Behandlingen av reguleringsplan for atkomstvei til Kruttverket i Nittedal kommune ble undersøkt i ombudsmannssak 2006/1405, etter klage fra A. Undersøkelsen ble avsluttet med en uttalelse, som er inntatt i Sivilombudsmannens årsmelding for 2007 på s. 351 (Somb-2007-93). Ombudsmannen kom til at hensynet til barn og unges oppvekstvilkår ikke var tilstrekkelig ivaretatt under arbeidet med planen. Ettersom Fylkesmannen i Oslo og Akershus hadde sagt seg enig i dette, lot ombudsmannen saken bero. Forutsetningen var imidlertid at fylkesmannen skulle følge opp «denne saken både generelt og konkret i forhold til den aktuelle reguleringsplanen». I brev til fylkesmannen 23. april 2007 skrev ombudsmannen blant annet:
«Fylkesmannen slutter seg i brevet 30. mars 2007 til Nittedal kommune i det vesentlige til mine synspunkter. Han legger til grunn at Nittedal kommune forbedrer rutinene for involvering av barnetalsmann i plansaker, og videre at vurdering av planers konsekvenser for barn og unges oppvekstvilkår fremkommer i en egen beskrivelse i saksfremstillingen.»
Nittedal kommunestyre vedtok 25. august 2008 reguleringsplan for Kruttverket med Sylling som omfattet arealer rundt atkomstveien, og dessuten endret denne planen for en mindre del. Reguleringsvedtaket ble påklaget av blant andre A. I brev 17. april 2009 ba fylkesmannen kommunen om å klargjøre hvordan Rikspolitiske retningslinjer for barn og unges interesser var ivaretatt i planprosessen. Han etterspurte også forslag til endring av reguleringsbestemmelsen punkt 2.1.2, som fastsatte at det «skal utarbeides utomhusplan for alle områder, som skal være godkjent av planutvalget før opparbeidelse kan skje», og at «[n]ødvendige tiltak for å ivareta sikkerheten til barn og unge skal vurderes ved utarbeidelse av utomhusplanene». Fylkesmannen pekte på at en utomhusplan «oppfattes å ha som formål å synliggjøre hvordan et fremtidig tiltak ivaretar plan- og bygningslovens materielle krav». Kommunens planavdeling oversendte 15. mai 2009 et brev fra tiltakshaveren (B) med et notat han hadde fått utarbeidet av C (prosjekteringsfirma) 27. april 2009. Av kommunens brev fulgte:
«Nittedal kommune vurderer det slik at vedlagte notat tilfredsstiller kravet til vurdering og beskrivelse av konsekvenser for barn og unge som følge av utbyggingen av Kruttverket og støtter opp under de vurderinger som er gjort.»
Fylkesmannen stadfestet reguleringsplanen 10. juni 2009, med endring av reguleringsbestemmelsen punkt 2.1.2 i samsvar med forslaget fra C. Etter endringen lød bestemmelsens femte ledd og sjette ledd slik:
«I utomhusplanen skal det fremkomme lekearealer som i størst mulig grad er sikret mot forurensning, støy, trafikkfare og annen helsefare innenfor de enkelte områdene.
Lekeplassene skal opparbeides med en standard som minimum inkluderer nødvendig planering og oppsetting av lekeutstyr som sklie, huske, klatrestativ, vippeleke eller sandkasse. Størrelse på området vil avgjøre størrelsene på lekeplassen, jr. § 3.1.7. og hvor mye lekeutstyr og utforming av arealene på lekeplassen. Areal og lekeapparater utformes i samsvar med sikkerhetsforskrift av 6. juli 1996. Lekeplass som grenser inn mot trafikkarealer eller andre særskilte farer skal inngjerdes. Lekeplassen skal være ferdig opparbeidet senest 1 år etter at 1. igangsettingstillatelse for bolig innenfor planområdet er gitt, jfr. også § 3.1.8.»
A klaget til ombudsmannen og fremholdt at kommunen ved behandlingen av reguleringsplanen for Kruttverket med Sylling hadde «glemt alle løfter om forbedring av prosedyrer og beslutningsprosesser hva angår barn i planprosessen», og heller ikke denne gangen ivaretatt hensynet til barn og unge ved «omlegging av veien ved Sylling, som er rett under lekeplassen til Nygård». Han pekte videre på at fylkesmannens vedtak bygget på et tilleggsnotat, som utbyggeren hadde fått utarbeidet etter at saken var ferdigbehandlet i kommunen. Notatet hadde således ikke blitt lagt ut på høring eller på annen måte vært en del av den normale planprosessen, og dermed heller ikke utgjort noen del av beslutningsgrunnlaget for kommunens planvedtak.
Klagen ble oversendt fylkesmannen med spørsmål herfra. Fylkesmannen ble spurt om hensynet til barn og unge kan bli tilstrekkelig ivaretatt og få den betydning for planarbeidet som lovgiver har forutsatt, når utredning og vurdering av deres interesser skjer etter kommunens politiske behandling av planforslaget. Dessuten ble han spurt om myndighetene hadde oppfylt plikten til selvstendig utredning, vurdering og begrunnelse. Fylkesmannen ble bedt om å gi en nærmere vurdering av de feilene som var blitt gjort, og om det var riktig å henvise til prinsippet i forvaltningsloven 10. februar 1967 § 41, sett i lys av blant annet sakens forhistorie.
Av fylkesmannens svar fulgte blant annet:
«Det er vår oppfatning at forhold til barn og unge ble tilstrekkelig vurdert gjennom fylkesmannens henvendelse til kommunen ved brev 17. april 2009, og vår behandling av klagesaken.
Begrunnelse
Når det gjelder begrunnelse har fylkesmannen i tilknytning til reguleringsplan for atkomstvei til Kruttverket forutsatt at vurdering av planers konsekvenser for barn og unges oppvekstvilkår bør fremkomme i en egen beskrivelse i saksfremstillingen. Ved reguleringsplanbehandlingen for Kruttverket med Sylling var det ikke utferdiget slik skriftlig fremstilling. Dette gjør det vanskelig å etterprøve kommunens vurderinger, samt bidrar til å svekke tillitten til sakens behandling. Dette bidrar også til uklarheter ved om saken har vært tilstrekkelig utredet. …
Det er vår oppfatning at vårt klagevedtak tilfredsstiller forvaltningslovens krav til begrunnelse.»
Vedrørende bruken av forvaltningsloven § 41 anførte fylkesmannen blant annet:
«Fylkesmannen er innforstått med at sin klagebehandling ikke bare innebærer en gyldighetsprøving, men en full prøving av alle sider ved kommunens reguleringsvedtak. Det vil således være utilstrekkelig å kun vurdere om vedtaket må anses ugyldig. Til grunn for forvaltningens reguleringsvedtak skal ligge en forsvarlig tillitsfull saksbehandling, og reguleringsplanen skal ha et innhold som lar seg forsvare i lys av overordnede føringer, samt en forsvarlig interesseavveining av de relevante hensyn som gjør seg gjeldende.
—
Når det gjelder de feil som knytter seg til vurdering av arealer som skal benyttes av barn og unge, er lovgivers intensjon om forutgående vurdering ikke oppfylt. Videre forelå det mangler ved kommunens begrunnelse knyttet til fremstilling av planens konsekvenser for barn og unges oppvekstvilkår. …
Fylkesmannen har kommet til at feilene ikke kan ha hatt betydning for vedtakets innhold. Kommunens syn på barn og unges interesser fremgår av brev hit 15. mai 2009 med vedlegg. Vurdering knyttet til barn og unge ble utført ved fylkesmannens klagebehandling. Med aktuelle planendring, som er skjedd i enighet med kommunen, anses de sikkerhetsmessige aspekter med hensyn til utforming og bruk av områder for barn og unge tilfredsstillende ivaretatt. Planen hjemler å stille krav av slik art at lekeområdene lar seg realisere forsvarlig.
Når det gjelder barn og unges interesser for øvrig har fylkesmannen ikke avdekket forhold som tilsier at reguleringsplanen ikke kan vedtas etter sitt innhold. …
—
Reguleringsplanen er vurdert å være av stor samfunnsmessig betydning. Det stod videre store økonomiske interesser på spill for utbygger i området. … Disse forhold ga grunn til å få en avgjørelse i saken. Fylkesmannen er av den oppfatning at kommunens feil bør følges opp på annen måte enn ved å la reguleringssaken undergå ny behandling.
Fylkesmannen ser at vår oppfølging av Ombudsmannens uttalelse knyttet til reguleringsplan for Kruttverket ikke har vært god nok. Det ble sendt brev til kommunen 30. mars 2007 hvor det bl.a. ble forutsatt at konsekvenser for barn og unge skulle fremgå av saksutredning.
Fylkesmannen vil for fremtiden være påpasselig med å kommentere kommunens saksutredning/fremstilling av barn og unges interesser i forbindelse med offentlig ettersyn. Forholdet vil derfor snarest tas opp med vår egen miljøvernavdeling i denne anledning.»
A kommenterte deretter fylkesmannens svar.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Å sikre at barna kan vokse opp i et trygt og godt miljø, er et viktig formål etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl.). Lovens § 2 tredje ledd bestemmer:
«Ved planlegging etter loven her skal det spesielt legges til rette for å sikre barn gode oppvekstvilkår.»
Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen ble vedtatt i statsråd 1. september 1989. Slike rikspolitiske bestemmelser skal være retningsgivende for utarbeidelse av reguleringsplaner, jf. plbl. § 23 nr. 3. Av retningslinjene fremgår det blant annet at det er et viktig nasjonalt mål å sikre et oppvekstmiljø som gir barn og unge trygghet mot fysiske skadevirkninger (pkt. 1 a). Arealer og anlegg som skal brukes av barn og unge, skal være sikret mot forurensning, støy, trafikkfare og annen helsefare (pkt. 5 a).
Fylkesmannen er i retningslinjene pkt. 3 gitt et ansvar for å påse at intensjonene og kravene i retningslinjene blir ivaretatt. Dette innebærer at han har plikter gjennom hele planprosessen, både under kommunens saksbehandling og i forbindelse med eventuell klagebehandling. Fylkesmannen skal bistå fylkeskommunen med å veilede og gi nødvendig støtte til kommunene for å sikre barn og unges interesser i kommunens planarbeid. Han skal dessuten gi uttalelse og eventuelt framsette innsigelser til reguleringsplan, der det er nødvendig for å ivareta formålet med retningslinjene pkt. 5, jf. plbl. § 27-1 nr. 2 annet ledd. Han skal ved utøvelse av sin virksomhet etter plan- og bygningsloven påse at kommunen har oppfylt sin plikt til å vurdere konsekvenser for barn og unge i planbehandlingen (pkt. 3 b, jf. 4 og 5). Dersom kommunen ikke har vurdert slike konsekvenser, kan fylkesmannen påberope saksbehandlingsfeil i forbindelse med arealplansaker, jf. Miljøverndepartementets notat 29. august 1989. Der fremheves også at et godt beslutningsgrunnlag er «avhengig av at konsekvensene både for mindre barn og unge blir tilstrekkelig belyst», og at det er «svært viktig med trafikksikre arealer og ferdselsårer».
Barn og unge er en sårbar gruppe som er avhengig av at andre fremmer deres interesser for at de skal bli hørt og tatt hensyn til. Dette gjelder ikke minst i plan- og byggesaker, og er bakgrunnen for at myndighetene som behandler slike saker er gitt et særlig ansvar for å ivareta barn og unges interesser. At myndighetene er seg bevisst dette ansvaret og foretar de utredningene og vurderingene de skal, er viktig for å oppnå et godt resultat i den enkelte saken. Manglende utredning og vurdering av slike hensyn kan dessuten svekke folks tillit til forvaltningen, også ut over den konkrete saken det gjelder.
En reguleringsplan er en detaljplan som regulerer grunnutnyttingen i et bestemt område i kommunen, jf. plbl. § 22. Kommunens vedtakelse av en plan skal være basert på hvilken utnytting av området som totalt sett anses mest tjenlig. Vedtaket må bygge på brede og skjønnsmessige vurderinger, med avveining av ulike og ofte motstridende interesser. For å få den betydningen for planarbeidet som lovgiveren har forutsatt, skal utredningen av konsekvensene for barn og unge derfor gjøres forut for den politiske behandlingen av planforslaget i kommunen. Vurderingen av barn og unges interesser skal inngå som en integrert del av prosessen, og som påpekt i min uttalelse i den tidligere nevnte ombudsmannssaken (Somb-2007-93), påligger ansvaret ikke bare «barnas representant», men kommunen som sådan. Ifølge de rikspolitiske retningslinjene skal fylkesmannen som nevnt se til at kommunen følger opp dette ansvaret i praksis.
Sett i lys av Nittedal kommunes manglende utredning og vurdering av barn og unges interesser ved den tilgrensende reguleringsplanen for atkomstveien, samt min uttalelse og fylkesmannens løfter i denne forbindelse, må fylkesmannen i denne saken sies å ha hatt en særlig oppfordring til å følge kommunens planarbeid. Sakens dokumenter synes likevel ikke å inneholde noe som viser at han veiledet eller bisto kommunen under planarbeidet for å sikre barn og unges interesser. Det fremgår heller ikke at fylkesmannen kom med noen høringsuttalelse (eller innsigelse) i forbindelse med at reguleringsforslaget ble lagt ut til offentlig ettersyn. Det som fremgår, er at fylkesmannen 3. mars 2008 oversendte en merknad fra en privatperson til kommunen «som rett adressat», jf. saksfremstillingen for kommunestyrets behandling 25. august 2008, vedlegg 1. Fylkesmannen har dermed forsømt sin plikt til å ivareta barn og unges interesser under kommunens planbehandling.
Da fylkesmannen fikk den vedtatte planen til klagebehandling, fant han at det heftet saksbehandlingsfeil ved kommunens behandling fordi barn og unges interesser ikke var vurdert. Han tok derfor forholdet opp med kommunen. Dette har jeg ikke innvendinger mot, selv om fylkesmannen som nevnt burde ha påvirket saksbehandlingen på et tidligere stadium.
Etter å ha mottatt kommunens svar på sitt brev, fant fylkesmannen at feilen måtte anses «reparert» gjennom klagebehandlingen og fant «ikke grunn til å statuere ugyldighet som følge av feilen». Av fylkesmannens vedtak 10. juni 2009 fulgte blant annet:
« … Fylkesmannen har imidlertid ikke funnet eventuelle utredninger om planens konsekvenser for barn og unge, og hvordan disse er vurdert av kommunen. Ut fra dokumentene lar det seg ikke etterprøve om kommunens utredning og vurdering av konsekvenser er tilfredsstillende utført.
—
Ut fra kommunens svar hit på fylkesmannens brev av 17. april 2009 er det vanskelig å se annet enn at barn og unges interesser ikke var tilstrekkelig vurdert av kommunen da de vedtok reguleringsplanen. Det er ikke tilstrekkelig at den private forslagsstiller vurderer konsekvensene for barn og unge. Det er kommunen selv som er ansvarlig for reguleringsplanens innhold. Kommunen må derfor selv ta stilling til dette når planen vedtas. I lys av kommunens svar hit legger fylkesmannen til grunn at det hefter saksbehandlingsfeil ved kommunens behandling av reguleringsplanen.
Kommunen kommenterer at de vedlagte notat tilfredsstiller kravet til vurdering og beskrivelse av konsekvenser for barn og unge som følge av utbyggingen av Kruttverket, og støtter opp under de vurderinger som er gjort. I lys av dette finner fylkesmannen at saksbehandlingsfeilen må anses reparert. Det er lite trolig at feilen har virket bestemmende for reguleringsplanens innhold. Fylkesmannen finner derfor ikke grunn til å statuere ugyldighet som følge av feilen, jf. forvaltningsloven § 41.»
Jeg har vanskelig for å følge fylkesmannens resonnement her. I denne saken gjaldt reguleringen utbygging i tilknytning til et boligfelt. En lekeplass ble direkte berørt. Det må da utvilsomt anses som en grov saksbehandlingsfeil når barnas interesser ikke blir behørig utredet og omtalt i planprosessen. En slik mangel er ikke uten videre lett å reparere i ettertid uten at saken undergis en fullstendig ny vurdering. Et enkeltstående skriv der ulike forhold trekkes frem og drøftes, vil lett bli bundet opp av de valg som allerede er gjort og fremstå som et forsvarsskrift. Både for saken i seg selv og for den alminnelige tilliten til forvaltningen bør man være forsiktig med en slik fremgangsmåte.
Dette gjelder ikke minst når utredningen i ettertid er utarbeidet av utbyggeren, slik som i saken her. Som fylkesmannen selv har pekt på i klagevedtaket, er det ikke tilstrekkelig at den private forslagsstilleren vurderer konsekvensene for barn og unge. Det må kreves at kommunen tar stilling til spørsmålet.
«Kommunen» vil i denne sammenheng si den instans innen kommunen som har kompetanse (myndighet) til å behandle denne typen saker. Myndigheten til å vedta reguleringsplaner er ved lov lagt til kommunestyret. Denne kompetansen kan ikke delegeres, jf. plbl. § 8. I saken her var det tale om å reparere et planvedtak som var beheftet med en ugyldighetsgrunn ved at vesentlige spørsmål ikke var vurdert. En naturlig konsekvens er da at saken måtte ha blitt lagt frem for kommunestyret for at feilen skulle kunne repareres. Brevet fra kommunen 15. mai 2009 var signert leder av planavdelingen og en arealplanlegger. Det fremgår ikke at notatet fra C 27. april 2009 og planavdelingens svar til fylkesmannen var forelagt for og godkjent av kommunestyret. Fylkesmannen burde da etter mitt syn ha sendt saken tilbake til kommunen med anmodning om at kommunestyret vurderte hvorvidt hensynet til barn og unge var tilstrekkelig utredet og ivaretatt i planen.
Fylkesmannens standpunkt om at feilen måtte anses reparert gjennom utbyggerens redegjørelse og kommuneadministrasjonens brev kan med andre ord ikke være riktig.
Et spørsmål er etter dette om mangelen ved den kommunale behandlingen kan anses reparert gjennom fylkesmannens klagebehandling. Fylkesmannen har i sitt klagevedtak fremhevet at planvedtaket må baseres på lokalkunnskap, at det lokale selvstyret her står sterkt, og at det derfor er «en viss terskel som må overskrides» før fylkesmannen går mot kommunens vurdering av hvilken arealutnytting som anses mest hensiktsmessig (vedtakets side 2). Videre heter det i fylkesmannens redegjørelse til ombudsmannen:
«Fylkesmannens myndighet ved behandlinger av reguleringsplaner er begrenset. Fylkesmannen kan ikke foreta realitetsendringer i planen som kommunen ikke er enig i. Der vedtaket må anses ugyldig vil fylkesmannen kunne oppheve reguleringsplanen og sende den tilbake til kommunen for ny behandling. Vi viser til rundskriv T-8/86 og brev 16. januar 2004 fra departementet.»
I en uttalelse 1. mars 2010 stilte jeg spørsmål om Fylkesmannen i Aust-Agder hadde gått for langt i å begrense sin prøvelseskompetanse som klageinstans i en reguleringssak (ombudsmannssak 2009/1402). Saken gjaldt regulering av et mindre areal til fellesområde for bading. Fylkesmannen hadde lagt til grunn at «klageorganets prøvelsesintensitet skal være noe mindre enn det som ellers følger av klageorganers prøvelsesplikt etter § 34, 2. ledd». … I gjeldende sak er problemstillingen en noe annen, ettersom kommunens planvedtak var beheftet med en ugyldighetsgrunn ved at kommunestyret ikke hadde vurdert hensynet til barn og unge. Etter mitt skjønn er det klart at dette spørsmålet må vurderes av kommunen før det eventuelt blir prøvd på nytt av fylkesmannen som klageinstans. Dette følger av lovens system så vel som de rikspolitiske retningslinjene.
Den vurderingen av barn og unges interesser som fremkom gjennom klagebehandlingen, ligger dessuten etter mitt syn i nedre sjikt i forhold til hva som kan regnes som en tilstrekkelig selvstendig vurdering fra forvaltningens side. Ansvaret for innholdet av en plan og at den er godt fundert, ligger på planmyndighetene. Selv om det er forslagsstilleren som utreder et privat reguleringsforslag, plikter myndighetene å påse at alle relevante hensyn er tilstrekkelig utredet og ivaretatt før de vedtar en plan.
Jeg må etter dette be fylkesmannen foreta en ny behandling av saken. Den riktige fremgangsmåten vil etter mitt skjønn være at fylkesmannen opphever sitt vedtak og sender saken tilbake til kommunen, slik at kommunestyret kan ta stilling til den. Jeg har merket meg at fylkesmannen i redegjørelsen hit har vist til de store konsekvensene en eventuell ny vurdering vil få for utbygger. Et slikt hensyn kan imidlertid ikke legitimere en behandling av saken i strid med lovens kompetanseregler. Ved at Stortinget har lagt myndigheten til kommunens folkevalgte organ, sikres lokalt demokrati og offentlighet, men saksbehandlingsreglene må følges.
Hva som bør bli resultatet av behandlingen, skal jeg ikke ha noen mening om. Det vesentlige nå er at saken må bringes «på rett spor», og at hensynet til barn og unge blir vurdert av rett planmyndighet, slik at den ender med et gyldig vedtak. Dette må for øvrig også være i utbyggers interesse. Jeg ber om å bli holdt orientert om hva fylkesmannen foretar seg, gjennom kopi av korrespondansen i forvaltningssaken, og forutsetter at interessene til de som er parter i forvaltningssaken, blir ivaretatt.»
Fylkesmannen vurderte saken på ny og vedtok at kommunestyrets godkjenning av reguleringsplanen måtte kjennes ugyldig. Han opphevet imidlertid bare deler av planvedtaket. Ombudsmannen ba om en nærmere begrunnelse for denne begrensningen. Fylkesmannen svarte at ugyldigheten kun gjorde seg gjeldende for et område «utenfor det nye boligfeltet, og rundt lekeplassen ved Nygård».
I et brev til fylkesmannen uttalte ombudsmannen at hensynet til barn og unge nærmest per definisjon vil være relevant ved planleggingen av et alminnelig boligfelt, ettersom det som skal bygges, vil utgjøre selve det fysiske oppvekstmiljøet til de barn og unge som skal bo og oppholde seg der. Han understreket at varetakelse av hensynet til barn og unge omfatter mer enn plassering av leke- og aktivitetsområder. Hensynet skal gjennomsyre alle relevante vurderinger som ligger til grunn for planen, blant annet de valgene som gjøres vedrørende veinettet knyttet til boligområdet og utforming og plassering av boliger og barnehager. Ombudsmannen gjentok at det følger av lovens system så vel som de rikspolitiske retningslinjene at kommunestyret, som rett planmyndighet, skal vurdere hensynet til barn og unge og ta stilling til om dette hensynet er tilstrekkelig utredet og ivaretatt i planen.
Fylkesmannen ba deretter Nittedal kommune om å belyse saken bedre med hensyn til hvilke vurderinger som ble foretatt av veinettet knyttet til boligområdet, samt utforming og plassering av boliger og barnehager. Han ba videre om at saken ble fremlagt for kommunestyret til uttalelse.