Sakens bakgrunn
Saken gjelder en mur som ble oppført uten forutgående søknad. Muren står utenfor tiltakshavers eiendom, på et areal som den gang var regulert til gang- og sykkelvei. Etter at eier av naboeiendommen gnr x bnr y klaget til kommunen, søkte tiltakshaver 10. juli 2009 om etterfølgende godkjenning av muren. Søknaden ble endelig avgjort ved Fylkesmannen i Hordalands vedtak 10. januar 2012, som stadfestet Os kommunes vedtak 8. september 2011. Tillatelse ble gitt, men det ble stilt krav til murens høyde og plassering; muren skulle plasseres innenfor egen eiendomsgrense, og ikke være høyere enn 1,60 meter i hjørnet mot naboeiendommen gnr x bnr y.
Klager, som er eieren av naboeiendommen, henvendte seg til kommunen flere ganger høsten 2017 for å få informasjon om sakens fremdrift. I e-post 4. oktober 2017 uttrykte kommunen forståelse for at muren medfører ulemper for klager. Det ble opplyst at kommunen ikke kunne gjøre annet enn å informere om at det var politisk bestemt at oppfølging av denne saken ikke var prioritert. Klager kontaktet deretter Fylkesmannen i Hordaland. Fylkesmannen svarte 27. november 2017 at det er kommunen som er kontroll- og tilsynsmyndighet etter plan og bygningsloven. Fylkesmannen viste videre til lovens forarbeider, hvor det fremgår av Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) side 352 at «det er kommunene som forventes å ha et apparat for tilsyn og annen oppfølging av byggesak». Kommunen står som kopimottaker av Fylkesmannens brev.
Klager brakte saken inn for ombudsmannen. Vi tok kontakt med kommunen per telefon 16. februar 2018. Kommunen opplyste at det ikke var igangsatt noen oppfølging av det ulovlige tiltaket. Muren lå fortsatt utenfor tiltakshavers eiendom, men som følge av en reguleringsendring i 2013 var muren ikke lenger i strid med arealformålet. Kommunen opplyste at saken var kompleks, og at det var fire ulovlige murer i samme gate som kommunen vil følge opp under ett. Det ble ikke sagt noe nærmere om når oppfølgingen skulle skje.
Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere.
Våre undersøkelser
I brev herfra til kommunen la vi til grunn at det ikke er bestridt at muren er i strid med den etterfølgende tillatelsen fra januar 2012. Vi la videre til grunn at kommunen har erkjent at den plikter å forfølge ulovligheter, og at det ulovlige forholdet medfører ulemper for klager. Vi ba kommunen om å redegjøre for om den i perioden 2012-2018 hadde foretatt seg noe for å få tiltaket bragt i overenstemmelse med tillatelsen. Vi ba også om en nærmere redegjørelse for de politiske føringene som er gitt om prioriteringer i kommunens ulovlighetsoppfølging, herunder om dette innebærer en generell nedprioritering av ulovlighetsoppfølging etter plan- og bygningsloven og om dette er en tidsbegrenset nedprioritering.
Vi spurte også om kommunen har oppfylt sin plikt til å påse at plan- og bygningsloven blir overholdt, jf. plan- og bygningsloven § 1-4 første ledd og § 32-1 første ledd samt forvaltningsloven § 11 a.
Kommunen opplyste at det ble gjennomført tilsyn etter vedtaket 10. januar 2012 for å vurdere omfanget av tilsvarende saker. Den viste videre til «protokollmerknaden», og at kommunen oppfattet merknaden slik at den skulle følge opp alle sakene samtidig.
Kommunen skrev videre at det er sendt ut et informasjonsbrev til de berørte partene i saken. Vi har mottatt en kopi av dette informasjonsskrivet, datert 7. august 2014. Kommunen opplyste deretter at «[g]runna alder på eksisterande tiltak vart ikkje sakene fylgt opp med pålegg etter pbl. kap. 32, men rettleia om høve til å søke ettergodkjenning, …
Kommunen har gjennomført dialogmøter med grunneigarar og gjennomført ein omregulering frå føremålet fortau til bustad for det aktuelle arealet.»
Det ble også vist til at kommunen hadde utarbeidet en strategi for prioritering av tilsyn- og ulovlighetsoppfølging som skulle rulleres årlig. Kommunen fremla en strategiplan som synes å være fra 2014. Selv om det ikke fremgår av strategien, er det ifølge kommunen praksis for å prioritere oppfølging av avvik med tiltak som er under oppføring.
Kommunen redegjorde deretter for bakgrunnen for at det hadde blitt oppført fem ulovlige murer på fremmed grunn i vei A, og at den nå har innarbeidet nye retningslinjer for å sikre økt fokus på blant annet plassering av murer. Av hensyn til likebehandlingsprinsippet mente kommunen at den ikke kunne velge å følge opp kun denne ene saken. En ulovlighetsoppfølging vil etter kommunens syn «vere eit svært omfattande arbeid som i tillegg kan få store samfunnsøkonomiske konsekvensar».
Prioriteringene var etter kommunens mening saklig begrunnet og ivaretok hensynet til likebehandling. Den oppførte muren var vurdert som en eldre sak. Ettergodkjenningen i 2012 endret ikke på dette ved spørsmålet om prioritet.
På spørsmålet om kommunen hadde oppfylt plikten til å forfølge ulovligheter, ble det opplyst at den «i all hovudsak [hadde] tatt sikte på å legalisere gjennom veiledning. Dette er også bakgrunnen for omregulering av vegareal til bustadføremål. På denne måten har kommunen lagt til rette for ein privatrettsleg kan bli einig om overføring av areal.»
Kommunen medga at den ikke hadde igangsatt ulovlighetsoppfølging, og opplyste at dette skyldes prioriteringshensyn. Da ulovlighetsoppfølging ikke var igangsatt, mente kommunen at saksbehandlingstiden heller ikke hadde begynt å løpe – «denne starter å løpe frå sak om ulovlegheit startar». Kommunen kunne ikke se at den hadde handlet i strid med reglene om saksbehandlingstid i forvaltningslova § 11 a, da den hadde besvart henvendelsene fra klager. Kommunen mente den hadde gode rutiner for å påse at plan- og bygningsloven blir overholdt, og anså bemanningssituasjonen for å være tilfredsstillende.
Ombudsmannens syn på saken
Plikten til å forfølge ulovligheter – valg av rettingstiltak
Plan og bygningsloven § 32-1 første ledd lyder:
«Kommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven.»
Etter bestemmelsens ordlyd pålegges kommunen en plikt til å forfølge ulovligheter. Det er i loven gjort ett unntak fra denne plikten ved at det i bestemmelsens annet ledd åpnes for at kommunen kan avstå fra å forfølge ulovligheter av mindre betydning. Øvrige ulovligheter skal bringes i lovlig orden. Hvilke virkemidler kommunen kan benytte for å få rettet et ulovlig forhold, fremgår av plan- og bygningsloven kapittel 32.
Kommunen omregulerte i 2013 det arealet muren er oppført på fra veiareal til boligformål, slik at tiltaket ikke lenger er i strid med reguleringsplanens arealformål. Kommunen mener dermed å ha lagt til rette for en privatrettslig avtale om overføring av areal, slik at muren kommer innenfor grensene for tiltakshavers eiendom.
Kommunen har valgt en fremgangsmåte som fordrer frivillig salg av grunn fra en tredjepart. Slik saken er opplyst her, har ikke kommunen ellers involvert seg for å få til en minnelig avtale. Ombudsmannen kan ikke se at kommunen har oppfylt sin plikt til å få bragt det ulovlige forhold i samsvar med den gitte tillatelsen. Kommunen kan ikke forholde seg passiv under henvisning til at det er lagt til rette for at naboene inngår en frivillig avtale om å endre eiendomsgrensen.
Saksbehandlingstiden
I saker om ulovlighetsoppfølging gjelder forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsregler i lovens kapittel III, jf. forvaltningsloven § 1 samt plan- og bygningsloven § 1-9.
Det fremgår av forvaltningsloven § 11 a første ledd at en sak skal forberedes og avgjøres «uten ugrunnet opphold». Innholdet i § 11 a første ledd har vært presisert i tidligere ombudsmannssaker, som i uttalelse 4. oktober 2016 (SOM-2016-1377):
«Bestemmelsen stiller krav til både saksbehandlingstiden og hva som er akseptable årsaker til opphold i saksbehandlingen. Vilkåret ‘uten ugrunnet opphold’ er skjønnsmessig og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype. De øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, blant annet kravet til en forsvarlig opplysning av saken i forvaltningsloven § 17 første ledd, vil kunne begrunne en lengre behandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker enn i enklere saker.»
Bestemmelsen stiller krav til fremdrift også under saksforberedelsen. Kommunens plikt til å undersøke og om nødvendig iverksette tiltak, oppstår når kommunen oppdager eller blir gjort oppmerksom på et mulig ulovlig forhold. Kommunen kan ikke unngå oppfølgingsplikten ved å utsette en formell oppstart av ulovlighetssaken. Kommunens argument om at saksbehandlingstiden ikke begynner å løpe før sak om ulovlighet starter, kan ikke føre frem.
Kommunen skriver at ulovlighetsoppfølging ikke er igangsatt «grunna prioritetsomsyn». I det å prioritere ligger å bestemme hvilken rekkefølge en skal behandle saker eller oppgaver sett hen til deres relative betydning. Kommunens handlingsrom til å foreta prioriteringer begrenses blant annet av forvaltningsloven § 11 a og plan- og bygningsloven § 32-1.
Det fremgår av saksdokumentene at klager varslet kommunen allerede da muren var under oppføring våren 2009. Kommunen har dermed kjent til det ulovlige tiltaket i over 9 år. Hva som må til for å få bragt muren i lovlig stand, ble endelig avgjort 2012. Kommunen skriver i svaret hit at saken ikke er prioritert på grunn av tiltakets alder, samt at ulovlige murer ikke er blant de prioriterte sakstypene i kommunens strategiplan. Etter ombudsmannens syn må tiltakets alder tillegges beskjeden vekt i prioriteringsvurderingen all den tid kommunen ble gjort oppmerksom på muren allerede mens den var under oppføring. At saken har blitt gammel, skyldes nettopp kommunens prioriteringer.
Kommunen viser til at det er flere ulovlige murer langs samme vei, og at disse må følges opp samtidig. Vi legger til grunn at kommunen her viser til protokollmerknad fra Plan- og bygningsutvalget i vedtak 24. februar 2011. Det fremgår av sakens dokumenter at plan- og bygningsutvalget ved deres siste behandling av saken 8. september 2011 brukte en annen formulering i sin merknad «Plan- og bygningsutvalet pålegg administrasjonen … å kalla inn grunneigarar langs vegen til eit møte for avklaring av tilhøva. Administrasjonen vert vidare beden om å følja opp vedtak ovanfor dei berørte grunneigarane.»
En slik samtidig oppfølging vil etter kommunens vurdering bli svært arbeidskrevende og vil kunne få store samfunnsøkonomiske konsekvenser. Kommunens plikt til å påse at plan- og bygningsloven overholdes, kan ikke begrenses av de konsekvenser en ulovlighetsoppfølging kan medføre, jf. eksempelvis ombudsmannens årsmelding for 2009 side 349 der det blant annet fremgår at
«En unnlatelse av å følge opp et ulovlig tiltak kan ikke hjemles i en «avveining» mellom hensynet til tiltakshaveren og klageren … Jeg kan heller ikke se at kommunen hadde rettslig grunnlag for sitt vedtak … da unnlatelsen der synes hjemlet i en vurdering av hensynene til «samfunnsmessige og mellommenneskelige forhold».»
Kommunen kan ikke bortprioritere en ulovlighetssak på grunn av hensyn til oppfølgingens mulige samfunnsøkonomiske konsekvenser. Konsekvensene av en ulovlighetsoppfølging er derfor ikke et relevant hensyn når kommunen skal bestemme i hvilken rekkefølge ulovlige forhold skal følges opp.
Kommunen ser seg videre forhindret fra å følge opp enkeltsaker i den aktuelle veien på grunn av hensynet til likebehandling. I informasjonsbrevet kommunen sendte de berørte grunneierne i 2014 skrev imidlertid kommunen at «ikkje alle tiltaka langs vegen er make, slik at dei vil kunne bli vurdert ulikt». Kommunen har et ansvar for å styre saksutviklingen. Kommunen kan ikke unnlate å oppfylle sin plikt etter plan- og bygningsloven § 32-1 under henvisning til et politisk ønske om å følge opp flere saker samlet, hvis en slik samlet behandling ikke er praktisk gjennomførbar sett hen til kommunens ressurser. Hertil kommer at kommunen har et ansvar for å påse at forsinkelser i saker ikke blir lenger enn strengt nødvendig. Slik saken er opplyst her, har det vært stillstand i saken siden 2014, selv om kommunen «opplever at bemanningssituasjonen er tilfredsstillende».
Kommunen har fremholdt at tidsbruken i saken skyldes prioriteringshensyn, et ønske om å samle flere saker samt mulige store samfunnsøkonomiske konsekvenser av en ulovlighetsoppfølging. Kommunens har ikke gitt en tilfredsstillende forklaring på årsaken til den lange saksbehandlingstiden.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at den medgåtte saksbehandlingstiden ikke er i samsvar med forvaltningsloven § 11 a første ledd.
Ombudsmannen forutsetter at kommunen følger opp saken i henhold til plan- og bygningsloven § 32-1. Kommunen må også holde sakens parter orientert om den videre saksgangen jf. forvaltningsloven § 11 a annet ledd.
Det minnes om at tiltakshaver ikke har vært part i saken her, og at vedkommende må holdes orientert om kommunens videre oppfølging.
Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om kommunens videre arbeid i saken senest innen åtte uker.