksbehandlere ville gi slik informasjon som A mente hun hadde fått i denne saken. Ved denne vurderingen var det ikke uvesentlig at bare én barnehage i Stavanger drev uten offentlig driftstilskudd, og at dette var alminnelig kjent blant de saksbehandlerne i Nav som syslet med disse sakene. Dersom A hadde forstått det slik at hun hadde rett til full kontantstøtte også etter at barnet begynte i barnehage, måtte dette derfor bero på at hun selv hadde gitt mangelfulle opplysninger. Det var heller ikke gjort noen nedtegninger av de aktuelle samtalene, noe som er vanlig prosedyre i Nav. På denne bakgrunn opprettholdt Nav Klageinstans Øst sitt syn om at A ikke hadde oppfylt sin aktsomhetsplikt i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Av kontantstøtteloven § 17 følger det at forvaltningsloven skal gjelde under behandlingen av disse sakene. Nav Klageinstans Øst har erkjent at omgjøringen ble gjort med hjemmel i forvaltningsloven § 35 annet ledd, jf. første ledd bokstav c. Et vilkår for omgjøring er dermed at forvaltningsenhetens vedtak «må anses ugyldig».
Det er på det rene at bestemmelsen i folketrygdloven § 22-15 fjerde ledd, slik den nå lyder etter endringene som trådte i kraft fra 1. januar 2009, var ment å stadfeste den praksis som var etablert om skylddeling i tilfeller hvor utbetaler måtte anses medansvarlig for at feilutbetalingen kunne skje. Mot denne bakgrunn kan jeg slutte meg til Nav Klageinstans Østs syn om at bestemmelsen er av relevans også for vår sak. Bestemmelsen lyder:
«Det skal settes fram krav om tilbakebetaling etter første til tredje ledd med mindre særlige grunner taler mot det. Det legges blant annet vekt på graden av uaktsomhet hos den som kravet retter seg mot, størrelsen av det feilutbetalte beløpet, hvor lang tid det er gått siden utbetalingen fant sted og om feilen helt eller delvis kan tilskrives Arbeids- og velferdsetaten, Helsedirektoratet eller organ underlagt Helsedirektoratet. Tilbakebetalingskravet kan herunder settes til en del av det feilutbetalte beløpet. Når den som kravet retter seg mot har opptrådt forsettlig, skal krav alltid fremmes, og beløpet kan ikke settes ned.»
Videre kan jeg dele oppfatningen om at kjerneområdet for skylddelingsregelen har vært og fremdeles er situasjoner hvor medlemmets uaktsomhet har vært liten og hvor trygdens organer burde ha rettet opp feilen og således begrenset tapet, slik det er gitt uttrykk for i Trygderettens kjennelse TRR-2003-467, som det er vist til. Likevel finner jeg grunn til å understreke at Trygderetten i enkelte saker har redusert tilbakebetalingsbeløpet selv om medlemmet vel må ha vært klar over at det skjedde en feilutbetaling, og således har vært grovt uaktsom. Av siste punktum i ovennevnte bestemmelse følger det at det ikke skal skje noen reduksjon dersom det kan legges til grunn at medlemmet var klar over at det skjedde en feilutbetaling. Lovgrunnen er nok at det kan virke støtende for eksempel å halvere kravet i slike tilfeller, som etter forholdene kan ligge an til en anmeldelse til politiet for bedrageri. En slik linje er for øvrig i tråd med Arbeids- og velferdsdirektoratets rundskriv på området.
En antitetisk tolkning av siste punktum skulle tilsi at i situasjoner hvor mottaker ikke har opptrådt forsettlig, gis det anledning til å foreta skylddeling.
I denne sammenheng synes begrepsbruken i klageinstansens vedtak egnet til å skape forvirring. Først heter det i begrunnelsen:
«Når utbetalingen anses å være så synlig og åpenbar at du burde forstått at denne var feil er vilkårene for å kreve hele det feilutbetalte beløp tilbakebetalt oppfylt.» (min uth.)
Her kan det synes som om Nav Klageinstans Øst er av den formening at A bare har utvist alminnelig uaktsomhet. I et slikt tilfelle skulle altså forvaltningsenheten ha anledning til å foreta skylddeling, jf. det som tidligere er nevnt om trygderettspraksis og kodifiseringen i folketrygdloven § 22-15 fjerde ledd, og det vil være vanskelig å konkludere med ugyldighet. Men så heter det senere i vedtaket:
«Det følger av lang og sikker praksis at man ikke reduserer det feilutbetalte beløp når mottaker forsto at utbetalingen var feil.»
Som generell rettssetning er vel dette riktig. Det er likevel uklart – spesielt hensett til den første formuleringen – hvorvidt Nav Klageinstans Øst med dette har ment å slå fast at bruker i denne saken «forsto» at utbetalingen var feil, dvs. at hun opptrådte forsettlig, noe som etter min mening er et vilkår for å kunne statuere ugyldighet. Heller ikke i noen av brevene hit fremgår det hvorvidt klageinstansen mener at A opptrådte forsettlig.
Når det gjelder aktsomhetsvurderingen, synes det riktig å ta utgangspunkt i at A opprinnelig ga alle relevante opplysninger på kravblanketten; først at barnet begynte i 60 % stilling i barnehage og senere opptrappingen til 100 %. Nav hadde altså hele tiden all informasjon de trengte for å kunne forhindre feilutbetalingen.
Da A fikk innvilget full kontantstøtte (til tross for at hun selv mente seg berettiget bare til 40 % støtte) tok hun etter eget utsagn kontakt med Nav per telefon for å forhøre seg om hvorvidt dette medførte riktighet. Etter det opplyste fikk hun til svar at søknaden var riktig behandlet og at Nav ikke pleide å gjøre feil i disse sakene. Etter noen dager tok hun så på nytt kontakt med Nav for å forsikre seg om at alt hadde gått riktig for seg. Igjen ble det bekreftet at dette var tilfellet, men for sikkerhets skyld ville saken forelegges en tredje person for å unngå misforståelser. A har opplyst at hun senere samme dag fikk telefon fra Nav hvor det igjen ble bekreftet at vedtaket var riktig siden barnehagen som ble benyttet, ikke mottok offentlig driftstilskudd. Etter dette slo A seg til ro med de forsikringer som var gitt.
Jeg finner det lite trolig at telefonsamtalene som det er referert til over, ikke har funnet sted. Fra andre saker er jeg kjent med at Nav langt ifra alltid overholder nedtegningsplikten i forvaltningsloven § 11 d. Nav Klageinstans Øst har opplyst at det «ikke er sannsynlig» at tjenestemenn i Nav ville ha gitt den informasjonen som A mener hun har fått i saken. Dersom det har vært telefonkontakt, hevdes det at A ikke kan ha gitt alle relevante opplysninger slik at saksbehandlerne i Nav har avgitt svar på feil grunnlag.
Jeg har ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på disse spekulasjonene. Som allerede nevnt, mener jeg folketrygdloven § 22-15 fjerde ledd gir anvisning på at det kan foretas skylddeling ikke bare hvor mottaker er lite å bebreide, men også i situasjoner hvor mottakeren har utvist alminnelig uaktsomhet. At dette ikke er noe helt nytt fremgår blant annet av Trygderettens kjennelse TRR-2003-467 hvor det heter at skylddeling kan være aktuelt selv om medlemmet burde ha forstått at hun mottok for mye hvis det er «rom for tvil om hva hun faktisk forsto ut fra egne forutsetninger». Når «graden av uaktsomhet» trekkes frem i folketrygdloven § 22-15 fjerde ledd som ett av momentene som skal være styrende for vurderingen av om tilbakebetaling skal kreves og eventuelt med hvor mye, mener jeg dessuten at det er Nav som må føre bevis for at uaktsomhet foreligger. Dersom det påstås forsett, skjerpes kravet til bevisbyrde. Slik foreliggende sak er opplyst, kan jeg ikke se at Nav har ført tilstrekkelige bevis.
Etter dette er jeg kommer til at det knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, jf. ombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum. Dette gjelder særlig i relasjon til kvaliteten på den telefonkontakten som har vært mellom Nav og bruker, noe også Nav Klageinstans Øst har erkjent er av betydning for aktsomhetsvurderingen. Videre fremgår det at jeg mener det er tvilsomt om forvaltningsenhetens vedtak kan gis merkelappen «ugyldig». For dette kreves etter min mening at mottaker har opptrådt forsettlig. I tilfeller der bruker bare har utvist alminnelig uaktsomhet, har trygdens organer anledning til å foreta skylddeling basert på en konkret avveining av momentene som er fremhevet i folketrygdloven § 22-15 fjerde ledd annet punktum. Et slikt skjønn kan klageinstansen som hovedregel ikke endre til klagers ugunst, med mindre vilkårene i forvaltningsloven §§ 34 tredje ledd eller 35 tredje ledd er oppfylt. Det er stadig uklart hvorvidt Nav Klageinstans Øst mener at A opptrådte forsettlig i saken, eller bare uaktsomt. I et slikt tilfelle er det nærliggende å tolke uklarheten i disfavør av den som burde formulert seg klarere. Jeg antar at en minnelig løsning i denne saken ville være at tilbakekrevingen ble begrenset til halve beløpet, slik forvaltningsenheten i sin tid tok til orde for.
Jeg ber Nav Klageinstans Øst om å vurdere denne saken på nytt i lys av mine merknader og orientere meg om utfallet av den fornyede behandlingen.»
Nav etterkom deretter ombudsmannens anbefaling.