Fra midten av november 2006 til juni 2008 fikk A utbetalt for mye lønn med til sammen kr 65 209. Feilen knytter seg til utregningen av et såkalt «sterktillegg» og ble gjort da Trondheim kommune i november 2006 justerte ned As stillingsprosent. Sterktillegget utgjør for en 100 prosent stilling kr 8 000 på årsbasis, og skulle for As stillingsbrøk vært kr 474 per måned, mens hun i den aktuelle perioden mottok brutto kr 4 746 i måneden. Samme høst skal det også ha vært gjort lønnsjusteringer knyttet til lokale forhandlinger. A, som var i ulønnet studiepermisjon, søkte om å få ettergitt kravet. Lønnsutvalget i kommunen vedtok ikke å ettergi beløpet.
Fagforbundet klaget til ombudsmannen på vegne av A, og ba om en vurdering av tilbakesøkningskravet, samt eventuell hel eller delvis ettergivelse av kravet. Det ble vist til at A ikke hadde vært klar over at for mye lønn ble utbetalt, og at endringen kom samme høst som oppgjør etter lokale forhandlinger, og endring av stillingsprosent. Videre arbeidet hun i turnus der det ble gitt tilleggslønn for kveld/natt og lørdags/søndagsarbeid, samt at hun deler av perioden var i svangerskapspermisjon. I klagen ble det også vist til at arbeidsgiveren heller ikke hadde oppdaget feilen i sterktillegget da As lønn ble oppjustert i mai 2007. Endelig ble det pekt på at A var i utdanningspermisjon uten fast inntekt slik at tilbakesøkningskravet ville ramme spesielt hardt.
Det ble funnet grunn til å undersøke saken nærmere, og Trondheim kommune ble bedt om å redegjøre for den samlede vurderingen som var gjort av tilbakesøkningskravet. Det ble videre bedt om at eksempler på As lønnsslipper ble oversendt, samt at kommunen kommenterte As anførsel om at arbeidsgiveren ikke hadde oppdaget feilen da lønnen ble justert i mai 2007, herunder hvilken betydning det eventuelt hadde for vurderingen av tilbakesøkningskravet.
Trondheim kommune redegjorde for saken og viste bl.a. til rådmannens saksfremstilling til lønnsutvalgets behandling av saken. I saksfremstillingen ble det i hovedsak vist til at feilen i tilleggslønnen fremgikk av lønnsslippen og at A ved å lese denne ville sett at hun mottok for mye i sterktillegg. Videre talte det totale beløpets størrelse for at lønnsmottakeren burde merket det. Kommunen erkjente at det som utgangspunkt er arbeidsgivers ansvar å utbetale korrekt lønn, men at arbeidstakere har en aktsomhetsplikt som innebærer at lønnsslippen må kontrolleres og at A derved burde forstått at hun mottok for mye lønn. Det ble også fremhevet at feilen ble gjort da stillingsprosenten ble redusert, slik at hun gikk opp i lønn mens hun gikk ned i stilling. Videre skjerpet det aktsomhetsnormen at hun var klar over at sterktillegget på årsbasis utgjorde totalt kr 8 000. Beløpets størrelse gjorde videre at kommunen ikke la «avgjørende vekt» på at feilen kom samme høst som lønnsjusteringer etter tariffoppgjøret. Kommunen viste også til at den ikke hadde reagert på feilen ved lønnsjusteringen i mai 2007 fordi denne ble gjort automatisk for alle ansatte.
Ved avslutning av saken uttalte jeg bl.a.:
«1. Kravet om tilbakesøkning:
Utgangspunktet er at arbeidsgiveren har plikt til å utbetale riktig lønn. En arbeidstaker må som hovedregel kunne forutsette at lønnsberegninger og utbetalinger er riktige. Likevel kreves det at arbeidstakere kjenner grunnlaget for sin lønn og foretar en viss undersøkelse og kontroll av de utbetalingene som gjøres. Lønnsmottakere får ved hver lønnsutbetaling en skriftlig oversikt over utbetalingen. Det må forutsettes at lønnsmottakeren går gjennom denne.
I tilfeller som det foreliggende, der feil er gjort og det legges til grunn at arbeidstakeren ikke hadde positiv kunnskap om dette, må tilbakesøkningskravet vurderes etter det ulovfestede prinsippet om «condictio indebiti». Hvorvidt Trondheim kommune kan kreve tilbakesøkning, beror på en konkret helhetsvurdering. I Rt. 1985 s. 290 er utgangspunktet for vurderingen formulert som at «[d]et er et grunnleggende trekk i læren om condictio indebiti at hvert tilfelle skal vurderes konkret og under hensyn til rimelighet».
To motstående hensyn må avveies ved vurdering av tilbakesøkningskrav etter condictio indebiti. Oppgjørshensynet taler for at en betaling som har funnet sted bør betraktes som endelig og at mottakeren bør kunne innrette seg etter dette, mens korreksjonshensynet tilsier at feil bør kunne rettes. Flere momenter vil kunne være av betydning ved den nærmere vurderingen av kravet om tilbakesøking, bl.a. partenes subjektive forhold, herunder hvem som var nærmest til å forstå at størrelsen på utbetalingene berodde på en feil, hvem som var skyld i feilen, partenes profesjonalitet, hvor lang tid som er gått osv. Det er rikholdig rettspraksis knyttet til læren om condictio indebiti. Temaet er også viet betydelig plass i litteraturen, jf. bl.a. Bergsåker, Pengekravsrett, (Oslo 1994), s. 274-87, Hagstrøm, Obligasjonsrett, (Universitetsforlaget 2003) s. 678-88 og Krüger, Pengekravsrett, (2. utg.1984), s. 309-30.
Størrelsen på differansen mellom det beløpet A fikk utbetalt i sterktillegg, brutto kr 4746 i måneden, og det beløpet hun skulle mottatt, brutto kr 474 per måned, taler klart for at A burde ha reagert på feilutbetalingen. Etter at skatt var trukket, må de løpende lønnsutbetalingene til A ha økt med mer enn kr 2 000,- pr måned. Dette må anses som et ikke ubetydelig beløp sammenlignet med hennes normale månedslønn. Videre er det opplyst at A skal ha kjent til at størrelsen på sterktillegget på årsbasis var kr 8 000, og det ville derfor være relativt enkelt å oppdage at det utbetalte sterktillegget var alt for høyt. På den annen siden er det opplyst at A jobbet turnus, med bl.a. tillegg for natt og kveld, slik at lønnsutbetalingene varierte noe fra måned til måned. De kopiene av As lønnsslipper som ombudsmannen har mottatt fra kommunen, viser at lønnsslippene var noe uoversiktlige. Selv om det på grunn av variable lønnsutbetalinger kan ha vært vanskeligere for henne å legge merke til endringen i størrelsen på utbetalingene, hadde hun av samme grunn også en klar oppfordring til å undersøke om svingningene i den utbetalte lønnen var i samsvar med de faktiske forholdene.
A har gjort gjeldende at samme høst som feilen oppsto, gikk hun noe opp i lønn, slik at hun derved hadde en forventning om høyere lønn. Hvor mye denne lønnsendringen utgjorde, er imidlertid ikke opplyst. Trondheim kommune har derimot lagt til grunn at tross lønnsøkningen burde feilen være merkbar, idet hun gikk opp i lønn samtidig som hun gikk ned i stillingsprosent, og fordi størrelsen på sterktillegget fremgår i et eget punkt på lønnsslippen, som såkalt «tilleggslønn». På bakgrunn av den tilgjengelige informasjonen om lønnsgrunnlaget, er jeg av den oppfatning at feilen ville kunne ha blitt oppdaget ved en nærmere undersøkelse av lønnsslippen. A kan derfor neppe sies å ha vært i aktsom god tro med hensyn til størrelsen på lønnsutbetalingene.
De uriktige lønnsutbetalingene stammer fra en feil på arbeidsgiverens hånd. Feilen skal ha oppstått ved en tastefeil i forbindelse med en lønnsendring, og feilen ble ikke oppdaget av kommunen. Dette, sammenholdt med at Trondheim kommune klart er den mest profesjonelle av partene, taler mot at kommunen kan kreve pengene tilbake. Selv om A i løpet av perioden på halvannet år burde undersøkt lønnsslippene, er det på det rene at kommunen i løpet av denne perioden ikke har hatt kontrollrutiner som kunne fange opp feilen i lønnsutbetalingene. Det bør kunne forventes at kommunen har et internt system som oppdager slike feil, og jeg forutsetter at kommunen vil gå gjennom sine rutiner på dette punktet. Jeg nevner at når feilutbetalinger foregår over lang tid, vil dette i seg selv kunne være et argument for å avskjære et tilbakesøkningskrav.
Beløpet, kr 65 209, ble utbetalt løpende, som lønn, og pengene må derfor antas å være forbrukt til løpende utgifter. Det er ikke tvil om at A, som for tiden er i ulønnet permisjon, vil kunne bli hardt rammet av et krav om tilbakebetaling. Dette er et forhold som taler for å begrense tilbakesøkingskravet. Dessuten er det flere steder i litteraturen tatt til orde for at når det uriktige utbetalte beløpet er lønn, eller annen ytelse til livsopphold, taler det i betalerens disfavør, jf. bl.a. Bergsåker, Pengekravsrett, (Oslo 1994), s. 282 og Hagstrøm, Obligasjonsrett, (Universitetsforlaget 2003) s. 684.
Etter en samlet vurdering, der alle momentene ovenfor er veid mot hverandre, har jeg kommet til at jeg ikke kan kritisere kommunen for å kreve det feilutbetalte beløpet tilbakebetalt. Jeg har særlig lagt vekt på at A burde ha oppdaget feilen, særlig på grunn av beløpets størrelse. Hennes ansvar skjerpes i og med at feilutbetalingen pågikk over en periode på halvannet år uten at hun foretok en nærmere kontroll av lønnsslippene. Det er også et moment i vurderingene at det urettmessige utbetalte beløpet kommer fra en offentlig arbeidsgiver som forvalter fellesskapets midler.
Sett i lys av at A nå har ulønnet permisjon, bør imidlertid kommunen legge til rette for at tilbakebetalingen kan gjøres over en viss tid, slik at belastningen for A blir minst mulig. Ved vurderingen av om hele beløpet bør kreves tilbakebetalt, bør kommunen også vurdere om A har mulighet til å få ligningen for de aktuelle årene rettet.
2. Saksbehandlingen i forbindelse med tilbakesøkningskravet:
På bakgrunn av dokumentene i saken fremstår den behandlingen som ble gjort av spørsmålet om tilbakesøkning i Trondheim kommunens lønnsutvalg som lite betryggende.
Det foreligger ikke noe skriftlig fra utvalgets behandling av saken, og dersom det kun er tatt utgangspunkt i rådmannens saksfremstilling, kan jeg ikke se at det er gjort en bred og konkret helhetsvurdering, der både hensynene for og imot tilbakesøkning veies mot hverandre, slik læren om condictio indebiti gir anvisning på. Jeg forutsetter at kommunens praksis hva gjelder behandling og vurdering av slike tilbakesøkningskrav legges om, og at eventuelle fremtidige spørsmål om tilbakesøkning undergis en grundig behandling i henhold til reglene som gjelder på området.»