Prøveløslatelse av utenlandske innsatte med forbehold om effektuering av utvisningsvedtak

«Løslatelsesvedtaket her gjøres betinget av at utvisningen iverksettes samtidig med løslatelsen, jf. strgjfl. § 42, 6. ledd. og forskriftens § 3-41, 4. ledd. Innsatte skal således ikke løslates fra fengselet før politiet henter ham.» (fengselets uthevinger)

Vedtak om utvisning av A var tidligere fattet av Utlendingsdirektoratet 17. juli 2006.

I klagen ble det anført at et forbehold om utvisning oppstilt i medhold av straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21 § 42 sjette ledd bryter med Den europeiske menneskerettskonvensjonen 4. november 1950 (EMK) artikkel 5, som sikrer retten til frihet og regulerer når personer lovlig kan frihetsberøves. Advokaten viste til kravet om tilstrekkelig årsakssammenheng mellom straffedom fra kompetent domstol og frihetsberøvelsen i artikkel 5 nr. 1 bokstav a. Det ble anført at i en sak som den foreliggende, der kriminalomsorgen ikke har funnet prøveløslatelse utilrådelig, vil det ikke være tilstrekkelig årsakssammenheng mellom straffedommen og den videre fengslingen.

I EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f åpnes det for frihetsberøvelse bl.a. med sikte på utsendelse, men advokaten pekte på at vilkårene for fengsling på dette grunnlag etter utlendingslovens regler er strengere, og at det i slike tilfeller utløses øvrige rettssikkerhetsgarantier etter EMK artikkel 5 nr. 4. Advokaten uttalte bl.a.:

«Det ville dessuten være sterkt urimelig om enhver som sitter fengslet i medhold av dom skal ha et lavere vern mot å bli frihetsberøvet med det formål å sikre iverksettelse av utvisningsvedtak.»

Etter at klagen til ombudsmannen var sendt besluttet Oslo fengsel at vilkåret om effektuering av utvisningsvedtaket skulle bortfalle. Bakgrunnen var at Politiets utlendingsenhet var usikker på As identitet og dermed ikke kunne si noe sikkert om når en uttransportering av ham ville kunne finne sted. A ble løslatt 29. juni 2007, ca. 1 ½ måned etter at han hadde oppnådd 2/3 soningstid. Saken hadde dermed ikke lenger direkte praktisk betydning for A, men det ble besluttet å ta opp de spørsmål som var reist i klagen på generelt grunnlag med Justis- og politidepartementet.

Departementet ble i brev 21. april 2008 bedt om å gi sitt syn på forholdet mellom straffegjennomføringsloven § 42 sjette ledd og EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav a, sett i lys av bestemmelsens ordlyd, praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol og uttalelser i juridisk litteratur. Herunder ble det bedt om en særskilt vurdering av de tilfeller der betingelsen om utvisningseffektuering reelt sett vil kunne få samme virkning som et avslag på prøveløslatelse, for eksempel fordi utvisningsvedtaket ikke kan iverksettes. Departementet ble bedt om å kommentere både de tilfeller der utvisningsvedtaket kommer som et resultat av den straffedommen den innsatte søker prøveløslatelse fra soningen av, og der utvisningsvedtaket er begrunnet i andre forhold, jf. utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 29 første ledd.

I forskrift til straffegjennomføringsloven 22. februar 2002 nr. 183 § 3-41 fjerde ledd er lokalt nivå i kriminalomsorgen gitt myndighet til å beslutte gjeninnsettelse av utlendingen dersom uttransportering ikke lar seg gjennomføre. Departementet ble bedt om å redegjøre for sitt syn på forholdet mellom straffegjennomføringsloven § 42 sjette ledd, forskriftens bestemmelse om gjeninnsettelse og utlendingslovens bestemmelser om pågripelse og fengsling, sett i lys av EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f.

Avslutningsvis ble departementet bedt om å redegjøre for sitt syn på hvorvidt det anser at straffegjennomføringsloven med tilhørende forskrift og retningslinjer er i samsvar med EMK artikkel 5 nr. 4. Reell søksmålsadgang, saksbehandlingstid og tilgang til fri rettshjelp m.v. ble i denne forbindelse nevnt som aktuelle temaer.

Justis- og politidepartementets svarte i brev 4. november 2008. Svaret er nærmere omtalt og kommentert nedenfor.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«1. Innledning

Prøveløslatelse etter straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21 § 42 er ikke noe den enkelte innsatte har rett til, uansett hvilket tidspunkt dette skjer på. Vilkårene for innvilgelse er imidlertid strengere for løslatelse etter 1/2-tid, jf. § 42 tredje ledd, enn ved 2/ 3-tid, jf. første ledd. I denne saken er det i første rekke betingelser fastsatt for prøveløslatelse etter gjennomført 2/3 soningstid som har stått sentralt, da det i første rekke er i disse tilfellene det kan være problematisk å stille vilkår om iverksetting av utvisningsvedtak.

Jeg konstaterer at forholdet mellom straffegjennomføringslovens prøveløslatelsesregler og utlendingslovens utvisningsregler ikke er berørt i forarbeidene til førstnevnte lov. Det samme er tilfellet for forholdet mellom straffegjennomføringslovens regler og EMK artikkel 5. Dette synes noe uheldig, da det ikke er en upraktisk situasjon at utenlandske innsatte med utvisningsvedtak soner i norske fengsler.

2.   Forholdet mellom straffegjennomføringsloven § 42 sjette ledd og EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav a

EMK gjelder som norsk lov i henhold til menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 § 2 og skal ved motstrid gå foran andre lovbestemmelser etter samme lovs § 3. I EMK artikkel 5 nr. 1 fremgår det at enhver har rett til personlig frihet og sikkerhet, og at ingen må bli berøvet sin frihet unntatt i de tilfeller som nevnes i bestemmelsen og da i samsvar med en framgangsmåte som er foreskrevet ved lov. I bokstav a åpnes det i henhold til den norske oversettelsen for «lovlig frihetsberøvelse av en person som er domfelt av en kompetent domstol». Den engelske originalteksten benytter formuleringen «after conviction by a competent court». I praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen og i juridisk litteratur er det oppstilt et krav om tilstrekkelig årsakssammenheng («sufficient connection» eller «causal connection») mellom domfellelsen og det senere grunnlaget for frihetsberøvelsen.

Jeg har merket meg departementets presisering om at det til tross for at straffegjennomføringsloven med forarbeider ikke sondrer mellom ulike grunnlag for utvisningsvedtak «i all hovedsak er … utvisning på grunn av straffbart forhold som er mest aktuelle». Det vises i denne forbindelse blant annet til at det bare er i disse tilfellene at kriminalomsorgen skal varsles om utvisningsvedtak, jf. utlendingsforskriften 21. desember 1990 nr. 1028 § 126 tredje ledd. Jeg vil bemerke at selv om utvisningen knytter seg til straffbare forhold, er det ut fra forskriftens ordlyd ikke nødvendigvis slik at det utvisningsvedtak som kriminalomsorgen får kjennskap til alltid knytter seg til den straffedom den innsatte søker seg løslatt fra soningen av.

Departementet uttaler videre vedrørende prøveløslatelse som er gjort betinget av effektuering av et utvisningsvedtak:

«I kriminalomsorgens sentrale forvaltings (KSF) retningslinjer pkt. 3.45.2 forklares betingelsen om effektuering med: ‘… hensyn til en effektiv iverksettelse av utvisningsvedtaket. ’

Slik straffegjennomføringsloven med underliggende regelverk er formulert, synes det som om regelen mer er begrunnet i hensynet til effektiv effektuering av utvisningsvedtaket enn i hensyn knyttet direkte til straffegjennomføringsloven selv, jf. også de siterte retningslinjer.

Utvisning på grunn av straffbart forhold er etter norsk rett ikke klassifisert som straff men som et administrativt rettighetstap. Selv om utvisningsvedtaket har sammenheng med straffedommen blir følgelig spørsmålet om utvisning behandlet etter utlendingslovens regler og etter administrativ behandling av utlendingsmyndighetene. Utvisningsvedtaket vil kunne bringes inn for domstolene i sivilt søksmål.

Ut fra den foreliggende praksis og juridisk teori rundt spørsmålet om tilstrekkelig årsakssammenheng, jf. EMK art. 5 nr. 1 bokstav a, ser departementet at det er behov for å trekke et klarere skille mellom frihetsberøvelse som følge av straffegjennomføring og frihetsberøvelse som følge av manglende effektuering av utvisningsvedtak. Vi ser at det er problematisk dersom frihetsberøvelsen utover 2/3 tid utelukkende er begrunnet i manglende effektuering av utvisningsvedtak.

Departementet ønsker derfor å endre regelverket når det gjelder adgangen til å gjøre vedtak om prøveløslatelse betinget av effektuering av utvisningsvedtak, slik at denne begrenses til å gjelde prøveløslatelse før utholdt 2/3 tid. En eventuell frihetsberøvelse ut over 2/3 tid knyttet til effektuering av utvisningsvedtak må være hjemlet i utlendingslovens bestemmelser.»

Jeg slutter meg til departementets konklusjon om at frihetsberøvelse ut over 2/3 tid som bare er begrunnet i manglende effektuering av utvisningsvedtak står i et tvilsomt forhold til kravene om årsakssammenheng m.v. som følger av EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav a. Det er helt klart behov for å trekke et tydeligere skille mellom frihetsberøvelse som følge av straffegjennomføring og som følge av manglende effektuering av utvisningsvedtak, og jeg har merket meg departementets erkjennelse av at regelverket må endres.

3.   Forholdet mellom forskrift til straffegjennomføringsloven § 3-41 fjerde ledd, EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f og fengslingsbestemmelsene i utlendingsloven

EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f åpner for «lovlig pågripelse eller frihetsberøvelse av en person for å hindre at han kommer inn i landet uten tillatelse, eller av en person som det treffes tiltak mot med sikte på utsendelse eller utlevering».

Lovhjemmel for å fengsle utlendinger i forbindelse med iverksetting av vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate landet finnes i utlendingsloven § 41 femte ledd. Det stilles her andre vilkår for fengsling enn det som gjelder i forbindelse med at det stilles vilkår om iverksetting av utvisningsvedtak etter straffegjennomføringsloven § 42 sjette ledd. Adgangen til pågripelse og fengsling er relativt snever og forutsetter nødvendighet og proporsjonalitet, se utlendingsloven § 41 femte og sjuende ledd, jf. § 37c tredje ledd. Videre er fremgangsmåten annerledes ved at det som hovedregel er påtalemyndigheten, og senere retten, som har myndighet til pågripelse og fengsling. I utlendingsloven § 41 sjette ledd er det dessuten fastsatt frister for hvor lenge en utlending kan sitte fengslet etter bestemmelsen. Utlendingsloven gir også hjemmel for pågripelse og fengsling som ledd i avklaringen av en utlendings identitet, jf. utlendingsloven § 37 sjette ledd annet punktum. Også i disse tilfellene ligger fengslingskompetansen hos påtalemyndigheten og retten, og det er gitt frister for fengslingens varighet.

I forskrift til straffegjennomføringsloven 22. februar 2002 nr. 183 § 3-41 fjerde ledd annet punktum heter det følgende om gjeninnsettelse:

«Dersom fysisk transport ut av landet viser seg umulig å gjennomføre etter en prøveløslatelse med slik betingelse, kan lokalt nivå beslutte gjeninnsettelse inntil transport ut av landet kan iverksettes.»

Departementet har blant annet uttalt følgende vedrørende spørsmålene rundt de ovennevnte bestemmelsene:

«I Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) er det i de spesielle merknadene til strgjfl § 42 sjette ledd uttalt: ‘Bestemmelsen medfører at gjeninnsettelse kan skje hvis det i praksis viser seg umulig å få gjennomført fysisk transport ut av landet.’

Slik regelverket og forarbeidene er formulert, synes det også i dette tilfellet som om regelen mer er begrunnet i hensynet til effektiv effektuering av utvisningsvedtaket enn i hensyn knyttet direkte til straffegjennomføringsloven selv.

Straffegjennomføringsloven med underliggende regelverk inneholder ingen spesielle regler om situasjonen etter at innsatte blir gjeninnsatt for videre straffegjennomføring. Regelverket synes å forutsette at effektueringen kan gjennomføres på et senere tidspunkt i straffegjennomføringen, jf. ordlyden i forskrift og retningslinjer: ‘ ….inntil transporten kan iverksettes.’

Etter straffegjennomføringsloven er det er imidlertid ikke gitt noen føringer for hvor lenge innsatte skal kunne holdes tilbake i påvente av uttransportering. Videre er det ikke gitt noen føringer for når spørsmålet om prøveløslatelse og eventuelle vilkår for denne skal vurderes på nytt. Gjeninnsettelse for videre straffegjennomføring vil særlig være problematisk dersom det foreligger langvarige hindringer for effektuering av utvisningsvedtaket.

Straffegjennomføringslovens forhold til EMK art. 5 er ikke nærmere kommentert i forarbeidene. Heller ikke forholdet til utlendingsloven er berørt i forarbeidene. Slik strgjfl. § 42 sjette ledd lyder i dag, vil bestemmelsen i praksis være et alternativ til varetektsfengsling etter utlendingsloven. I motsetning til utlendingsloven § 41 femte ledd oppstilles det i strgjfl. § 42 sjette ledd ikke noe krav om en individuell vurdering av unndragelsesfare. Bestemmelsen utløser heller ikke de samme rettssikkerhetsgarantiene som følger av utlendingsloven. Det foreligger dermed et tosporet system, uten at grensene mellom disse er velbegrunnede og klare. Det er forøvrig vanskelig å se hvilket praktisk behov det er for en bestemmelse om gjeninnsettelse i straffegjennomføringsloven ved siden av utlendingslovens bestemmelser om tvangsmidler.

Ut fra den foreliggende praksis og juridisk teori rundt EMK art. 5 nr. 1 bokstav f, ser departementet at regelverket rundt gjeninnsettelse i straffegjennomføringsloven med underliggende regelverk vanskelig lar seg forene med EMK art. 5 nr. 1 bokstav f. En eventuell gjeninnsettelse etter prøveløslatelse ved 2/3 tid knyttet til effektuering av utvisningsvedtak må slik vi ser det være hjemlet i utlendingslovens bestemmelser.

Departementet vil også på dette området endre regelverket slik at det blir klarhet i straffegjennomføringslovens forhold til EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f. En endring vil også tydeliggjøre straffegjennomføringslovens anvendelsesområde i forhold til utlendingsloven.»

Jeg må også på dette punkt si meg enig i departementets konklusjon om at dagens bestemmelser om gjeninnsettelse på grunnlag av manglende effektuering med hjemmel i eller i medhold av straffegjennomføringsloven vanskelig lar seg forene med EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f. Det er også her et klart behov for endringer av regelverket, slik at anvendelsesområdet for henholdsvis utlendingsloven og straffegjennomføringsloven m.v. tydeliggjøres. En løsning der det bare er utlendingslovens bestemmelser som benyttes i disse tilfellene kan være en hensiktsmessig løsning.

4.   Forholdet mellom straffegjennomføringslovens løslatelsesregler og EMK artikkel 5 nr. 4

Det forutsettes både etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav a og f at den frihetsberøvede gis anledning til domstolskontroll med frihetsberøvelsen. I EMK artikkel 5 nr. 4 heter det følgende:

«Enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, skal ha rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt skal bli avgjort av en domstol, og at hans løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig.»

I Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) drøftes forholdet mellom nektelse av prøveløslatelse og rettssikkerhetsgarantiene i EMK artikkel 6, men forholdet til artikkel 5 er som nevnt ikke berørt.

Jeg har merket meg departementets opplysning om at det i løpet av de siste tre år ikke synes å ha blitt reist søksmål etter vedtak med vilkår hjemlet i straffegjennomføringsloven § 42 sjette ledd. Departementet har uttalt følgende vedrørende mulighet for domstolsprøving m.v. av slike vedtak:

«Når effektuering av utvisningsvedtak er begrunnelsen for fortsatt frihetsberøvelse og gjeninnsettelse, er det som nevnt over kun utlendingslovens regler som gir særskilte rettsikkerhetsgarantier. Disse garantiene vil etter departementets vurdering være i samsvar med EMK art. 5 nr 4. Uten slike rettsikkerhetsgarantier i straffegjennomføringsloven er det på dette området vanskelig å se at loven er i samsvar med EMK art. 5 nr. 4.

Som det fremgår av redegjørelsen over bør avslag på prøveløslatelse ved 2/3 tid og gjeninnsettelse, etter strgjfl § 42 sjette ledd, forankres i utlendingsloven. Det er derfor også naturlig at adgangen til prøvelse for domstolen følger utlendingslovens bestemmelser som ser ut til å være i samsvar med EMK art. 5 nr. 4.

Departementet vil påse at de nødvendige presiseringer og endringer av straffegjennomføringsloven skjer også på dette området.»

Jeg har merket meg departementets redegjørelse og imøteser de varslede endringene av regelverket.

5. Oppsummering

Det er positivt at departementet vil endre straffegjennomføringsloven med tilhørende forskrift for å bringe denne i samsvar med EMK artikkel 5 og klargjøre forholdet mellom straffegjennomføringslovens løslatelsesregler og utlendingslovens fengslingsbestemmelser. Undersøkelsene i denne saken viser klart at det på flere punkter er behov for regelendringer. Det er viktig at departementet tar grep for å sikre at borgernes rettssikkerhetsgarantier ivaretas.

Jeg ber departementet holde meg orientert om det videre arbeidet med å endre regelverket, som jeg forutsetter vil gis nødvendig prioritet. Departementet bør også vurdere om det er nødvendig å iverksette midlertidige tiltak ovenfor kriminalomsorgen slik at ingen borgere lider urett i tiden frem til det nye regelverket er på plass. Jeg minner i denne forbindelse også om at EMK etter menneskerettsloven § 3 har forrang i forhold til bestemmelser i annen lovgivning. Det påhviler alle nivåer i forvaltningen å ta hensyn til dette.