Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet ble tilskrevet om enkelte spørsmål om krav om samtykke ved frivillig plassering av mindreårige i fosterhjem. Henvendelsen ble gjort på bakgrunn av en konkret sak som hadde vært behandlet her, og som reiste rettslige spørsmål som det ble funnet grunn til å ta opp med departementet på generelt grunnlag.
Fra brevet gjengis:
«1. Om begge foreldre med foreldreansvar må samtykke
I den nevnte saken ble det i fylkesmannens avsluttende brev uttalt følgende:
««Barneverntjenesten vurderte å fremme saken til Fylkesnemnda for å få en beslutning om omsorgsovertakelse, jf. bvl § 4-12, men fant det tilstrekkelig å plassere […] i fosterhjem som en frivillig plassering, jf bvl § 4-4, 5. ledd. Barne- og likestillingsdepartementet har i brev av 03.02.1997 til Fylkesmannen i Rogaland ment at ”det i utgangspunktet er tilstrekkelig med samtykke fra den av foreldre som barnet bor fast sammen med. Forutsetningen for dette er imidlertid at plasseringen ikke berører den andre foreldres rettigheter overfor barnet, eks samværsretten”»».
I klagen hit ble det vist til lovkommentar til barnevernloven § 4-4 femte ledd (Rettsdata, note 83 ved Harald Hove), der det blant annet fremgår:
««I dette må ligge at kommunen også kan gi økonomiske ytelser til fosterhjemmet og dekke utgiftene ved institusjonsplasseringen. Ved plassering etter denne bestemmelsen beholder foreldrene den rettslige ”råderett” over barnet og kan når som helst endre plasseringen, ev. flytte barnet hjem igjen. Se dog § 4-8 om hjemmel for fylkesnemnda til å utsette flytting i inntil tre måneder og § 4-9 om foreløpig vedtak. Barne- og familiedepartementet har lagt til grunn at det er tilstrekkelig at den av foreldrene som barnet bor fast sammen med, samtykker i plasseringen. Dette må være et tvilsomt standpunkt – trolig kreves det her medvirkning av foreldre med foreldreansvar, jf. bl. § 37. Dersom barneverntjenesten vil kreve bidrag fra foreldrene etter loven her § 9-2, må foreldrene informeres om dette før de gir samtykke, jf. forskrift i medhold av loven her § 9-2 datert 23. juni 2006 nr. 723 § 1 tredje ledd»».
Det bes opplyst om departementet fortsatt legger til grunn den forståelsen som kom til uttrykk i ovennevnte brev 3. februar 1997 fra Barne- og likestillingsdepartementet om at det i utgangspunktet er tilstrekkelig med samtykke fra den av foreldrene som barnet bor fast sammen med.
2. Betydningen av samværsrett
I klagesaken hit hadde moren del i foreldreansvaret, men ikke daglig omsorg, og hun hadde samværsrett. På tidspunktet for fosterhjemsplasseringen ble ikke samværsretten lenger praktisert. Under henvisning til sitatet fra departementets brev la fylkesmannen til grunn at siden samværsretten ikke lenger ble praktisert fikk fosterhjemsplasseringen ikke betydning for gjennomføringen av samværsretten, og det var derfor ikke behov for morens samtykke til fosterhjemsplasseringen.
Det bes om departementets vurdering av den rettslige stillingen til en forelder i en situasjon som den beskrevne.
Videre bes opplyst om det kan sies noe generelt om hva som skal til for at samværsretten ikke kan sies å være berørt av en fosterhjemsplassering».
Fra departementets svarbrev gjengis:
«Vi viser til brev av 25. juli 2011 med spørsmål vedrørende krav om samtykke fra samværsforelder ved plassering i fosterhjem etter barnevernloven§ 4-4 femte ledd. Spørsmålene som reises er for det første om begge foreldre med foreldreansvar må samtykke ved frivillig plassering i fosterhjem. Dernest stilles det spørsmål om hva som ligger i departementets uttalelse om at det ikke er nødvendig med samtykke dersom fosterhjemsplasseringen ikke får betydning for den andre av foreldrenes rettigheter i forhold til barnet.
I ombudsmannens brev vises det til en uttalelse gitt av daværende Barne- og familiedepartementet til Fylkesmannen i Rogaland, datert 3. februar 1997. I brevet gir departementet uttrykk for at det i utgangspunktet er “tilstrekkelig med samtykke fra den av foreldrene som barnet bor fast sammen med/har den daglige omsorgen for barnet. Forutsetningen må imidlertid være at plasseringen ikke berører den andre av foreldrenes rettigheter i forhold til barnet, som for eksempel hvis plasseringen vanskeliggjør vedkommendes samværsrett. Dersom plasseringen får slike konsekvenser antar departementet at det er nødvendig med samtykke fra begge foreldrene dersom begge har del i foreldreansvaret. Dersom foreldrene etter avtale har delt omsorg for barnet, er det departementets oppfatning at begge foreldrene må samtykke i en eventuell frivillig plassering etter § 4-4 femte ledd. Vi antar at det samme må gjelde selv om barnet i praksis bare bor hos den ene av foreldrene”.
Det samme er opprettholdt i departementets retningslinjer for saksbehandling i barneverntjenesten fra mars 2002 (Q-1036B): “Den barnet bor sammen med og som i tillegg har foreldreansvar for barnet vil alltid være part i en sak etter barnevernloven.
(…) Dersom saken gjelder frivillige hjelpetiltak, f.eks. spørsmål om barnehageplass eller støttekontakt etter § 4-4 er det i utgangspunktet bare foreldre som har omsorgen for barnet som er part i saken. Foreldre som bare har foreldreansvar for barnet, vil ikke være parter i saker som gjelder denne type tiltak med mindre det aktuelle tiltaket retter seg mot eller direkte berører vedkommende, f. eks. ved at tiltaket griper inn i vedkommende foreldres samværsrett med barnet. Bakgrunnen for dette er at dette er tiltak som etter barnelovens regler kan avgjøres alene av den av foreldrene som barnet bor sammen med. Det at tjenesten/tiltaket formidles gjennom barneverntjenesten, får ingen innvirkning på hva den av foreldrene som barnet bor sammen med kan ta avgjørelse om etter barnelovens regler”.
Det følger av dette at dersom en frivillig plassering etter § 4-4 ikke retter seg mot eller direkte berører samværsforelders samværsrett, er det etter departementets oppfatning ikke nødvendig å innhente samtykke fra samværsforelder. Dette er begrunnet i partsbegrepet i forvaltningsloven, som gir retningslinjer for hvem som er parter i en barnevernsak, og i hva bostedsforelder kan ta avgjørelser om etter barneloven § 37.
I hvilke tilfeller en fosterhjemsplassering direkte berører en samværsforelders samværsrett vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Sentralt i en slik vurdering vil være om det samværet som er avtalt eller fastsatt etter barnelovens regler kan opprettholdes i samme eller tilsvarende former etter fosterhjemsplasseringen.
Vi finner i denne sammenheng grunn til å vise til forarbeidene til barnevernloven (Ot.prp. nr 44 1991-1992), og det som der er sagt om forholdet mellom barnevernloven og barneloven. Det ble lagt til grunn at barneverntjenesten ikke med hjemmel i barnevernloven kan frata den ene av foreldrene den daglige omsorgen vedkommende har for barnet etter barneloven og overføre omsorgen til den andre. Det samme gjelder foreldreansvaret. Spørsmål om hvem som skal ha omsorgen for barnet når foreldrene ikke bor sammen, om foreldreansvaret eller hva slags samvær barnet skal ha med den av foreldrene som ikke har den daglige omsorgen, må løses etter barneloven. Dersom barneverntjenesten fratar bostedsforelderen omsorgen mot hans eller hennes vilje etter barnevernloven, kan imidlertid barnet under visse forutsetninger plasseres hos den av foreldrene som ikke har hatt den daglige omsorgen for barnet. Dette er nærmere omtalt i rundskrivet Fosterhjemsplassering hos biologiske foreldre».
Departementets redegjørelse ble tatt til etterretning.