A begjærte 8. februar 2011 innsyn i et åpningsbrev («Letter of formal notice») sendt fra EFTA Surveillance Authority (ESA) til Olje- og energidepartementet 16. desember 2009. Departementet avslo 21. februar 2011 begjæringen med hjemmel i offentlighetsloven § 20 første ledd bokstav c, under henvisning til at det var nødvendig å unnta opplysningene «av hensyn til Norges utenrikspolitiske interesser». I departementets utvidede begrunnelse 14. mars 2011 het det:
«A påpeker, korrekt nok, at det angjeldende brev er fra ESA og ikke fra Olje- og energidepartementet. Brevet er datert 16. desember 2009 og ble mottatt i Olje- og energidepartementet den 8. januar 2010. Det er ennå ikke besvart. Årsaken er at ESAs brev – naturlig nok – avstedkom en forhandling med ESA som ennå ikke er avsluttet. Brevet inneholder således ikke norske forhandlingsposisjoner direkte, men grunnlaget for dem. Olje- og energidepartementet har verken ønske om eller praksis for å gi innsyn i slike brev fra ESA. Dette gjelder også i det foreliggende tilfelle.»
Hvilken bestemmelse i norsk lov ESA undersøkte lovligheten av, ble heller ikke opplyst fra departementet.
A klaget saken inn for ombudsmannen 17. mars 2011. Det ble vist til at departementet hadde erkjent at brevet ikke inneholdt opplysninger om norske forhandlingsposisjoner, som advokaten mente var et vilkår for å unnta brevet fra offentlighet. Videre mente klageren at brevet ikke var «grunnlaget for en forhandlingsposisjon, men grunnlaget for en eventuell rettslig uenighet mellom ESA og norske myndigheter».
Departementet fremmet 15. april 2011 et forslag til Stortinget om endringer i petroleumsloven, se Prop. 102 L (2010-2011). På departementets nettsider ble det samme dag lagt ut en nyhet, der det het at ESA hadde vurdert petroleumsloven § 10-2 i forhold til EØS-avtalen. Det het videre at ESA hadde indikert at praksis etter denne bestemmelsen syntes å være akseptabel i forhold til de nevnte forpliktelser, men at ordlyden ikke var det. Loven måtte i følge departementet endres for bedre å reflektere Norges forpliktelser under EØS-avtalen.
Ombudsmannen ba departementet i brev 19. april 2011 blant annet om å opplyse om det var forhandlingene med ESA departementet mente kunne bli skadelidende dersom det ble gitt innsyn i brevet, jf. § 20 første ledd. Forutsatt at det var forhandlingene med ESA departementet siktet til, ble det bedt redegjort nærmere for hvordan disse forhandlingene kunne påvirkes når innholdet i brevet nødvendigvis allerede var kjent for overvåkingsorganet.
Departementet besvarte 10. mai 2011 ombudsmannens henvendelse slik:
«Saken dreier seg om at petroleumsloven § 10-2 etter ESAs oppfatning ikke er utformet slik at den er forenlig med Norges plikt etter EØS-avtalen til å sikre fri etableringsrett, fri flyt av tjenester og ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet. For regjeringen er det således svært viktig å sikre at petroleumsvirksomheten, særlig ettersom den beveger seg nordover, også har som effekt at kommuner og regioner tilgodeses i form av økt økonomisk aktivitet (ringvirkninger). Bestemmelsen i petroleumsloven § 10-2 kunne etter sin ordlyd forstås slik at myndighetene i stor grad kunne fatte vedtak om lokalisering av driftsorganisasjoner og baser. Slike vedtak vil ikke kunne fattes under EØS-avtalen, og saken har derfor vært svært sensitiv for regjeringen. Et innsyn i nevnte brev fra ESA ville kunne medføre presseomtale av saken eller omtale av den fra andre, og dette var det politisk viktig for regjeringen å forhindre. Dette var ikke minst viktig av hensyn til partigruppene på Stortinget, som lett ville kunne få forfeilede inntrykk av saken dersom den ble galt eller ukritisk omtalt offentlig før det var oppnådd enighet mellom departementet og ESA om en løsning.
—
Departementet er kjent med at det i lovens forarbeider skisseres at varslingsbrev fra ESA om mulige brudd på EØS-avtalen bør være offentlige. Som nevnt ovenfor, har denne saken fremstått som så politisk vanskelig og sensitiv for regjeringen, at det for departementet har fremstått som helt overordnet å påse at saken kunne utvikle seg og løses uten noen som helst innspill fra andre. Dette var også årsaken til at departementet besluttet at det ikke skulle gis innsyn i ESAs åpningsbrev.»
I mitt avsluttende brev til departementet uttalte jeg:
«1.
Grunnvilkåret for å unnta opplysninger fra offentlighet etter offentlighetsloven § 20 første ledd, er at hemmelighold må være påkrevd «av omsyn til Noregs utanrikspolitiske interesser».
Slik departementet har redegjort for saken, kan avslaget på begjæringen om innsyn i brevet fra ESA vanskelig sies å være begrunnet i hensynet til Norges utenrikspolitiske interesser. Når departementet har vist til at det var viktig for regjeringen å unngå medieoppmerksomhet og debatt om en sak som gjelder ringvirkningene for landets kommuner og regioner som følge av økt petroleumsvirksomhet, fordi saken har «fremstått som så politisk vanskelig og sensitiv», synes avslaget snarere å være begrunnet i innenrikspolitiske hensyn. Etter ordlyden i § 20 gir bestemmelsen ikke adgang til å nekte innsyn på bakgrunn av slike hensyn. Det samme følger av bestemmelsens forarbeider, se Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 141. En praksis lik den departementet har lagt opp til, må i tillegg anses å være i strid med de grunnleggende hensynene bak innsynsretten, jf. offentlighetsloven § 1. I proposisjonen uttales blant annet følgende (side 24-25):
«Retten til innsyn i offentlege dokument er ein viktig del av den vidare informasjonsfridommen, og ein føresetnad for ein informert samfunnsdebatt. Ei open forvaltning vil medverke til å styrkje borgarane si innsikt i samfunnsspørsmål, og dermed til auka interesse for og deltaking i politiske debattar og prosessar. Retten til informasjon er ein føresetnad for å realisere den demokratiske retten til deltaking også mellom valperiodane.
—
I forlenginga av demokratiomsynet må det framhevast at innsyn òg gir borgarane grunnlag for å utøve kontroll med verksemda og saksbehandlinga til forvaltninga. Ytringsfridomskommisjonen slo i NOU 1999:27 fast at openheit er ein føresetnad for kontroll, og at innsyn er og blir den beste kontrollmekanismen. Forvaltninga treffer avgjerder som er viktige både for kvar enkelt borgar og for samfunnet i det heile, og det er derfor av stor verdi at ålmenta har rett til innsyn. I sin tur gir det grunnlag for å utøve kontroll med styresmaktene. Media speler òg ei sentral rolle i denne samanhengen ved at dei medverkar til at avsløringar av kritikkverdige høve kan gjerast kjende for ein større krins.»
2.
Jeg kan uansett ikke se hvordan tilleggsvilkåret i § 20 første ledd (bokstav c om opplysninger om norske forhandlingsposisjoner) som departementet benyttet, var oppfylt i denne saken. Det vil vanskelig kunne skade Norges forhandlingsposisjon overfor ESA dersom et brev som ESA selv har skrevet, offentliggjøres. At eventuell medieoppmerksomhet påvirker forhandlingene utenfra kan ikke anses relevant etter denne bestemmelsen – det er Norges posisjon i forhandlingene som unntaksbestemmelsen er satt til å beskytte, særlig Norges forhandlingsstrategier og retrettposisjoner.
3.
I lovens forarbeider (NOU 2003: 30) er det lagt opp til åpenhet rundt prosessene knyttet til håndhevelsen av Norges internasjonale forpliktelser, herunder EØS-avtalen, da det er antatt at dokumentene i slike saker kan ha stor offentlig interesse. Jeg viser særlig til utredningens punkt 12.6.8.3.2, der utvalget konkluderer med at «ESAs åpningsbrev, Norges svar på dette og ESAs grunngitte uttalelse ikke [bør] kunne unntas fra offentlighet med mindre disse har et innhold som gjør at de kan unntas fra offentlighet etter andre bestemmelser i offentlighetsloven». Departementet har ikke lagt til grunn at brevet fra ESA kunne unntas etter noen av de andre bestemmelsene i offentlighetsloven.
Etter min mening ga offentlighetsloven § 20 første ledd bokstav c ikke departementet hjemmel til å unnta ESAs brev fra klagerens innsyn. Jeg ber derfor om at saken behandles på nytt. Det forutsettes at den nye behandlingen foretas så snart som mulig og senest innen to uker.»
I brev 3. juni 2011 ble ombudsmannen underrettet om at dokumentet nå hadde blitt offentliggjort. Offentliggjøringen ble ikke nærmere begrunnet, og ombudsmannen fant derfor grunn til å stille spørsmål om offentliggjøringen innebar at departementet hadde endret rettsoppfatning i tråd med ombudsmannens brev 20. mai 2011. I svaret het det at departementet hadde sluttet seg til ombudsmannens syn i denne saken, slik det fremkom i ombudsmannens brev.