Larvik kommune ga «pålegg om flytting/fjerning av campingvogner samt tilliggende plattinger, gjerder, hekker, flaggstenger og lignende som er plassert i område avsatt til friområde», jf. plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 32-3, jf. § 30-5.
Pålegget ble påklaget, og kommunen besluttet følgende:
«Vedtak:
Larvik kommune har nylig vedtatt å utarbeide kommunedelplan for camping. Hensikten med planen er å legge til rette for en videreutvikling av campingnæringen i Larvik kommune. Ved utarbeidelse av planen vil det være naturlig å ’rydde’ opp i de områder hvor dagens drift er i strid med planformålet eller der planformålet er i strid med ønsket utvikling. Det vil i forbindelse med planarbeidet være naturlig å gjennomgå gamle og nye planer slik at formålet ivaretar næringen og kommunens ønsker.
Planutvalget utsetter derfor pålegg om fjerning av campingvogner fra områder avsatt til friområde på eiendommen X. Varsel om tvangsmulkt iverksettes ikke. Utsettelsen gjelder til kommunedelplanen for camping er behandlet og vedtatt. Saken sendes fylkesmannen til endelig avgjørelse.»
Deretter fattet Fylkesmannen i Vestfold følgende vedtak:
«Kommunens vedtak omgjøres, og det gis pålegg om flytting/fjerning av campingvogner samt tilliggende plattinger, gjerder, hekker, flaggstenger og lignende som er plassert i område avsatt til friområde på eiendommen X, jf. plan- og bygningsloven § 32-3.
Kommunen bes fastsette en rimelig frist for gjennomføring av pålegget, og samtidig ta stilling til spørsmålet om tvangsmulkt og eventuelt forhåndsvarsle dette etter plan- og bygningsloven § 32-2.
Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages til høyere forvaltningsorgan, jf. forvaltningsloven § 28 tredje ledd.»
Fylkesmannen har i senere brev til klagers advokat presisert sitt vedtak. Fylkesmannen fremholdt at planutvalgets «uttalelse måtte tolkes som en tilråding til klageinstansen». Videre fremgikk:
«Vi vil i denne sammenheng bemerke at Fylkesmannens vedtak således ikke innebærer en omgjøring, men heller en stadfestelse av planutvalgets vedtak … . Vi viser til at realiteten likevel blir det samme, idet Fylkesmannen har ment å gi pålegg om ’flytting/fjerning av campingvogner samt tilliggende plattinger, gjerder, hekker, flaggstenger og lignende (…)’. Vi kan imidlertid ikke se at feilen kan sies å ha hatt virkning på vedtakets innhold etter prinsippet i forvaltningsloven § 41, og vedtaket kan således ikke anses ugyldig på denne bakgrunnen.»
Det ble funnet grunn til å stille fylkesmannen visse spørsmål knyttet til om underinstansen her hadde benyttet sin kompetanse til å oppheve eller endre eget vedtak, eller om den bare hadde gitt en uttalelse til klageinstansen. Fylkesmannen ble spurt hvilken betydning det eventuelt hadde at saken ikke ble sendt direkte fra administrasjonen til fylkesmannen, men at det ble foretatt en politisk behandling i planutvalget. Videre ble fylkesmannen spurt om han hadde truffet et nytt førsteinstansvedtak om pålegg om retting, jf. pbl. § 32-3, og om det var klagerett til Kommunal- og regionaldepartementet på vedtaket.
Fylkesmannen svarte at det var «uten nevneverdig betydning» at saken ikke ble sendt direkte fra administrasjonen, men ble underlagt politisk behandling i planutvalget. Han opplyste at det er praksis i Larvik kommune at klagesaken forberedes i kommuneadministrasjonen før saken så blir behandlet i kommunens planutvalg.
Fylkesmannen kom til at behandlingen i planutvalget ikke resulterte i et enkeltvedtak, som kunne påklages, men måtte tolkes som en tilrådning i oversendelsen til fylkesmannen som klageinstans. Når fylkesmannen kom til at det ikke ble truffet nytt førsteinstansvedtak, ble det heller ikke innrømmet klagerett på fylkesmannens vedtak.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 33 annet ledd annen setning kan kommunen, som underinstans, selv oppheve eller endre sitt vedtak dersom den finner klagen begrunnet. Om kommunen har benyttet sin kompetanse til å endre sitt vedtak, eller om den bare har gitt en uttalelse til fylkesmannen, må avgjøres på bakgrunn av en konkret tolkning. Det vises blant annet til Geir Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011), s. 546.
I denne saken synes planutvalget ved sin klagebehandling å ha tatt stilling til realiteten i saken. Etter ordlyden i planutvalgets vedtak utsettes pålegget om fjerning av campingvogner, og tvangsmulkt skal inntil videre ikke iverksettes. Dette innebærer en endring til gunst for klager. Endringen er konkret begrunnet i et ønske om å gjennomgå plansituasjonen for området, og å avvente ulovlighetsoppfølging inntil kommunedelplan for camping er vedtatt.
Det fremgår ikke noen begrunnelse for hvorfor det er tatt inn et tillegg om at saken sendes fylkesmannen til endelig avgjørelse. Det har likevel formodningen mot seg at planutvalget ikke ønsket å benytte sin vedtakskompetanse, for i stedet å ville overlate denne avgjørelsen til fylkesmannen.
Bakgrunnen for at klagen oversendes for politisk behandling synes nettopp å være at planutvalget skal kunne se på realiteten i saken på nytt. Det er så vidt jeg kjenner til ingen vanlig ordning ved klagesaksbehandling etter plan- og bygningsloven at kommunen i stedet for å ta klagen til følge gir en tilrådning om å ta klagen til følge og sender saken til fylkesmannen for behandling. Dersom kommunen ønsket at fylkesmannen av særskilte grunner skulle ta den endelige avgjørelsen, burde dette etter min mening ha fremgått klarere. Det virker derfor nærliggende at det beror på en misforståelse at saken ble oversendt fylkesmannen.
Slik jeg tolker kommunens beslutning …, omgjorde kommunen sitt vedtak … på bakgrunn av klage. Dette vedtaket er ikke påklaget. Fylkesmannens vedtak … er derfor etter mitt syn å anse som et nytt førsteinstansvedtak i saken.
Både en omgjøring utenfor klagesak etter forvaltningsloven § 35 og et førsteinstansvedtak om pålegg etter pbl. § 32-3 vil være enkeltvedtak, som kan påklages.
Fylkesmannen bes på denne bakgrunn om å behandle spørsmålet om sin vedtakskompetanse på nytt, herunder spørsmålet om klagerett. Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»
—
Fylkesmannen foretok en ny vurdering av saken, og var enig med ombudsmannen i at han ikke hadde vedtakskompetanse som klageinstans i saken. Fylkesmannen la likevel til grunn at han hadde kompetanse til å behandle saken etter reglene om omgjøring uten klage i forvaltningsloven § 35 annet ledd, jf. første ledd bokstav c. Dette vedtaket ble betraktet som et førsteinstansvedtak, og fylkesmannen ga klagerett på vedtaket.