A, som var ansatt som sykepleier ved et sykehjem i X kommune, søkte om velferdspermisjon med lønn i to dager i forbindelse med tilvenning av barn i barnehage. Søknaden ble avslått. Avslaget ble begrunnet med at A de to omsøkte dagene hadde kveldsvakt og således ikke trengte permisjon for å være til stede i barnehagen på dagtid. Etter dette søkte A på nytt om velferdspermisjon for tilvenning i barnehage. Det ble opplyst i søknaden at datoene for tilvenning var blitt forskjøvet en uke grunnet ferie. Ved påtegning på søknaden innkalte arbeidsgiver A til et møte «ang. denne saken». A møtte ikke til det innkalte møtet, og hun varslet heller ikke om fravær. I brev fra kommunen ble A på nytt innkalt til møte. Bakgrunnen for møtet ble oppgitt å være «[a]vslag på permisjon med lønn for tilvenning i barnehage». A meldte forfall til dette møtet. I et nytt brev fra kommunen ble det gitt forhåndsvarsel om advarsel. Det ble vist til en samtale mellom distriktsleder og A og til de møtene som arbeidsgiver hadde innkalt til, men hvor A ikke hadde møtt. Før et eventuelt vedtak om advarsel ble truffet, ønsket arbeidsgiver å drøfte saken med A, og hun ble innkalt til et nytt møte.
To dager etter at møtet mellom A og arbeidsgiver var avholdt, ga kommunen A en advarsel. Som grunnlag for advarselen ble det vist til at opplysningene «som kom frem i møtet ikke endrer oppfatning om at det i denne saken er forsøkt å oppnå velferdspermisjon, med lønn, på urettmessig grunnlag». Ved advokat klaget A på advarselen. Det ble opplyst at A stilte seg uforstående til begrunnelsen, og det ble krevd en nærmere og konkret redegjørelse for hva arbeidsgiveren mente det urettmessige grunnlaget besto i. Kommunen trakk deretter advarselen tilbake på grunn av «formfeil», og erstattet den med en ny advarsel. Begrunnelsen var nær identisk med den første advarselen, men det var nå uttrykkelig vist til notatet fra møtet mellom partene for en nærmere redegjørelse for de faktiske forholdene som lå til grunn for advarselen. Ellers ble det nå, i motsetning til ved meddelelsen av den forrige advarselen, opplyst om klageadgang og klagefrist.
A påklaget advarselen. Det ble særlig pekt på at advarselen ikke oppfylte kravene til begrunnelse i forvaltningsloven §§ 24 og 25, og at disse feilene hadde virket bestemmende på vedtakets innhold. Subsidiært ble det fremholdt at det ikke er urettmessig i seg selv å fremme en søknad om velferdspermisjon. Etter noe korrespondanse mellom advokaten og kommunen, fikk A oversendt rådmannens saksfremstilling og de øvrige dokumenter som var sendt til formannskapet i anledning klagesaken. I møte fem dager senere opprettholdt formannskapet med 10 mot 1 stemme advarselen.
På vegne av A brakte advokaten saken inn for ombudsmannen. Det ble gjort gjeldende at kommunen hadde begått en rekke saksbehandlingsfeil da ordensstraffen ble gitt, herunder at begrunnelsen for vedtaket var mangelfull. Det ble også vist til at klageren først samme dag som formannskapet behandlet klagesaken mottok rådmannens innstilling til formannskapet samt et annet notat av betydning for saken. Dette ble anført å være brudd på forvaltningsloven § 18 og § 33 fjerde ledd. Det ble fremholdt at det ikke kunne utelukkes at saksbehandlingsfeilene kunne ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Vedlagt klagen fulgte en redegjørelse fra A for hennes syn på de faktiske forhold omkring permisjonssøknadene.
Ved brev herfra ble saken tatt opp med kommunen. De faktiske omstendighetene som var bakgrunnen for advarselen ble bedt utdypet. Videre ble det bedt om en redegjørelse for i hvilken grad forhåndsvarselet tilfredsstilte kravene til innhold etter forvaltningsloven § 16 annet ledd, og det ble spurt om A eventuelt på annen måte var blitt gjort kjent med bakgrunnen for at kommunen vurderte advarsel. Det ble også bedt om kommentarer til klagerens anførsel om at kravene til begrunnelse ikke var ivaretatt. Kommunen ble også spurt om den begrunnelsen som ble gitt var tilstrekkelig til at A kunne fremlegge sitt syn på saken, og om kommunen hadde mottatt As syn på de faktiske forholdene som dannet grunnlaget for advarselen. Det ble også bedt om kommentarer til klagerens anførsel om brudd på forvaltningsloven § 33 fjerde ledd. Endelig ble kommunen spurt om saken kunne anses tilstrekkelig opplyst uten at A hadde blitt gitt anledning til å gi sitt syn på innholdet i rådmannens saksframlegg for formannskapet.
I kommunens svar ble det bl.a. opplyst at A, både gjennom samtale i tidligere møte med arbeidsgiver og sin rolle som plasstillitsvalgt for Norsk Sykepleierforbund, var godt kjent med regler og praksis for permisjon. Det var gjort klart for henne at søknader om velferdspermisjon med og uten lønn måtte ha bakgrunn i et reelt behov. Det faktiske grunnlaget for advarselen var at arbeidsgiveren oppfattet at A opptrådte illojalt ved ikke å fremstille de faktiske omstendighetene rundt bakgrunnen for permisjonssøknadene på en riktig måte. Bl.a. viste kommunen til at det ikke var riktig at As barn var på ferie sammen med barnets far de to dagene barna opprinnelig skulle vært i barnehagen for tilvenning, noe A hadde oppgitt som begrunnelse for å utsette tidspunktet for tilvenningen. Forklaringene A ga i møtet med arbeidsgiver fremsto som mangelfulle og lite troverdige, og arbeidsgiver fant det nødvendig å reagere med en advarsel.
Kommunen mente at forhåndsvarselet om advarsel med fordel kunne ha inneholdt informasjon også om at det kunne se ut til at A hadde opptrådt illojalt ved å gi mulige uriktige opplysninger. A var imidlertid kjent med at hun var innkalt til et møte og hun visste at innkallingen gjaldt permisjonssøknaden. Dessuten måtte A ha kjent til hva saken gjaldt, bl.a. fordi hun noen måneder tidligere var gitt en muntlig tilrettevisning på lignende grunnlag. Uansett mente kommunen at A på en forsvarlig måte kunne vareta sitt tarv i saken. Når det gjaldt kravene til begrunnelse, ble det opplyst at saken gjaldt «ulovfestet lojalitetsforhold mellom arbeidsgiver og ansatt». Kommunen opplyste at arbeidsgiveren hadde valgt å «gjøre saken enkel og lettfattelig, ved å knytte det konkrete faktum til begrepet ”urettmessig grunnlag”». En mer omfattende redegjørelse for lojalitetsplikten ville kunne ha flyttet fokus vekk fra det saken dreide seg om. A visste hva saken gjaldt og hun hadde også kommet med sine synspunkter på dette grunnlaget. Kommunen var således godt kjent med As syn på saken både gjennom de skriftlige klagene og samtaler med distriktslederen i forbindelse med permisjonssøknadene. Kommunen mente at begrunnelsen var tilstrekkelig.
Kommunen mente at forvaltningsloven § 33 fjerde ledd ikke var brutt i saken. Det ble bl.a. vist til at rådmannens saksfremlegg ble sendt fem dager før formannskapsmøtet, og at kommunen ikke kunne forklare hvorfor advokaten ikke mottok dette før samme dag som møtet skulle avholdes. Uansett inneholdt ikke saksfremlegget noen nye opplysninger. Kommunen var godt kjent med As syn på både de faktiske og rettslige forholdene i saken, og saken måtte anses tilstrekkelig opplyst for formannskapet selv om A ikke hadde fått anledning til å kommentere selve saksfremlegget.
Både A og kommunen kom etter dette med enkelte ytterligere merknader til saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«X kommune ga A en skriftlig advarsel som ordensstraff. Reglene for behandling av saker som gjelder enkeltvedtak kommer derfor til anvendelse på kommunens saksbehandling, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 annet ledd annet punktum. Undersøkelsen av saken herfra har vært rettet mot kommunens saksbehandling. Spørsmålet om advarselen var berettiget har ikke vært undersøkt herfra.
Kravet til begrunnelse
Kravene til begrunnelsens innhold, jf. forvaltningsloven § 25 og de ulovfestede prinsippene som supplerer lovbestemmelsen, ivaretar flere hensyn. Begrunnelsen må for det første utformes på en slik måte at den er til hjelp for den vedtaket gjelder, for eksempel slik at hun kan vurdere om vedtaket skal angripes. Dessuten må begrunnelsen gjengi det faktiske og rettslige grunnlaget avgjørelsen bygger på, slik at parten kan ta til motmæle på en forsvarlig måte dersom hun bestemmer seg for å angripe vedtaket. I tillegg skal reglene om begrunnelse bidra til å bevisstgjøre beslutningstakerne, og på den måten sikre vedtakets kvalitet. Kravene til begrunnelse gjelder for vedtaket både i førsteinstansen og klageinstansen.
Grunnlaget for den skriftlige advarselen er beskrevet slik i advarselen 21. oktober 2008:
«Du meddeles med dette advarsel.
Arbeidsgiver mener at opplysninger som kom frem i møtet ikke endrer oppfatning om at det i denne saken er forsøkt å oppnå velferdspermisjon, med lønn, på urettmessig grunnlag. Ved nærmere redegjørelse for de faktiske forhold, vises det til notat av 24.9.08.»
I notatet fra møtet 24. september 2008 stilte arbeidsgiveren spørsmål om den nye søknaden om permisjon 12. august 2008 bygde på et reelt grunnlag, siden A var i barnehagen den 18. august 2008. As forklaring for bakgrunnen for denne søknaden, og for hvorfor hun var i barnehagen den 18. august 2008 er gjengitt. Videre er det opplyst i notatet at arbeidsgiveren orienterte A om permisjonsreglementet og at på «lik linje med egenmeldingsordningen kan man i denne ordningen også sanksjonere dersom den misbrukes». Spørsmålet er om selve advarselen og disse øvrige omstendighetene tilfredsstilte de lovfestede og ulovfestede kravene til begrunnelse for enkeltvedtak.
Jeg legger til grunn at A kjente reglene om velferdspermisjon med og uten lønn, og hvilke konsekvenser eventuelle brudd på permisjonsreglementet kunne få. Slik jeg forstår kommunens argumentasjon, var det rettslige grunnlaget for den skriftlige advarselen As angivelige brudd på den ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold. Dette er ikke presisert i vedtaket om advarsel, og fremgår heller ikke av det nevnte notatet. Jeg kan heller ikke se at det faktiske grunnlaget som advarselen er bygget på går klart frem. I kommunens redegjørelse hit synes det avgjørende å ha vært As angivelige uriktige opplysninger om faktiske forhold knyttet til permisjonssøknaden. Gjennom uriktige opplysninger mener kommunen at hun forsøkte å få innvilget velferdspermisjon på «urettmessig grunnlag». Det er de uriktige forklaringene og opplysningene som skal ha vært illojale, og som skal ha berettiget advarselen. Jeg kan vanskelig se at dette går tilstrekkelig klart frem av den advarselen som ble gitt 21. oktober 2008.
Kommunen har opplyst at A både gjennom tidligere samtaler, og gjennom å ha blitt gitt en muntlig tilrettevisning i et møte 9. mai 2008, var kjent med permisjonsreglementet, herunder at permisjonssøknader bare kan fremmes ved reelle behov. Slike omstendigheter kan bidra til å senke kravene til begrunnelse i selve vedtaket, jf. forvaltningsloven § 25 første og annet ledd. Det er imidlertid vanskelig, ut fra de saksdokumentene som foreligger, å se at A på annen måte ble gjort kjent med det konkrete faktiske grunnlaget for advarselen. Uansett kan det ikke sees at det rettslige grunnlaget for advarselen, altså brudd på det ulovfestede prinsippet om lojalitet i arbeidsforhold, ble nevnt i begrunnelsen slik forvaltningsloven § 25 første ledd krever.
Jeg nevner også at kravet til begrunnelse normalt skjerpes jo mer inngripende og alvorlig avgjørelsen er for den vedtaket er rettet mot, se bl.a. dommen i Rt-1981-745 og ombudsmannens uttalelse gjengitt i årsmeldingen for 2008 s 123 (Somb-2008-32). En ordensstraff er i utgangspunktet alvorlig for en arbeidstaker, noe som gjør at det i slike tilfeller bør stilles relativt høye krav til begrunnelsens innhold, både faktisk og rettslig. Når det, slik som i denne saken, i realiteten også dreier seg om anklager om uredelighet, skjerpes kravene til begrunnelse. Videre må jeg legge vekt på at det var en uttalt uenighet mellom A og kommunen om sentrale faktiske forhold. I et slikt tilfelle må arbeidsgiveren være særlig nøye med å utforme begrunnelsen.
Samlet sett tilfredsstiller advarselen, inkludert de øvrige omstendighetene i saken, neppe kravene til begrunnelse jf. forvaltningsloven § 25, jf. § 24, og ulovfestede prinsipper.
Når et enkeltvedtak blir gjenstand for klagebehandling, og klageinstansen opprettholder vedtaket, kan ikke spørsmålet om saksbehandlingsfeil vurderes isolert for førsteinstansbehandlingen. Det avgjørende for om det foreligger saksbehandlingsfeil, er derfor om begrunnelsene som gis av førsteinstansen og klageinstansen samlet sett tilfredsstiller kravene til begrunnelse for enkeltvedtak.
Vedtaket i formannskapet gikk i denne saken ut på å opprettholde kommunens vedtak. Utover denne konklusjonen inneholdt ikke avgjørelsen fra formannskapet noen nærmere begrunnelse, noe som i og for seg ikke er uvanlig når klageinstansen er et folkevalgt kollegialt organ. Når et vedtak fra formannskapet lyder på opprettholdelse, innebærer det imidlertid at administrasjonens saksfremlegg langt på vei må sies å utgjøre begrunnelsen for vedtaket. Rådmannens saksfremlegg i denne saken er noe mer utfyllende enn vedtaket i førsteinstansen. Likevel inneholder heller ikke saksfremlegget noen klar henvisning til det rettslige grunnlaget for advarselen. Det er heller ikke konkretisert hvilke faktiske omstendigheter eller handlemåter fra As side som etter arbeidsgiverens oppfatning var illojale. Sett hen til vedtakets inngripende karakter, den tvil om faktum som forelå, samt at advokat B gjentatte ganger hadde etterspurt en nærmere begrunnelse for advarselen, kan jeg ikke se at rådmannens saksfremlegg skulle gjøre at A samlet sett fikk en begrunnelse for vedtaket som var i samsvar med kravene i forvaltningsloven § 25, jf. § 24.
Sakens opplysning
X kommune har fremholdt at A var godt kjent med bakgrunnen for advarselen, særlig gjennom flere samtaler med distriktslederen og gjennom tidligere å ha blitt gitt en muntlig tilrettevisning. Gjennom flere klager, særlig brevet 3. februar 2009 fra advokat B, har A dessuten fremsatt sitt syn på både de rettslige og faktiske forholdene. A har på sin side vist til at det gjennom hele prosessen har vært uklart hvilket faktisk grunnlag kommunen la til grunn for advarselen, og at det først er gjennom behandlingen av saken hos ombudsmannen at kommunen har redegjort nærmere for hvilke faktiske omstendigheter som begrunnet advarselen. Det er derfor anført at det ikke var mulig å ta til motmæle på en forsvarlig måte.
Det er et ulovfestet forvaltningsrettslig prinsipp at en sak skal være så godt opplyst som mulig før det treffes et enkeltvedtak. Prinsippet har kommet direkte til uttrykk i forvaltningsloven § 17, men også plikten til forhåndsvarsling i § 16 og retten til partsinnsyn i § 18 er regler som skal bidra til sakens opplysning. Hensynet bak kravet til sakens opplysning er først og fremst å sikre riktige resultater. Samtidig vil en forsvarlig opplysning av en sak bidra til å styrke tilliten til de avgjørelser som treffes, og på den måten også styrke tilliten til forvaltningen som sådan.
Plikten til tilstrekkelig opplysning av saken gjelder også for klageinstansen, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd. Andre regler for saksforberedelsen i klageinstansen tar også sikte på å bidra til sakens opplysning for klageinstansen, bl.a. bestemmelsen i § 33 fjerde ledd om at kopi av underinstansens uttalelse til klageinstansen normalt skal oversendes parten. I tillegg gjelder reglene om saksforberedelse i forvaltningsloven kapittel IV og V tilsvarende, jf. § 33 første ledd.
Jeg har ovenfor kommet til at de begrunnelsene som ble gitt både av førsteinstansen og av klageinstansen var mangelfulle. Førsteinstansens begrunnelsesplikt må i en viss utstrekning ses i sammenheng med kravet om at saken skal være så godt opplyst som mulig for klageinstansen, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd. For at parten skal kunne bidra til sakens opplysning for klageinstansen, må parten være kjent med det rettslige grunnlaget for vedtaket og med de faktiske omstendighetene som vedtaket bygget på.
Det er klart at kommunen i det minste var kjent med at A var uenig i at hun hadde søkt permisjon på «urettmessig grunnlag». I brevet 3. februar 2009 fremsatte advokat B dessuten klagerens syn på de rettslige spørsmålene og de faktiske omstendighetene. Prinsipalt gjaldt imidlertid klagen manglende begrunnelse, og det fremgår at A fremdeles på dette tidspunktet ikke var kjent med hvilket rettslig grunnlag arbeidsgiveren hadde for å gi advarselen, eller hvilke konkrete handlinger fra As side som berettiget en advarsel. Til dette kommer at A ikke fikk mulighet til å kommentere rådmannens saksfremlegg. Selv om saksfremlegget ble sendt før formannskapet behandlet saken, ble det uansett sendt så sent at det selv med normal postgang neppe ville vært mulig for A å ta til motmæle på en forsvarlig måte.
Sett hen til den manglende begrunnelsen som ble gitt av førsteinstansen, og at A ikke fikk mulighet til å kommentere saksfremlegget, har jeg kommet til at saken ikke var tilstrekkelig opplyst før formannskapet traff endelig vedtak i saken.
Feilenes betydning for vedtakets gyldighet
De saksbehandlingsfeilene som er begått er i seg selv vesentlige, og jeg kan ikke utelukke at de kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Saksbehandlingen ellers fremstår dessuten som uryddig og er ikke egnet til å styrke tilliten til en så inngripende avgjørelse som en ordensstraff er.
Jeg er kjent med at A ikke lenger er ansatt i X kommune. Likevel ber jeg kommunen vurdere å behandle saken på nytt og i den forbindelse ta hensyn til mine synspunkter om saksbehandlingen. Jeg presiserer at jeg med dette ikke har tatt stilling til om advarselen var berettiget eller ikke.
Kommunen bes om å holde meg orientert om den videre utviklingen.»
Kommunen tok ombudsmannens uttalelse om kravene til begrunnelse til etterretning, og ville videreføre dette i organisasjonen. Formannskapet som klagenemnd behandlet også den konkrete saken på nytt, og opphevet vedtaket om ordensstraff.