Fylkesmannen i Telemark stadfestet Kragerø kommunes vedtak om avvisning av klage fra A på overtredelsesgebyr som for sent fremsatt. I klage til ombudsmannen anførte advokat B – på vegne av klagerne – å ha sendt rettidig klage. Det ble vist til at A mottok kopi av klagen pr. epost samme dag som den ble sendt. Klagen ble imidlertid ikke registrert innkommet i kommunen. Først fem måneder etter at den skulle ha vært sendt, ble advokat B oppmerksom på at klagen ikke var registrert. Hun gjentok da klagen overfor kommunen, som avviste den som for sent innkommet.
Fylkesmannen viste i vedtaket til kommunens vurdering om at advokat B på et tidligere tidspunkt burde ha forstått at klagen ikke var kommet frem, og at fristen derfor var vesentlig overskredet, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 29 første ledd første punktum og § 30 annet punktum. Videre slo fylkesmannen fast at klager dermed kunne lastes for oversittelsen av fristen, og at oppreisning for fristoversittelsen etter fvl. § 31 første ledd bokstav a ikke var aktuelt.
Fylkesmannen vurderte deretter om det var grunnlag for oppreisning etter forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b:
«Fylkesmannen legger vekt på at muligheten for oppreisning etter bokstav b ikke skal være et kurant alternativ. Forutsetningen er jo at klageren eller fullmektigen kan lastes for oversittelsen. I dette tilfellet fremstår kommunens saksfremstilling og vedtak som godt overveid og begrunnet. Dette forhold, sammen med at det ikke kan sies at saken reiser spørsmål av prinsipiell karakter, gjør at Fylkesmannen ikke gir oppreisning for oversittelse av fristen.»
Advokat B opplyste at hun først 22. mai 2013 ble kjent med at klagen ikke var registrert mottatt i kommunen, i forbindelse med at hun tok kontakt med kommunen for å undersøke hvordan søknaden om ettergodkjenning av tiltaket lå an. Hun ble da oppmerksom på at det var gitt avslag på søknaden, uten at dette var meddelt tiltakshaver eller henne. Av rådmannens innstilling gikk det også frem at kommunen anså saken om overtredelsesgebyr som avsluttet.
Advokat B har fremholdt i klagen hit at det ikke var funnet grunn til å reagere på et tidligere tidspunkt, da det erfaringsmessig tar mer enn fem måneder å behandle en klage og det er «mer unntaket enn regelen at kommuner faktisk bekrefter mottak av klage og angir forventet saksbehandlingstid». Videre påpekte B at overtredelsesgebyret må betales av tiltakshaver uavhengig av om det er inngitt klage, og at heller ikke faktureringen av overtredelsesgebyret ga grunn til mistanke om at klagen ikke var kommet frem.
Uansett mente advokat B det forelå «særlige grunner som gjør det rimelig at klagen blir prøvd», jf. forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b. Hun viste til at overtredelsesgebyret kun retter seg mot hennes klienter, og at verken innrettelseshensynet eller hensyn til andre parter er relevant. Videre ble det vist til at vedtaket om overtredelsesgebyr har pønal karakter, og at det derfor er særlig viktig at klagen blir prøvd slik at tiltakshaver ikke «straffes på galt grunnlag». Advokat B anførte også at tvilen omkring tidspunktet for fremsettelse av klagen bør komme tiltakshaver til gode, ettersom vedtaket er inngripende og det ikke er til skade for andre at klagen blir prøvd.
Det fremgikk for øvrig av klagen til fylkesmannen at klager bestrider kommunens syn på at det utvilsomt var hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr.
Ombudsmannens undersøkelser
Fylkesmannen syntes ikke å ha foretatt en selvstendig vurdering av flere av de forholdene B tok opp i klagen hit. Ombudsmannens kontor fant grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere, og ba fylkesmannen om å kommentere klagers anførsler.
Fylkesmannen svarte i brev 2. juni 2014. Hun var av den oppfatning at advokat B burde forstått at klagen ikke var kommet fram, og derfor ha gjentatt klagen tidligere. Fylkesmannen vektla at advokat B var en profesjonell aktør, som antas å kjenne til reglene, og av den grunn burde fulgt opp saken før det var gått fem måneder. Fylkesmannen viste til at klagesaker behandles jevnlig i kommunens politiske utvalg, og ikke med 5 måneders mellomrom.
Videre var det fylkesmannens erfaring at parter, særlig gjennom representasjon av advokat, er påpasselige med å purre på sin sak uavhengig av om de har mottatt forvaltningsmelding om forventet saksbehandlingstid. Fylkesmannen fastholdt også at fakturering av overtredelsesgebyret burde utløst en reaksjon fra klager, siden de på dette tidspunktet ikke hadde hørt noe fra kommunen om klagen.
Fylkesmannen kunne heller ikke se at det var grunnlag for å gi oppreisning. Etter fylkesmannens vurdering var det ikke aktuelt å gi oppreisning etter fvl. § 31 første ledd bokstav a, ettersom klager tidligere burde forstått at klagen ikke var kommet frem. Slik fylkesmannen så det, forelå det ikke momenter som tilsa oppreisning etter § 31 første ledd bokstav b, fordi adgangen til oppreisning skal være restriktiv når utgangspunktet er at klageren kan lastes for oversittelsen. Fylkesmannen la vekt på at saken ikke fremsto som prinsipiell og kommunens realitetsavgjørelse ikke syntes å være tvilsom rettslig sett.
Ombudsmannens syn på saken
For at en klage skal være fremsatt i tide må den være avgitt til postoperatør innen utløpet av fristen. Kommer klagen ikke frem, må den gjentas innen en uke etter at vedkommende har fått vite om dette eller burde ha forstått dette, jf. forvaltningsloven § 30.
Hvorvidt klagen faktisk er avgitt til postoperatør innen utløpet av fristen, er et bevisspørsmål. Det er på det rene at klagen ikke ble registrert i kommunen innen klagefristens utløp. Klager har vist til at kommunen har utvist svikt i sine rutiner ved manglende meddelelse om et senere vedtak, og at det kan tyde på svikt også ved innregistreringen i kommunens systemer.
Om svikten ligger hos klager, postverket eller i kommunen, er det – slik saken er opplyst – ikke mulig å klarlegge fullt ut. Klagen er sendt i kopi til klientene, og det fremstår som sannsynlig at klagen er forsøkt sendt i tide. Det er likevel ikke holdepunkter i saken for å kunne si om klagen ble avgitt til postoperatør. Et slikt bevisspørsmål – uenighet om de faktiske forhold rundt postleggingen – er lite egnet for ombudsmannens skriftlige saksbehandling. Ombudsmannen kan derfor vanskelig kritisere fylkesmannen på dette punkt.
Dersom klagen ikke kom frem – slik kommunen og fylkesmannen har lagt til grunn – må klagen gjentas innen en uke etter at klager «burde ha forstått» dette, jf. forvaltningsloven § 30 annet punktum. Advokat B gjentok klagen ca. fem måneder senere, innen en uke etter at hun ble oppmerksom på at den ikke var kommet frem.
Kommunen har plikt til å sende foreløpig svar, jf. forvaltningsloven § 11a annet ledd. At et slikt foreløpig svar uteble, kan tale for at en profesjonell aktør som advokat B burde reagert. Lang behandlingstid for klagesaker og manglende informasjon om forventet saksbehandlingstid er imidlertid temaer som med jevne mellomrom blir klaget inn for ombudsmannen. Ombudsmannen har også av eget tiltak i flere tilfeller undersøkt behandlingstiden for klagesaker, se blant annet ombudsmannens uttalelse i sak 2013/1686. Som det fremgår av uttalelsen, var saksbehandlingstiden for klagesaker i to av de tre undersøkte kommunene vesentlig mer enn fem måneder. Ombudsmannen mener det kan reises tvil til om fylkesmannens begrunnelse for at advokat B burde reagert på et tidligere tidspunkt, er holdbar – selv om Kragerø kommune skulle ha kortere behandlingstid.
Uavhengig av om fristen er oversittet, åpner forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b for å ta en klage under behandling når det foreligger «særlige grunner» som gjør det «rimelig at klagen blir prøvd». Det fremgår av bestemmelsens annet ledd at det ved vurderingen av om en klage skal tas under behandling, skal legges vekt på «om endringen av vedtaket kan medføre skade eller ulempe for andre». I juridisk litteratur er det lagt til grunn at flere forhold kan være relevante for adgangen til oppreisning, og at det må foretas en konkret vurdering av omstendighetene i den enkelte saken, se Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 536.
Utgangspunktet etter denne bestemmelsen er, i motsetning til oppreisning etter forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav a, at klageren kan lastes for fristoversittelsen. Det skal derfor normalt ikke være kurant å få oppreisning. Ettersom det er usikkert om advokat B kan lastes, og om klagen er gjentatt i tide, bør tvilen rundt dette etter ombudsmannens syn komme klagerne til gode i vurderingen av «særlige grunner».
Et vedtak om å ilegge overtredelsesgebyr har pønal karakter og er etter sin art inngripende for dem det retter seg mot. Overtredelsesgebyr er straff etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6, se for eksempel Rt. 2014 side 620 avsnitt 47. Det er derfor av stor betydning for klagerne å få vurdert klagen. En eventuell endring av vedtaket kan vanskelig sees å medføre skade eller ulempe for andre. Ombudsmannen merker seg også at det i klagen på overtredelsesgebyret er anført at kommunen ikke har hjemmel for vedtaket.
Fylkesmannen har fremhevet som et moment at vedtaket om avslag på søknad om tennisbane ikke synes å være «tvilsomt rettslig sett». Klagerne har imidlertid uavhengig av om avslaget på tennisbanen blir opprettholdt, en interesse i å få overprøvd overtredelsesgebyrets berettigelse og størrelse.
Oppsummering
Det foreligger begrunnet tvil til om fylkesmannens begrunnelse for at klagen skulle vært gjentatt på et tidligere tidspunkt, er holdbar, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd. Slik saken er opplyst, kan ombudsmannen heller ikke se at fylkesmannen har foretatt den avveiningen av hensyn – her mellom klagernes interesse i å få saken prøvd og kommunens interesse i at et vedtak ikke blir omgjort – som forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b og annet ledd forutsetter.
Ombudsmannen ber fylkesmannen om å vurdere saken på nytt, samt å underrette ombudsmannen om utfallet av den nye behandlingen.