Saken gjaldt vedtak fattet av Fylkesmannen i Vest-Agder 10. juli 2009, som settefylkesmann. Etter klage fra Fylkesmannen i Rogaland, omgjorde settefylkesmannen Suldal kommunes vedtak 12. februar 2009 og avslo melding om oppføring av naust og moloer på gnr 136 bnr 8.
A og Bs melding om naust og moloer 29. desember 2008 var begrunnet i villsauhold på en holme, som de eide halvparten av. Vedlagt fulgte et dispensasjonsvedtak fra Mattilsynet, der det fremgikk at «sauene må ha tilleggsfôring i perioder av året». A og B anførte at dette tilsa etablering av et bygg ved sjøen for å lagre høy og mel, kombinert med naust, samt molo.
Utval for landbruk, miljø og teknikk i kommunen ga 12. februar 2009 A og B medhold i at tiltaket skulle vurderes som meldingssak etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl. 1985, nå opphevet) § 81 «driftsbygning i landbruket». Fylkesmannen i Rogaland sendte 16. mars 2009 inn en klage på vedtaket per e-post direkte til saksbehandleren i kommunen. Under klagebehandling 19. mars 2009 fastholdt kommunen vedtaket og slo fast at byggeforbudet i strandsonen ikke gjaldt for tiltaket fordi det var knyttet til landbruk.
Fylkesmannen i Vest-Agder behandlet klagen 10. juli 2009, som settefylkesmann. Det ble lagt til grunn at klagefristen var overholdt og at saken var tilstrekkelig opplyst. Fylkesmannen fant det ikke nødvendig med befaring. Under fylkesmannens behandling av saken var det utplassert 35 dyr på holmen. Planlagt bestand var 80 dyr, hvorav halvparten skulle eies av A og B.
I vedtaket la fylkesmannen til grunn at de aktuelle tiltakene var å regne som «driftsbygninger i landbruket», som i utgangspunktet kan meldes etter plbl. 1985 § 81. Han viste imidlertid til byggeforbudet i strandsonen og fant at tiltakene ikke var omfattet av unntaket for «bygning, konstruksjon, anlegg eller innhegning som er nødvendig … i landbruket», jf. plbl. 1985 § 17-2 tredje ledd nr. 1. Fylkesmannen kom på denne bakgrunn til at meldingen måtte avslås.
Fylkesmannen avslo 28. september 2009 omgjøringsbegjæring 4. september 2009.
A og B klaget saken inn for ombudsmannen. Det ble blant annet anført at fylkesmannen hadde oversittet klagefristen, at saken ikke var tilstrekkelig opplyst og at tiltakene var nødvendige i landbruket. Saken ble forelagt fylkesmannen, som svarte i brev 6. juli 2010. Etter dette har både klagerne og fylkesmannen inngitt ytterligere merknader.
Undersøkelsene har i hovedsak knyttet seg til om fylkesmannens klage på kommunens vedtak var for sent fremsatt og om saken var forsvarlig opplyst, særlig når det gjaldt hvorvidt naustet og moloene var «nødvendige … i landbruket», jf. plbl. 1985 § 17-2 tredje ledd nr. 1. Det ble også stilt spørsmål om det forelå usaklig forskjellsbehandling.
Ved avslutning av saken uttalte jeg:
«1. Klagefrist
Saken reiser spørsmål om klagen fra Fylkesmannen i Rogaland var for sent fremmet og hvilken betydning dette eventuelt får for Fylkesmannen i Vest-Agders vedtak.
I sitt svarbrev hit 6. juli 2010 opplyste Fylkesmannen i Vest-Agder at Suldal kommunes vedtak var blitt mottatt av Fylkesmannen i Rogaland 23. februar 2009, og at dette derfor utgjorde friststarten etter forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl) § 29 første ledd. Klagen var datert 16. mars 2009 – siste dagen før klagefristens utløp.
Fylkesmannen opplyste imidlertid at klagen kun var blitt sendt som e-brev til Suldal kommunes saksbehandler, og foretok deretter en drøftelse av om dette var en tilstrekkelig fristavbrytende handling, jf. forvaltningsloven § 30.
Etter denne bestemmelsens ordlyd må klage i form av e-brev sendes til «den elektroniske adresse som forvaltningsorganet har oppgitt for mottak av elektroniske klager». For Suldal kommunes del er slik adresse etter det opplyste postmottak@suldal.kommune.no. Fylkesmannen konstaterte således at lovens ordlyd talte mot at klagen med fristavbrytende virkning kunne sendes til kommunens saksbehandler, og fant støtte for dette i forarbeidene. I Ot.prp. nr. 108 (2000-2001) på side 182 heter det:
«En elektronisk klage vil bare være framsatt med fristavbrytende virkning når den er kommet frem til den elektroniske adressen som forvaltningsorganet har oppgitt. Alternativene postoperatør og offentlig tjenestemann med fullmakt, omfatter ikke elektroniske klager. Dette følger av ordene «for mottak av elektroniske klager», som klart angir at avgivelse til den oppgitte elektroniske adresse er den eneste mulige fristavbrytende avgivelsesmåte for elektroniske klager. Det innebærer antitetisk at avgivelse til andre elektroniske adresser som måtte tilhøre det aktuelle forvaltningsorgan – herunder avgivelse til den enkelte tjenestemanns e-postadresse – ikke er fristavbrytende.»
Fylkesmannen viste videre til at det også i juridisk teori er blitt lagt til grunn at avsending av klage pr. e-post til den enkelte tjenestemanns e-postadresse ikke er tilstrekkelig til å avbryte klagefristen, jf. Geir Woxholth: Forvaltningsloven med kommentarer (2006) side 495:
«Avgivelse til andre elektroniske adresser som måtte tilhøre det aktuelle forvaltningsorgan – herunder avgivelse til den enkelte tjenestemanns e-postadresse – er etter dette ikke fristavbrytende».
På denne bakgrunn konstaterte fylkesmannen i brevet hit at «mye … taler for at oversendelsen av klage kun direkte til kommunens saksbehandler ikke er en tilstrekkelig fristavbrytende handling», noe som tilsa at klagen ikke var rettidig fremmet. Fylkesmannen ga uttrykk for at dersom han hadde vært kjent med disse forholdene ved behandlingen av saken, ville han ha måttet foreta en vurdering etter fvl. § 31 av om vilkårene for å gi oppreisning for oversittelse av klagefristen var oppfylt. Imidlertid viste fylkesmannen til at det ved hans behandling av saken ikke var blitt fremmet anførsel om at klagen var for sent fremmet, og han hadde derfor ikke funnet det nødvendig å foreta nærmere undersøkelser knyttet til klagefristen.
Ut fra de foreliggende opplysningene, finner jeg det rimelig klart at klagen fra Fylkesmannen i Rogaland ikke ble rettidig fremmet. At Fylkesmannen i Vest-Agder behandlet den innkomne klagen uten å drøfte om den kunne tas under behandling i medhold av forvaltningsloven § 31 (oversitting av klagefristen), må dermed sies å være en saksbehandlingsfeil. Spørsmålet er om det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, slik at det likevel er gyldig, jf. fvl. § 41.
I brev herfra 22. november 2010 ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for sitt syn på de rettslige konsekvensene av at klagen var for sent fremmet, herunder en utredning av spørsmålet om fristoppreisning. I brev 7. desember 2010 ga fylkesmannen uttrykk for at han i brevet 6. juli 2010 ikke hadde kommet til en konklusjon i spørsmålet om klagen var for sent fremmet, og at det på tidspunktet for klagebehandlingen ikke forelå tilstrekkelige holdepunkter for at han burde foretatt en nærmere vurdering av klagefristen. Fylkesmannen vurderte videre spørsmålet om fristoppreisning etter fvl. § 31 bokstav b – om det «av særlige grunner» var rimelig at klagen ble prøvd.
Etter en nærmere drøftelse fant fylkesmannen at slike særlige grunner forelå. Under henvisning til Geir Woxholth: Forvaltningsloven med kommentarer, 2006, side 499 la han blant annet vekt på at saken gjaldt et omfattende tiltak i et LNF-område i strandsonen, og at spørsmålet om det var rettslig adgang til å behandle naustet og moloene som en meldingssak var en ren rettsanvendelsesvurdering. Fylkesmannen la også vekt på at klagen trolig ville føre frem, da det påklagede vedtaket etter hans oppfatning var ugyldig. Fylkesmannen fant ikke å legge særlig vekt på at endring av vedtaket var til ulempe for tiltakshaver, da kommunen faktisk var i besittelse av klagen den dagen klagefristen utløp, klagen ble behandlet av kommunen, og tiltakshaver ble løpende orientert om klagebehandlingen og den videre saksgangen.
Fylkesmannen påpekte avslutningsvis at ettersom han anså kommunens vedtak for å være ugyldig, kunne han omgjort vedtaket etter fvl. § 35 annet ledd, uavhengig av om klagen fra Fylkesmannen i Rogaland skulle vært avvist som for sent fremmet. Anførselen om ugyldighet syntes ikke å være begrunnet nærmere.
Oppreisning etter fvl. § 31 første ledd bokstav b skal ikke være en kurant sak. Fylkesmannen har imidlertid pekt på at saken er av prinsipiell betydning for klageren, at spørsmålet gjelder en rettsanvendelsesvurdering og at kommunen faktisk mottok og behandlet klagen.
Fylkesmannen synes på en saklig måte å ha vurdert hensynene som gjør seg gjeldende i vurderingen av om oppreisning skal gis. Når det gjelder den nærmere avveiningen av disse, vil det måtte være et visst spillerom i forhold til den vekt de ulike momentene tillegges. Jeg finner derfor grunn til å la spørsmålet om fristoppreisning bero med den forklaring fylkesmannen har gitt, slik at det ikke er grunn til å regne med at fristoversittelsen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fvl. § 41.
2. Sakens opplysning, jf. forvaltningsloven § 17
I det følgende vil jeg knytte noen kommentarer til fylkesmannens behandling av a) spørsmålet om moloene var nødvendige, og b) spørsmålet om den kombinerte naust- og fôrlagerbygningen var nødvendig.
a) Moloene
I vedtaket 10. juli 2009 skrev fylkesmannen blant annet:
«Det fremgår ikke av sakens dokumenter at det fra kommunen sin side er foretatt en faglig vurdering av hvilken størrelse moloene må ha for å oppfylle det formålet de er tiltenkt. Dette trekker i retning av at saken på dette punkt kan være for dårlig opplyst.
—
Til tross for noe mangelfull utredning på dette punkt, finner Fylkesmannen å kunne ta stilling til sakens realitet. … Moloer med de aktuelle lengder som skjermer hele vika kan etter dette ikke anses å være ’nødvendig’ for den bruk tiltakshaver har oppgitt, og således ikke nødvendig for landbruket.
—
Avslutningsvis bemerkes at – som det fremgår av dette vedtaket – oppføring av molo på den aktuelle eiendom kan være i samsvar med stedbunden næring/driftsbygning i landbruket. Det anbefales således at det fremmes et nytt alternativ med molo av mer begrensede størrelse.»
Det fremsto dermed som rimelig klart at avslaget var begrunnet i fylkesmannens oppfatning om at moloene var større enn nødvendig.
I brevet herfra 3. juni 2010 ble det bedt om en nærmere redegjørelse for fylkesmannens konklusjon på dette punktet. Det ble blant annet spurt om fylkesmannen hadde innhentet opplysninger om forholdene på stedet, herunder data om bølge- og vindforhold, før vedtaket 10. juli 2009 og før omgjøringsvurderingen 28. september 2009, og hvorvidt fylkesmannen hadde foretatt befaring.
Fylkesmannen skrev i svarbrevet 6. juli 2010 at når han på bakgrunn av sakens dokumenter kom til at tiltakene «klart ikke kunne meldes etter plbl. 1985 § 81» fordi det stred mot byggeforbudet i strandsonen, ble det heller ikke ansett nødvendig å foreta befaring. Utover de saksdokumentene som var tilgjengelige for fylkesmannen, ble det ikke forut for vedtaket innhentet opplysninger om forholdene på stedet, herunder data om bølge- og vindforhold. Fylkesmannen gjorde seg kjent med de stedlige forholdene gjennom oppslag i grunnkart og flyfoto.
Fylkesmannen la i brevet til grunn at de stedlige forholdene tilsa at det var behov for en viss skjerming av vika ved molo. Han fant imidlertid at tiltakshaver var nærmest til å dokumentere en anførsel om spesielle vær- og strømforhold i området, som gjorde det nødvendig med et så omfattende moloanlegg, og viste til at det forut for vedtaket ikke forelå noen slik dokumentasjon.
Ved omgjøringsbegjæringen 4. september 2009 hadde imidlertid fylkesmannen blitt gjort kjent med et notat 28. mai 2009 fra C, som er oppgitt å være «et rådgivende ingeniørfirma innen akvakultur, byggeledelse, bygg- og VVA-teknikk og plan- og utredningsarbeid». Notatet var på fem sider og redegjorde for lokalitet og beregning av vind og bølger, samt en vurdering av moloene i lys av dette. Notatet var utformet på bakgrunn av en befaring av området. Under «Konklusjon» fremgikk blant annet:
«Etter stedlige værforhold kan ikke moloene være mindre enn planlagt, dersom havna skal være en sikker helårshavn. Dette gjelder uansett båtstørrelse som benyttes.
Moloen som er under oppføring, er ikkje overdimensjonert i forhold til bølgebelastningen, og noe overskylling må påregnes.»
Kommunen anmodet i brev 2. september 2009 fylkesmannen om å vurdere saken på nytt. Det fremgikk at det «har vore mange administrative synfaringar og utval for landbruk, miljø og teknikk (LMT-utvalet) har vore på staden to gonger». Kommunen mente at moloen var blitt «redusert til ein storleik me meiner er naturleg og nødvendig i samband med gardsdrifta» og viste til rapporten fra C «som har hatt fleire oppdrag med prosjektering av sjøfyllingar, moloar og hamneanlegg». Under henvisning til befaringene og rapporten kunne kommunen «vanskeleg sjå kva for faglege vurderingar me kan foreta og som kan resultere i eit mindre omfattande prosjekt». Det fremgikk at det i Suldal kommune er «heilt vanleg at eit gardsbruk som ligg til sjøen og har eit driftsopplegg som inneber bruk av båt får løyve til naust».
I avslaget på omgjøringsbegjæringen skrev fylkesmannen at «dersom Fylkesmannen konkret skulle gått inn og vurdert hvilke størrelse på moloene som vil være nødvendige, måtte selvsagt saken vært bedre opplyst». I samme brev het det at notatet fra C ikke medførte at moloene rettslig sett stilte seg annerledes enn det som var lagt til grunn i vedtaket. Dette synet ble opprettholdt i brevet hit 6. juli 2011.
I denne saken har fylkesmannen omgjort en tillatelse til moloer gitt av Suldal kommune, som etter det opplyste bygget sitt vedtak på omfattende saksbehandling og flere befaringer. Fylkesmannen har akseptert at det kan være «nødvendig» med moloer, jf. plbl. 1985 § 17-2 tredje ledd nr. 1, men har ingen klar formening om hvor omfattende et moloanlegg bør være, ut over at det omsøkte anlegget overstiger det nødvendige. Fylkesmannen har videre oppfordret tiltakshaver til å dokumentere nødvendigheten av anlegget. Den fremlagte rapporten, som synes å konkludere med at moloanlegget ikke er større enn nødvendig, er imidlertid etter fylkesmannens oppfatning ikke tilstrekkelig dokumentasjon.
Saken reiser spørsmål om forholdet mellom tiltakshavers opplysningsplikt og forvaltningens undersøkelsesplikt. Forvaltningen er pålagt en plikt til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes, jf. fvl. § 17. Utgangspunktet er at det er forvaltningen som har ansvaret for utredningen før det fattes enkeltvedtak, se blant annet uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling 18. november 2009 (JDLOV-2009-272).
I visse tilfeller kan likevel den som er part i en sak, pålegges å fremskaffe visse opplysninger. Slike pålegg krever hjemmel i eller i medhold av lov. Etter SAK 2003
§ 8 tredje ledd, jf. §§ 18 og 19, er en tiltakshaver ansvarlig for at meldingen til kommunen gir tilstrekkelige opplysninger om tiltaket.
I denne saken har kommunen, etter flere befaringer, lagt til grunn at størrelsen på moloene er nødvendige for å oppfylle sitt formål. Tiltakshaver har videre innhentet
en rapport fra det som, etter hva jeg forstår, er et sakkyndig firma på det aktuelle fagområdet, der denne konklusjonen støttes og underbygges med konkrete beregninger. Fylkesmannen synes ikke å ha innhentet opplysninger for å imøtegå det som fremgår av rapporten eller gjort et forsøk på å tilbakevise på faglig grunnlag de beregningene som der fremgår. I motsetning til kommunen og de som har skrevet rapporten, har fylkesmannen heller ikke vært på befaring. Det er vanskelig å se hva mer som kan forventes av tiltakshaver når det gjelder å underbygge sin anførsel om at moloene er «nødvendig[e]». Det må i denne situasjonen være fylkesmannen som har oppfordring til eventuelt å opplyse saken ytterligere, jf. fvl. § 17.
Jeg må derfor be fylkesmannen foreta en ny vurdering av om de omsøkte moloene er «nødvendig[e]», jf. plbl. 1985 § 17-2 tredje ledd nr. 1. Dersom fylkesmannen ikke finner at rapporten fra C er tilstrekkelig for sakens opplysning, må han overveie selv å innhente opplysninger som gjør ham i stand til å foreta en forsvarlig vurdering.
b) Kombinert fôrlager og naust
Den omsøkte bygningen er planlagt som et kombinert fôrlager og naust. Fylkesmannen la i vedtaket 10. juli 2009 til grunn at det var behov for en bygning for oppbevaring av fôr, og at dersom det «anses nødvendig med et naust for beskyttelse av båten, er det klart at slik kombinert bygning vil måtte plasseres nær sjøen». Fylkesmannen anså det imidlertid ikke nødvendig med et naust til båten som byggemeldt.
Fylkesmannen ble i brevet herfra 3. juni 2010 bedt om en nærmere redegjørelse for oppfatningen om at det ikke var «nødvendig» med et naust, jf. plbl. 1985 § 17-2 tredje ledd nr. 1. I svarbrevet 6. juli 2010 opplyste fylkesmannen at han har lagt til grunn at A og B har behov for båt i anledning utplasserte villsauer, men at han ikke er enig i at dette medfører at det også er nødvendig med naust. Fylkesmannen skrev i den forbindelse:
«Det vises her til at hensynet til presedens taler mot at behov for båt i landbruksvirksomheten automatisk medfører at det er nødvendig med naust for båten. Unntaksbestemmelsen i § 17-2 tredje ledd nr. 1 gjelder en rekke ulike næringer. Flere av disse næringene kan tenkes å ha behov for båt i sitt virke. Dersom samtlige med slikt behov kunne påberope seg nødvendigheten av et naust, ville det på generelt grunnlag åpnes for bygging i strandsonen som synes å være i strid med formålet bak byggeforbudet.»
Fylkesmannen fant at det i tillegg til skjerming av vika ved hjelp av molo ikke kunne anses nødvendig med naust til båten; blant annet anså han det naturlig at båten var tilgjengelig til sitt formål ved å ligge på sjøen og ikke være tatt opp i et naust.
A og B bemerket i brev 26. august 2010 at moloer ikke hindrer at båten kan fylles med vann og synke, noe A og B hadde erfart flere ganger, og at utstyr som båtmotor, tauverk etc. ikke kan oppbevares på moloen. Det har for øvrig blitt vist til to saker fra Suldal kommune hvor Fylkesmannen i Rogaland ikke har hatt merknader til oppføring av naust på landbrukseiendom.
Jeg antar at kombinasjonen naust og fôrlager er planlagt ut fra effektivitets- og rasjonalitetsformål, og kan ikke se at fylkesmannen har hatt innvendinger mot denne løsningen. I vedtaket 10. juli 2009 uttrykte han «forståelse for at en ønsker at fôrlageret kombineres med naust, da slik bygning vil gi bedre beskyttelse av båten». Fylkesmannen har videre lagt til grunn at både fôrlager og båt er nødvendig av hensyn til driften på landbrukseiendommen. Klagerens argumenter knyttet til kombinert fôrlager og naust, herunder at naustet er naturlig som beskyttelse av båten og lagringsplass for båtutstyr, fremstår som relevante.
Fylkesmannen kan i lys av dette ikke sees å ha gitt en tilstrekkelig konkret begrunnelse for at det kombinerte naustet og fôrlageret ikke kan anses som «nødvendig» for driften, jf. plbl. 1985 § 17-2 tredje ledd nr. 1. Manglene ved begrunnelsen etterlater tvil om alle relevante hensyn i tilstrekkelig grad er trukket frem og vurdert. Jeg må derfor be fylkesmannen om å foreta en fornyet vurdering av også dette spørsmålet.
3. Usaklig forskjellsbehandling
I lys av gjennomgangen ovenfor, finner jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på dette spørsmålet nå. Jeg anser det imidlertid naturlig at fylkesmannen ved den fornyede vurderingen merker seg kommunens opplysninger om dens praksis rundt naust for gårdsbruk som ligger ved sjøen og har «eit driftsopplegg som inneber bruk av båt», samt klagernes henvisninger til andre saker Fylkesmannen i Rogaland har behandlet. …
Oppsummering
Jeg har kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil til forhold av betydning i saken», jf. sivilombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 andre ledd siste punktum, og ber derfor fylkesmannen vurdere saken på nytt i lys av mine merknader. Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»