Sakens bakgrunn og klagen til ombudsmannen
X kommune utlyste 27. mai 2013 en 21,65 % (18,12 timer/uke) vikarstilling som renholder ved Y skole for perioden 1. august 2013 til 31. juli 2014. Det var tre søkere til stillingen. Ved tilsettingen delte tilsettingsrådet stillingen i to, slik at to av søkerne i vedtak 20. juni 2013 ble tilsatt med en halvdel av stillingen hver. Den tredje søkeren, A, fikk muntlig avslag på søknaden. Hun klaget til kommunen 20. august 2013 og ba også om en begrunnelse for hvorfor hun ikke ble tilsatt. Kommunen viste i svaret 29. august 2013 til forvaltningsloven §§ 2 og 3 om at det verken er klagerett eller rett til begrunnelse i ansettelsessaker. Saken ble deretter brakt inn for tvisteløsningsnemnda i brev 1. oktober 2013, men ble avvist som for sent fremsatt.
A klaget i brev 11. november 2013 til ombudsmannen. Hun anførte at hun på grunnlag av lang praksis som renholder var best kvalifisert til stillingen, og at X kommune hadde brutt kvalifikasjonsprinsippet. Videre viste hun til at hun hadde fortrinnsrett til stillingen ettersom hun allerede hadde en fast 42,22 % stilling som renholder i kommunen, mens de to som ble tilsatt ikke hadde fast ansettelsesforhold der.
Undersøkelsene herfra
Saken ble tatt opp med X kommune i brev 6. februar 2014. Kommunen ble bedt om å kommentere anførselen om at A hadde fortrinnsrett til vikariatstillingen etter arbeidsmiljøloven § 14-3 første og annet ledd, samt Hovedtariffavtalen kapittel 1 § 2 punkt 2.3.1 annet ledd. Det ble også bedt om kommunens kommentar til anførselen om at kvalifikasjonsprinsippet ikke var fulgt.
X kommune svarte i brev 11. mars 2014. Der het det:
«1. Det er vanlig at deltidsansatte har fortrinnsrett til å få utvidet stillingsandelen når det er ledighet i stillinger i X kommune. Vi vil som følge av denne saken ta opp til drøfting med aktuelle fagforeninger for å få på plass en felles forståelse for hvordan dette skal praktiseres i vår kommune i årene som kommer.
2. Vi vil innkalle til drøftemøte med fagforeningene for å få på plass en felles forståelse av Hovedtariffavtalens kap. 1 § 2 punkt 2.3.1 annet ledd.
3. Vi har i den aktuelle tilsettingssak ikke vurdert kvalifikasjonsprinsippet, men mer vurdert hvordan vi praktisk fikk best dekket opp i renholdet ved Y skole. A har blitt brukt når vi har hatt fravær i andre renholdstillinger eller har andre renholdsoppgaver som trenger å utføre/dekke opp. Videre har vi brukt argument om at A var tilsatt i et annet vikariat på det tidspunkt tilsetting ble foretatt, som renholder i et båtselskap kommunen eier, og at det totale antall timer i stillingen ville ganske fort overstige en full stilling. Etter en helhetsvurdering anså vi det som best for X kommune at vikariatet ble tilbud to andre søkere. …»
I brev 14. mars 2014 ble kommunen bedt om å klargjøre sitt syn på spørsmålet om A hadde fortrinnsrett til den aktuelle stillingen. Kommunen svarte om dette i brev 1. april 2014:
«X kommune vil normalt følge bestemmelsene i AML og HTA når det gjelder fortrinnsrett. I denne konkrete saken har kommunen unnlatt å praktisere dette med den argumentasjon vi har gitt i tidligere korrespondanse …»
Svarbrevene ble oversendt A, som kom med merknader i brev 7. april 2014. Hun viste bl.a. til at Rutebåten Z, hvor hun på ansettelsestidspunktet var ansatt i et vikariat, er et aksjeselskap eid av X kommune. Videre skrev hun:
«X kommune har hverken ansvar for drift eller ansettelser på Rutebåten Z AS. Dermed vil ikke denne stillingen komme i konflikt med en stillingsbrøk i X kommune. Argumentet om at totalt antall timer ville overstige full stilling er ikke et holdbart argument da X kommune ikke kan sammenblandes med Rutebåten Z AS.
Pr. i dag er det ansatt en person i 100 % stilling som assistent ved Y skole. Den samme personen er også ansatt i ca 30 % som renholder på Rutebåten Z.»
Brevet ble oversendt kommunen for eventuelle merknader. Kommunen har ikke kommet tilbake i saken.
Ombudsmannen ser slik på saken
Arbeidsmiljøloven § 14-3 første og annet ledd om fortrinnsrett for deltidsansatte lyder:
«(1) Deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten.
(2) Fortrinnsretten er betinget av at arbeidstaker er kvalifisert for stillingen og at utøvelsen av fortrinnsretten ikke vil innebære vesentlige ulemper for virksomheten.»
Videre heter det i Hovedtariffavtalen kapittel 1 § 2 punkt 2.3.1 annet ledd:
«Ved ledig stilling skal deltidsansatte ved intern utlysning i kommunen/virksomheten tilbys utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling, dersom vedkommende er kvalifisert for stillingen.»
Det legges til grunn at tariffbestemmelsen ikke gir noen mindre omfattende fortrinnsrett enn det som følger av arbeidsmiljøloven § 14-3. Tvert i mot synes Hovedtariffavtalen å gå lenger ved å oppstille krav om at kvalifiserte deltidsansatte skal tilbys utvidelse av sin stilling når det oppstår en ledig stilling.
A var deltidsansatt i X kommune da hun søkte vikarstillingen som renholder. For at hun skulle ha fortrinnsrett til stillingen, oppstiller loven krav om at hun måtte være kvalifisert og at tilsettingen «ikke vil innebære vesentlige ulemper for virksomheten».
Selv etter to foreleggelser herfra er det uklart hvordan kommunens svar på fortrinnsrettsspørsmålet skal forstås. Det er mest nærliggende å tolke kommunen slik at den i utgangspunktet mente at hun hadde krav på stillingen etter fortrinnsrett, men at kommunens praktiske behov gjorde at man ikke fulgte fortrinnsrettsbestemmelsene. Kommunen har vist til at hun er blitt brukt ved fravær i andre renholdstillinger eller andre renholdsoppgaver som må dekkes opp. I tillegg var hun tilsatt som renholder i et båtselskap kommunen eier, slik at det totale antall timer ville overstige en full stilling. På denne bakgrunn ble det ansett best for kommunen å tilby vikariatet til de andre søkerne.
Regelen om fortrinnsrett kommer ikke til anvendelse dersom det ville innebære en «vesentlig ulempe for virksomheten». Hva som skal regnes som «vesentlig ulempe», beror på en konkret vurdering av om utøvelsen av fortrinnsretten i det enkelte tilfellet vil gi urimelig utslag for virksomheten, se Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) side 227. Her vises det bl.a. til at dersom den ledige stillingen «kan kombineres med den deltidsstilling arbeidstaker allerede har, er utgangspunktet at vedkommende kan utøve fortrinnsrett».
Det er også forutsatt i forarbeidene at uttrykket skal forstås strengt, jf. bl.a. Innst. O. nr. 100 (2004-2005) s. 44. Det skal altså mye til før et forhold kan anses som «vesentlig ulempe». At kommunen ved en ansettelse ikke ville få dekket sitt behov for å bruke As ledige arbeidskapasitet ved fravær i andre renholdsstillinger, kan ikke anses å være en «vesentlig ulempe». Så lenge den ledige stillingen kan kombineres med hennes eksisterende stillingsbrøk i kommunen, kan det heller ikke legges vekt på at ansettelsesforholdet i båtselskapet ville innebære at hun totalt sett hadde mer enn 100 % stilling. At det i Hovedtariffavtalen § 2 punkt 2.3.1 annet ledd vises til at den deltidsansatte skal tilbys «utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling», må ta sikte på størrelsen på arbeidsforholdet i kommunen. Båtselskapet er etter det opplyste et eget aksjeselskap, og hennes stillingsbrøk i vikariatet der kan ikke hensynstas.
Ingen opplysninger i saken tyder på at kommunen mente det andre vilkåret for fortrinnsrett ikke var oppfylt – at A ikke var kvalifisert. Hun må da anses å ha hatt fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 14-3 første og annet ledd, og hovedtariffavtalen kapittel 1 § 2 punkt 2.3.1 annet ledd. Slik saken er opplyst, synes det ikke som om noen av de to andre søkerne hadde grunnlag for å påberope fortrinnsrett, og A skulle da ha blitt tilbudt stillingen. Tilsettingen har følgelig skjedd i strid med regelverket.
Når det gjelder kvalifikasjonsprinsippet, har X kommune erkjent at dette ikke ble fulgt. På bakgrunn av kommunens erkjennelse og konklusjonen over er det ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på dette nå, ut over å minne kommunen om at dette prinsippet gjelder for alle offentlige tilsettinger. For kommuner er dette nedfelt i hovedtariffavtalen § 2 punkt 2.2.
Tilsettingene er allerede foretatt, og de to som ble tilsatt, har ikke vært parter i saken her. Tilsettingen gjaldt dessuten en midlertidig stilling som snart er utløpt. Ombudsmannens uttalelse i saken får derfor ikke noen konsekvens for de to som ble tilsatt.
Kommunen bes imidlertid om å vurdere hvordan den uretten som ble begått mot A ved at hun ikke ble tilsatt i vikariatet, kan bøtes på. Kommunens bes også merke seg ombudsmannens kommentarer til fremtidige saker om fortrinnsrett.
Det bes om at ombudsmannen blir orientert om hvordan saken følges opp.
—
I brev 28. oktober 2014 opplyste kommunen at A hadde mottatt en beklagelse, og at det var enighet mellom partene om økonomisk kompensasjon.