Sakens bakgrunn
A er polsk statsborger. Hun bor i Polen med sin familie, men har tidligere bodd og arbeidet i Norge i flere år. Nå har hun, i følge opplysningene i saken, dels som frilanslønnsmottaker og dels som selvstendig næringsdvende, oppdrag som […] både for norske og polske offentlige instanser.
Da A fikk sitt første barn i februar 2010, fikk hun innvilget foreldrepenger fra Norge. Det gjorde hun også da hun i april 2012 fikk sitt andre barn, da for perioden april 2012 til mai 2013. Hun søkte 16. juli 2012 om gradering av foreldrepengene. Det gjorde at Nav ble oppmerksom på at A oppholdt seg i Polen, og at medlemskapet i opptjeningsperioden for foreldrepenger ikke hadde blitt avklart før foreldrepenger ble innvilget. Den 17. desember 2012 stanset Nav foreldrepengene, og informerte A om at både medlemskapet hennes og vedtaket om foreldrepenger ville bli vurdert. Det ble også vurdert å omgjøre vedtaket om foreldrepengene hun i 2010 og 2011 hadde mottatt for sitt første barn.
I brev 15. april 2013 ble A informert om at Nav mente hun ikke hadde vært medlem av folketrygden i perioden 7. juni 2010 til 29. februar 2012. Samtidig fikk hun opplyst at hun kunne søke om norsk medlemskap gjennom unntak fra de ordinære reglene i EØS-avtalen. A søkte da om medlemskap for perioden juni 2010 til mai 2014. Samtidig søkte hun om kontantstøtte for hennes andre barn, og om barnetrygd.
Da Nav 25. april 2013 mottok A’s søknad om medlemskap, tok Nav ikke kontakt med polske trygdemyndigheter for å avklare i hvilket land A måtte anses som trygdemedlem. I vedtak 27. august 2013 konkluderte Nav med at hun var medlem i Norge frem til 10. mars 2011. Medlemskap fra 10. mars 2011 ble avslått. Avslaget, som under klagebehandlingen ble presisert til perioden 10. mars 2011 til 29. februar 2012, ble senere ankebehandlet av Trygderetten, jf. nedenfor.
I vedtaksbrevet 27. august 2013 ble A rådet til å ta kontakt med polske trygdemyndigheter for å få avklart medlemskap i polsk trygd. A fulgte Navs oppfordring. Hun oversendte 9. september 2013 til Nav et brev fra polske trygdemyndigheter adressert til henne, om lovvalg og trygdemedlemskap. Polske trygdemyndigheter mente A var omfattet av norsk trygd, uten noen presisering av medlemskapsperiode. I brev 7. januar 2014 informerte Nav polske myndigheter om at Nav ikke var enige i lovvalget. I svarbrev i mars 2014 fastholdt polske myndigheter at A var medlem av norsk trygd. Nav har ikke svart polske myndigheter på det brevet.
12. mai 2014 ble kontantstøttesøknaden fra april 2013 avslått. Dette fordi Nav mente at foreldrepenger for perioden april 2012 til mai 2013 ikke ville bli innvilget i den pågående klagebehandlingen av endringsvedtaket om foreldrepengene innvilget i 2010. Medlemskap var avhengig av at hun ble innvilget foreldrepenger, hun kunne derfor ikke anses som medlem i perioden april 2012 til mai 2013. As søknad om barnetrygd ble også avslått 12. mai 2014. Begrunnelsen var nøyaktig den samme som for avslaget på søknaden om kontantstøtte. I avslaget på barnetrygd ble det påpekt at for å ha rett til barnetrygd etter EØS-reglene, måtte hun være medlem i den norske folketrygden.
I mars 2015 søkte A på nytt om barnetrygd med virkning fra januar 2013. I mai 2015 søkte hun om pleiepenger for et alvorlig sykt barn. Begge disse søknadene, og klagene som ikke var endelig avgjort, ble stilt i bero av Nav, for å avvente Trygderettens avgjørelse om medlemskap for perioden 10. mars 2011 til 29. februar 2012.
2. oktober 2015 ga Trygderetten A medhold i at Nav hadde tolket lovvalgsreglene i EØS forordning 1408/71 feil. Trygderetten fant det sannsynliggjort at A var bosatt i Polen, men at Norge, fordi «den absolutte brorparten av Aps næringsverksemd hadde tilknytning til Noreg …» likevel var kompetent stat etter forordning 1408/71. For perioden 10. mars 2011 til 29. februar 2012 ble hun dermed ansett å være medlem av norsk folketrygd.
Etter Trygderettens kjennelse ble A rådet av Nav Internasjonalt til å levere inn en ny søknad om medlemskap. Søknad for perioden 1. april 2012 til utgangen av 2020 ble levert 4. desember 2015. Nav Seksjon lovvalg og rettigheter kom til at søknaden skulle vurderes etter EØS-forordning 883/2004, og at Polen var bostedsland. Den 22. desember 2015 ble saken sendt til polske trygdemyndigheter for deres vurdering av lovvalget. De svarte 3. juni 2016 at etter deres syn var Norge riktig lovvalgsland/kompetent stat. Nav var ikke enig, og informerte om det i brev til polske trygdemyndigheter 15. juli 2016.
A klaget til ombudsmannen 28. februar 2016. Hun mente blant annet at Nav ikke hadde overholdt EØS-forordning 883/2004 art. 76 nr. 4 om at institusjonene i medlemslandene, i overensstemmelse med god forvaltningsskikk, skal besvare alle forespørsler innen en rimelig frist, og informere de berørte personer om opplysninger som er nødvendige for utøvelsen av deres rettigheter i henhold til forordningen. Hun hadde ikke fått noe svar på en henvendelse til Nav i desember 2012 om lovvalg og norsk lovgivning i hennes situasjon, før hun i august 2013 mottok avslag på sin søknad om medlemskap. En henvendelse i juli 2013, med spørsmål om det forandret hennes situasjon dersom hun jobbet for […] i Norge som frilanslønnstaker i stedet for som selvstendig næringsdrivende, var heller ikke besvart. Hun mente også Nav hadde brutt reglene i EØS-forordning 987/2009 art. 16 om midlertidig lovvalg for fastsetting av hvilket lands trygdelovgivning en person som er yrkesaktiv i to eller flere land skal være undergitt. Videre hadde Nav ikke overholdt forordningens art. 2 om utveksling av informasjon mellom medlemsstatene. Dette fordi Nav, som mente at Polen var hennes bostedsland, ikke straks hadde videresendt hennes anmodning om norsk medlemskap til Polen. Hun anførte også at Nav heller ikke hadde overholdt sine plikter etter forvaltningsloven til å forberede og avgjøre en sak «uten ugrunnet opphold» og til å utrede saken.
Ombudsmannens undersøkelser
I brev herfra 31. mai 2016 ble Arbeids- og velferdsdirektoratet bedt om å begrunne hvorfor det var nødvendig å stanse behandlingen av søknadene som gjaldt ytelser i 2013 og senere, i påvente av Trygderettens kjennelse. Det ble spesielt spurt om hvorfor Trygderettens rettslige vurdering av lovvalgsreglene i EØS-forordning 1408/71 (den gamle forordningen) for perioden 2011 og 2012 var avgjørende for vurderingen av medlemskap fra 2013, som grunnlag for rett til barnetrygd og pleiepenger fra det året.
I svarbrev 22. august 2016 viste Arbeids- og velferdsdirektoratet til at klager drev næringsvirksomhet både i Polen og i Norge. Etter gjennomføringsforordning 987/2009 art. 16 skal personer som arbeider eller driver næringsvirksomhet i to eller flere land, kontakte kompetent institusjon i bostedslandet, som umiddelbart skal foreta vurdering av lovvalg. Kompleksiteten i saken bunnet i uenighet mellom Polen og Norge om hvilket land som var klagers bostedsland. Vurderingen av bosted var avgjørende for å avklare hvilket lands trygdemyndigheter som skulle ha foretatt den opprinnelige lovvalgsvurderingen. Da Nav mottok A’s seneste søknad om medlemskap i desember 2015, mente de at hennes bostedsland var Polen. Etter reglene i forordning 987/2009 art. 16 skulle hun ha kontaktet polske trygdemyndigheter for en lovvalgsvurdering. Søknaden ble derfor oversendt til Polen 22. desember 2015, og måtte anses å være en oversendelse «uten ugrunnet opphold».
Trygderettens vurdering av lovvalgsreglene i forordning 1408/71 var avgjørende for senere vurdering av medlemskap på grunn av overgangsbestemmelsene til den nye forordningen 883/2004, som gjorde at reglene etter den gamle forordningen kunne få anvendelse inntil 2022. Det var hvis lovvalgsvurderingen etter den nye forordningen ga et annet resultat, og så lenge situasjonen var uendret, gitt at søker selv ønsket det. Den kompetente medlemsstaten fastlagt etter den gamle forordningen, var best rustet til å kontrollere om det hadde skjedd endringer i søkers faktiske situasjon. Fordi det hadde vært vanskelig å avklare A’s bosted, var det ikke blitt avklart hvilket lands trygdemyndigheter som skulle vurdere klagers trygdetilhørighet. Usikkerhet om utfallet av ankebehandlingen i Trygderetten hadde gjort at det ikke ble avklart hvem som var kompetent medlemsstat etter forordning 1408/71. Pr. august 2016 hadde Nav ikke mottatt svar fra polske trygdemyndigheter på henvendelsen 15. juli 2016. Så lenge lovvalget etter forordning 883/2004 ikke var avklart, kunne Nav ikke behandle krav om ytelser.
I brev hit 12. september 2016 mente A at Navs vurdering i april 2013 om at bostedslandet var Polen, aldri ble bestridt, verken av henne eller av polske trygdemyndigheter. Polske myndigheter hadde uttrykt seg noe upresist, men det fremgikk av sammenhengen at de mente hun var bosatt i Polen. En søknad til Nav om en ytelse måtte være ensbetydende med søknad om medlemskap. I tiden mellom april 2013 og desember 2015 var det et ugrunnet opphold på to år og åtte måneder i saksbehandlingen. Det var oppkonstruert at saken ikke kunne behandles på grunn av overgangsreglene mellom ny og gammel forordning. Hennes situasjon var endret, både fordi ny forordning trådte i kraft, og fordi fødselspermisjonen tok slutt. Hun hadde også begynt å ta oppdrag for norsk offentlig sektor som lønnsfrilanser i tillegg til i næringsvirksomheten. Dette var åpenbare endringer, som Nav ble informert om fortløpende. På dette tidspunktet hadde Nav også konkludert med at hun var bosatt i Polen, og det var derfor ingen tvil om hvor saken skulle sendes. Hun hadde utallige ganger gitt uttrykk for at hun ønsket å bli omfattet av reglene i den nye forordningen. Det måtte derfor være klart at overgangsreglene ikke kom til anvendelse i hennes sak.
Etter dette ble det her lagt til grunn at Nav i 2013 mente at A var bosatt i Polen da. Etter gjennomføringsforordningen skulle saken da vært sendt til bostedslandet, som skal foreta et lovvalg. Nav gjorde angivelig ikke det i denne saken. I brev til Nav i mars 2014, syntes de polske trygdemyndighetene å mene at A’s opphold i Polen var av midlertidig art. Det kunne derfor stilles spørsmål ved om de mente at Polen var hennes bostedsland. Polske myndigheter hadde uansett tatt stilling til lovvalget. De mente at A var underlagt norsk trygdelovgivning. På denne bakgrunn ble det her antatt at Nav, med tanke på de øvrige sakene under behandling, ville avvente Trygderettens avklaring av bostedslandet. Etter ombudsmannens forståelse av det aktuelle EØS- regelverket, var Nav likevel etter gjennomføringsforordningen pliktig til å sende saken over til polske trygdemyndigheter «uten ugrunnet opphold».
I brev herfra 10. oktober 2016 ble det bedt om direktoratets kommentarer til forståelsen her, både av saksforholdet og av Navs forpliktelser etter gjennomføringsforordningen. Under henvisning til at spørsmålet om bosted måtte avgjøres i samråd med polske myndigheter, ble det også bedt om svar på hvorfor saken ikke kunne oversendes til Polen alt i 2013.
Arbeids- og velferdsdirektoratet påpekte i brev 9. desember 2016 at brevet fra polske myndigheter i september 2013 om lovvalg, var på polsk og adressert til A, ikke til Nav. Brevet ble oversatt til norsk i forbindelse med behandlingen av A’s klage over avslaget på medlemskap. Selv om Nav ikke hadde fått noen henvendelse direkte fra Polen, informerte Nav polske myndigheter i brev i januar 2014 om at Nav ikke var enige i lovvalget. Direktoratets skrev også:
«Vi ser at Nav med fordel kunne ha besvart brevet fra polske myndigheter tidligere, men det medfører ikke riktighet at Nav ikke skal ha tatt kontakt med polske myndigheter vedrørende den første søknaden om medlemskap i 2013. Norske og polske myndigheter har vært i dialog siden januar 2014, men det ble ikke enighet om hvilket land som skulle anses som lovvalgsland.»
I svarbrev til Nav i mars 2014 fastholdt polske trygdemyndigheter at A skulle være medlem av norsk trygd. Det var beklagelig at polske myndigheter ikke hadde fått noe svar fra Nav på det brevet. Direktoratet ville likevel påpeke at Nav på det tidspunktet ikke ville kunne godta at lovvalget skulle falle på Norge. Dette fordi Nav var uenig i polske myndigheters syn på de faktiske forhold i saken. Etter polske trygdemyndigheters korrespondanse med Nav, kunne direktoratet ikke se at polske myndigheter var enig med Nav i at A var bosatt i Polen.
Det var nødvendig for Nav å avvente Trygderettens kjennelse for å kunne ta stilling til om A hadde rett til foreldrepenger i perioden april 2012 til mai 2013, samt barnetrygd i samme periode. Hvorvidt A da hadde rett til foreldrepenger (for sitt andre barn), var avhengig av om hun hadde medlemskap og opptjening i perioden 10. mars 2011 til 29. februar 2012. Det var den perioden som saken i Trygderetten gjaldt. Fikk hun rett til foreldrepenger i den perioden, ville hun være medlem i norsk trygd i den perioden, og følgelig også ha rett til andre ytelser i samme periode. Etter at ankesaken var avgjort 2. oktober 2015, ble A derfor innvilget foreldrepenger frem til 18. juli 2013 (perioden ble utvidet på grunn av gradert uttak). Hun ble dermed også medlem for den perioden, og har i ettertid fått utbetalt barnetrygd og kontantstøtte frem til 18. juli 2013.
Direktoratet mente også at Nav hadde saklig grunn til også å stille sakene om kontantstøtte og barnetrygd og søknaden om pleiepenger for perioden etter 18. juli 2013 i bero så lenge det pågikk en medlemskapssak hos Nav.
En annen sak var at avslaget 12. mai 2014 på kontantstøtte etter direktoratets syn ikke var riktig begrunnet:
«Det er ikke noe krav om forutgående medlemskap for innvilgelse av kontantstøtte, det er derimot et vilkår at søker er omfattet av norsk trygdelovgivning i utbetalingsperioden. Så snart det var avklart i klagesaken at det ikke forelå noe avslag på medlemskap for den perioden det var søkt om kontantstøtte for, kunne det blitt foretatt en lovvalgsvurdering fra 15.03.13, herunder en vurdering av hvilken forordning klager var omfattet av.»
Fordi A på nytt søkte om medlemskap i desember 2015, og en lovvalgsvurdering nå pågikk hos Nav, mente direktoratet likevel at det nå var riktig å avvente denne vurderingen, før søknaden om kontantstøtte ble vurdert på nytt.
Til Navs behandling av søknaden om barnetrygd fremsatt i mars 2013, bemerket direktoratet at det heller ikke for barnetrygd var noe vilkår om forutgående medlemskap, men søker måtte være omfattet av norsk trygdelovgivning i utbetalingsperioden. Direktoratet skrev også:
«Vår vurdering er derfor at det kunne ha blitt foretatt en lovvalgsvurdering da klager søkte om barnetrygd 21.03.15, dette for å vurdere om det kunne foreligge rett til barnetrygd for perioder etter 03.05.13. Barnetrygd for perioden etter 18.07.13 har fremdeles ikke blitt utbetalt. Ettersom klager søkte på ny om medlemskap den 04.12.15, og en lovvalgsvurdering nå pågår hos NAV Medlemskap og avgift, mener direktoratet det er riktig å avvente denne vurderingen før barnetrygdsaken vurderes på ny.»
Direktoratet påpekte at det ble søkt om pleiepenger i mai 2015, og at rett til pleiepenger er avhengig av at medlemmet har vært i arbeid i fire uker før fraværet fra arbeidet. De fire ukene før datoen det ble søkt om pleiepenger fra, var A bosatt i Polen, og utførte oppdrag for norske institusjoner. Direktoratet mente at Nav på søknadstidspunktet kunne vurdert om hun var medlem i trygden i opptjeningsperioden, og om opptjeningsvilkåret var oppfylt. Lovvalgsvurderingen til Nav Aust-Agder da pleiepengesøknaden ble avslått i juni 2016 bygget på mangelfullt grunnlag. Siden medlemskapssøknaden fra desember 2015 da var til behandling hos Seksjon lovvalg og rettigheter som var i prosess med Polen for å avgjøre lovvalget, kunne Nav Aust-Agder ha avventet avgjørelse av den medlemskapssaken før pleiepengesøknaden ble realitetsbehandlet. Slik pleiepengesaken nå sto var det riktig å avvente lovvalgsvurderingen i medlemskapssaken før pleiepengesøknaden ble vurdert på nytt.
Direktoratet bekreftet at en søknad om en ytelse skal igangsette en vurdering av lovvalg. Etter rutinene i Nav er det imidlertid Nav Medlemskap og avgift som skal ha kommunikasjon med utenlandske trygdemyndigheter i saker der to land må bli enige om lovvalget, slik som i denne saken.
Det ville etter direktoratets vurdering vært mulig å avgjøre de ovennevnte søknadene om ytelser tidligere, hvis det hadde blitt initiert vurderinger av lovvalg da søknadene ble fremsatt i 2014 og 2015. Det var imidlertid ikke sikkert at A ville ha fått innvilget ytelsene hun søkte om.
Kommunikasjon innad i Nav kunne vært bedre under behandlingen av sakene til A. Slik Nav var organisert, var det Nav Medlemskap og avgift som behandlet medlemskapssøknader og foretok lovvalgsvurderinger som ikke hadde utgangspunkt i en vilkårsvurdering knyttet til krav om en ytelse. Ved søknad om ulike ytelser, var det saksbehandlerne på det enkelte ytelsesområdet som måtte vurdere om vilkårene for medlemskap var oppfylt. Nav Medlemskap og avgift kunne konsulteres ved behov. I A’s sak hadde vurderingene av inngangsvilkår og medlemskap dessverre vært mangelfulle ved behandling av hennes søknader om ytelser. På forespørsel fra direktoratet hadde Nav Medlemskap og avgift opplyst at de ikke var blitt konsultert i forbindelse med As søknader om de ulike ytelsene.
Direktoratet erkjente at A, da hun fikk avslaget 12. mai 2014 på kravet om kontantstøtte, kunne ha blitt rådet til å sende inn en ny søknad om medlemskap for perioden etter 18. juli 2013. For saksbehandlerne kunne det nok fremstå som uklart hvem som hadde dette veiledningsansvaret. Dersom lovvalget hadde vært avklart helt fra begynnelsen av i saken, da A [våren 2010] begynte å oppholde seg mer i Polen, kunne mange av problemene og forsinkelsene i saken vært unngått. Direktoratet ville vurdere om det kunne være nødvendig å endre grensesnittet for medlemskapsvurderinger, og om det kunne være nødvendig å gjennomføre nye opplæringstiltak for lovvalg på EØS-området.
Da A kom tilbake til saken i brev hit 15. januar 2017, mente hun blant annet at Nav bevisst hadde valgt å kommunisere med polske myndigheter gjennom henne. Hun viste til at Nav, i vedtaket om avslag i august 2013, hadde skrevet at hun selv skulle gjøre det.
A var kritisk til direktoratets standpunkt om at Nav hadde saklig grunn til å stille ytelsessakene hennes i bero i påvente av at medlemssaken skulle bli endelig avgjort. Hun var også svært kritisk til medlemskapsavdelingens tidsbruk i medlemskapssaken. Det stemte heller ikke med de opplysningene hun hadde at Nav Medlemskap og avgift ikke skulle ha blitt kontaktet i forbindelse med de ulike ytelsene. Hun hadde fått klar beskjed fra de ulike ytelsesavdelingene om at det var medlemskapsavdelingen som satte en stopper for all saksbehandling. Hun hadde selv vært i kontakt med medlemskapsavdelingen og fått samme beskjed.
Ombudsmannens syn på saken
1. Ombudsmannens undersøkelser har først og fremst vært rettet mot Navs behandling av As søknader til Nav om norsk trygdemedlemskap, fra april 2013 og frem til i dag, sett i lys av Navs forpliktelser etter EØS-forordningene 987/2009 og 883/2004. På nåværende tidspunkt er de materielle spørsmålene om lovvalg og medlemskap fortsatt under behandling i Nav, og er derfor ikke undersøkt nærmere her nå.
EØS-forordning 987/2009 art. 16 gjelder såkalt «foreløpig lovvalg» i saker om trygdetilhørighet, og er gjennomføringsforordning til EØS-forordning 883/2004. Den er inkorporert i norsk rett ved forskrift 22. juni 2012 nr. 585. Reglene om midlertidig lovvalg, gjeldende fra 2012, ble innført i forbindelse med at lovvalgsreglene for personer som arbeidet i flere land ble endret, slik at det i større grad ville bli nødvendig med vurderinger av arbeidets omfang. Dette ville kunne gi grobunn for større uenighet mellom landene. For å avverge at det kan gå urimelig lang tid før lovvalget blir avgjort, ble det innført en egen prosedyre med midlertidig lovvalg i gjennomføringsforordningen art. 16. Hovedpunktene i prosedyren er følgende:
- Den som er yrkesaktiv i to eller flere land, skal informere trygdemyndighetene i bostedslandet om dette.
- Denne myndigheten skal straks gjøre en foreløpig beslutning om hvilken lovgivning som skal gjelde, og informere andre berørte staters myndigheter om avgjørelsen.
- Beslutningen blir endelig etter to måneder hvis de andre berørte statene er blitt underrettet om avgjørelsen i henhold til bestemmelsens prosedyre, og ingen av de berørte statene har kommet med innvendinger innen utløpet av de to månedene.
Arbeidstakers og Navs plikter etter denne prosedyren er nærmere beskrevet i Navs rundskriv 4. januar 2012 om «Regler om medlemskap og om hvilket lands lovgivning som skal anvendes». punkt 2.4.6. Det er Nav Internasjonalt som skal vurdere trygdeforholdet ved den midlertidige lovvalgsprosedyren. Ellers fremgår at når Nav mottar en melding som nevnt i gjennomføringsforordningen, fra en person bosatt i Norge, så skal Nav «straks beslutte hvilket lands lovgivning arbeidstakeren skal være omfattet av. Denne beslutningen er foreløpig, og Nav Internasjonalt skal straks informere de kompetente myndigheter i de andre, berørte landene om beslutningen. […] Dersom ingen av de berørte myndigheter innen to måneder melder fra om at de ikke kan godta den foreløpige beslutningen, blir denne endelig. […] I tilfeller der det er usikkerhet om hvilket lands lovgivning som skal gjelde, skal de berørte lands myndigheter ta kontakt med hverandre og, ut fra bestemmelsene i forordningen og gjennomføringsforordningen, sammen finne en løsning.»
I gjennomføringsforordningen art. 2 nr. 2 og 3 er det gitt særskilte regler for utveksling av opplysninger mellom landene. Det fremgår at medlemsstatene straks skal forelegge eller utveksle alle opplysninger som er nødvendige for å fastsette og bestemme rettigheter og forpliktelser etter forordningen. Hvis en person har sendt opplysninger, dokumenter eller anmodninger til feil medlemsstat, skal den medlemsstaten straks videresende disse til rett medlemsland med angivelse av den dato da de først ble sendt. Denne datoen er bindende for sistnevnte medlemsstat.
Slik saken er opplyst hit, mottok Nav Internasjonalt 25. april 2013 A’s søknad om medlemskap i norsk folketrygd for perioden juni 2010 til mai 2014. Nav hadde da stanset utbetalingen av foreldrepenger fire måneder tidligere, og informert henne om at Nav mente at hun ikke hadde vært medlem i norsk trygd fra 2010 til 2012. Nav hadde også informert henne om at hun kunne søke om norsk medlemskap, på visse vilkår. På det tidspunktet mente Nav at Polen var bostedsland og lovvalgsland/medlemsland. Slik ombudsmannen forstår reglene om utveksling av opplysninger i art. 2, hadde Nav plikt til straks å videresende søknaden om medlemskap til polske myndigheter. Nav gjorde ikke det. Søknaden ble i stedet avslått 27. august 2013.
Ombudsmannen er enig med A i at Nav i 2013 ikke overholdt reglene i gjennomføringsforordningen art. 2 og 16. I og med at Nav mente at A’s bostedsland var Polen, skulle søknaden mottatt 25. april 2013 «uten ugrunnet opphold», vært oversendt til polske myndigheter for deres midlertidige lovvalgsvurdering. Det er kritikkverdig at Nav ikke overholdt sentrale saksbehandlingsregler i EØS-regelverket for saker om trygdetilhørighet.
A har også anført at hennes søknad om medlemskap i folketrygden må anses innvilget i november 2013, to måneder etter at Nav i september 2013 mottok Polens midlertidige lovvalg. Dette på grunn av regelen i gjennomføringsforordningen art.16 nr. 3 om at det midlertidige lovvalget blir bindende dersom det ikke fremsettes innsigelser innen to måneder.
Ombudsmannen deler ikke den forståelsen av hva som skal til for at tomånedersfristen i gjennomføringsforordningen art. 16. nr. 3 får anvendelse. Etter prosedyren som beskrives i art. 16 er det trygdemyndighetene i de berørte statene som skal kommunisere direkte seg imellom. Etter ordlyden synes det således å være en forutsetning for at tomånedersregelen skal gjelde, at den aktuelle underretningen skjer direkte mellom de berørte staters trygdemyndigheter.
Etter at A i august 2013 hadde fulgt Navs oppfordring om selv å ta kontakt med polske myndigheter, mottok hun to uker senere deres lovvalgsvurdering; de mente hun var underlagt norsk folketrygd. A videresendte 9. september 2013 de polske trygdemyndighetenes lovvalgsvurdering til Nav. Først fire måneder senere, i januar 2014, svarte Nav polske myndigheter at Nav ikke var enig i deres lovvalg.
Det er sikker rett ved tolkning av internasjonale forordninger, at ordlyden er det sentrale utgangspunktet. Ordlyden i internasjonale avtaler og traktater har generelt større rettskildevekt enn ordlyden i interne lovregler. Ombudsmannen har ikke funnet relevant rettspraksis fra nasjonale domstoler eller fra EU-domstolen om tolkningen av to måneders fristen i gjennomføringsforordningen art 16. Spørsmålet er heller ikke omhandlet i Navs rundskriv om «Regler om medlemskap og om hvilket lands lovgivning som skal anvendes». På denne bakgrunn er det ombudsmannens standpunkt at bestemmelsen må forstås strengt etter sin ordlyd. To måneders fristen kommer følgelig ikke til anvendelse i et tilfelle som dette, hvor den andre berørte statens lovvalg er kommunisert til Nav gjennom et brev fra denne statens trygdemyndigheter til den som søker medlemskap. Hensynet til de andre berørte staters myndigheters reelle mulighet for å fremsette innsigelser, taler også med tyngde for at bestemmelsen må forstås strengt etter sin ordlyd. Dette fordi to måneder er en relativt kort frist, særlig sett i lys av at forvaltningen av trygdemedlemskap hører hjemme i et masseforvaltningssystem. Den enkelte stats trygdemyndigheter mottar daglig store mengder skriftlige henvendelser. De vil derfor ha behov for egne rutiner for umiddelbart å kunne fange opp de midlertidige lovvalgsvurderingene til andre berørte stater i en medlemskapssak. Det forutsetter at slike henvendelser må kommer direkte fra de andre berørte statenes trygdemyndigheter, og ikke som et vedlegg til en henvendelse fra brukeren (medlemskapssøkeren) selv. I denne sammenheng er det også relevant å legge noe vekt på at andre staters lovvalgsvurderinger ofte må oversettes, som også krever litt tid, før Nav kan vurdere om det aktuelle lovvalget gir grunn til rettslige innvendinger. På denne bakgrunn mener ombudsmannen at Polens midlertidige lovvalg fra september 2013, ikke ble bindende for Nav, selv om Nav først i januar 2014 svarte polske myndigheter at Nav ikke var enig i deres lovvalg.
2. I brevet hit 9. desember 2015 erkjente direktoratet at A i mai 2014 kunne ha blitt rådet til å sende inn en ny søknad om medlemskap for perioden etter 18. juli 2013. Ombudsmannen mener den erkjennelsen er riktig. Nav burde ha gitt A det rådet i mai 2014, og på den måten veiledet henne til å få til best mulig kontinuitet i medlemskapssaken, jf. Navs veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11 første ledd.
Direktoratet har også påpekt at kommunikasjon innad i Nav kunne vært bedre under behandlingen av sakene til A. Ombudsmannen er enig i det. Det er svært uheldig hvis arbeids- og ansvarsfordelingen mellom det enkelte ytelsesområde og Nav Medlemskap og avgift er slik at organiseringen av fagavdelingene i Nav i seg selv kan gjøre saksbehandlerne usikre på hvem som har hvilket veiledningsansvar overfor EØS-borgere. Slik saken er opplyst nå, er det grunn til å anta at den erkjente mangelfulle veiledningen, og også de erkjent mangelfulle vurderingene av inngangsvilkår og medlemskap ved behandling av A’s søknader om ytelser, kan spores tilbake til at kommunikasjonen innad i Nav sviktet i denne saken. Det er kritikkverdig.
Slik ombudsmannen forstår direktoratets erkjennelser i denne saken, hadde det langt på vei vært mulig å unngå saksbehandlingsfeilene og den uforholdsmessig lange tidsbruken som fikk prege saken til A. En viktig forutsetning for å få til det, må være at Navs organisering av fagavdelingene og grensesnittene mellom dem ikke påvirker kommunikasjonen innad i Nav i negativ retning. Saksbehandlerne må slippe tvil om hvilken avdeling som har hvilket utrednings- veiledningsansvar overfor EØS-borgere.
På denne bakgrunn er det derfor bra direktoratet nå vil vurdere både om det er behov for å endre grensesnittet for medlemskapsvurderinger, og om det er behov for å gjennomføre nye opplæringstiltak for lovvalg på EØS-området. Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfallet av disse overveielsene.
3. Det tredje hovedspørsmålet som har vært undersøkt her, er om det var berettiget av Nav å stille alle søknader om ytelser til livsopphold fra april 2013 og fremover i bero. Navs begrunnelse for berostillelsen var at Nav måtte avvente Trygderettens kjennelse i saken om A’s medlemskap for perioden fra mars 2011 til 29. februar 2012.
Ombudsmannen deler Arbeids- og velferdsdirektoratets oppfatning om at dersom Trygderetten ville gi A medhold i at hun da var medlem av norsk folketrygd, og innvilget foreldrepenger for perioden mars 2011 til februar 2012, ville dette også gi opptjening til videre foreldrepenger i 2012 (som var blitt stanset av Nav). Det ville også gi A rettigheter til andre ytelser, for eksempel barnetrygd, som hun hadde søkt om i april 2013. Ombudsmannen er derfor enig med direktoratet i at saken om foreldrepenger og barnetrygd rettmessig ble stilt i bero i påvente av Trygderettens avgjørelse.
For innvilgelse av kontantstøtte og barnetrygd er det ikke et vilkår om forutgående medlemskap. Vilkåret er at søker er omfattet av norsk trygdelovgivning i utbetalingsperioden. Trygderettens kjennelse medførte medlemskap frem til 18. juli 2013. Hvorvidt A hadde rett til kontantstøtte og barnetrygd for perioder etter 18. juli 2013, var derfor ikke avhengig av hva Trygderetten kom frem til i sin kjennelse. Direktoratet har erkjent at Nav avslo søknaden om kontantstøtte på feil grunnlag. Det har også erkjent at det kunne vært foretatt lovvalgsvurderinger på tidligere tidspunkter for begge ytelsene.
Også søknaden om pleiepenger fra mai 2015, ble stilt i bero. Det er et vilkår for rett til pleiepenger at medlemmet har vært i arbeid i fire uker før fraværet fra arbeid, jf. folketrygdloven § 9-2. Direktoratet har overfor ombudsmannen erkjent at Nav kunne ha foretatt en lovvalgsvurdering på søknadstidspunktet. Da søknaden ble avslått i juni 2016, ble det ifølge direktoratet foretatt en lovvalgsvurdering på mangelfullt grunnlag.
Etter det som er opplyst pågår det nå en lovvalgsvurdering og korrespondanse med polske myndigheter om den. Ombudsmannen har ingen bemerkninger til at direktoratet mener det nå er riktig å avvente utfallet av denne lovvalgsvurderingen før søknadene om de ulike ytelsene vurderes på nytt. På bakgrunn av tidsbruken tidligere i dette sakskomplekset, forventer ombudsmannen at den gjenstående behandlingen av saken gis prioritet.
Oppsummering
Navs tidsbruk og behandling av klagers saker om medlemskap har ikke vært i overensstemmelse med Navs plikter etter reglene om utveksling av informasjon mellom medlemsstatene i EØS-forordning 987/2009 art. 2, og har heller ikke vært i samsvar med prosedyren for midlertidig lovvalg i saker om trygdetilhørighet i art. 16.
Ombudsmannen har merket seg Arbeids- og velferdsdirektoratets erkjennelse av at veiledningen av klager har vært mangelfull, og at sakene hennes ikke har vært tilfredsstillende utredet. Det samme gjelder direktoratets bemerkning om at denne svikten i saksbehandlingen langt på vei kan skyldes mangelfull kommunikasjon innad i Nav, samt uklar arbeids- og ansvarsfordeling mellom Nav Medlemskap og avgift og ytelsesavdelingene. Etter dette forventer ombudsmannen en snarlig orientering om utfallet av direktoratets vurdering av om det er behov for å endre grensesnittet for medlemskapsvurderinger, og for nye opplæringstiltak for lovvalg på EØS-området.
Arbeids- og velferdsdirektoratets standpunkt om at det nå er riktig å avvente en avgjørelse i spørsmålet om medlemskap, før søknadene om de enkelte ytelsene vurderes på nytt, har ombudsmannen ingen innsigelser til. Forutsetningen er da at den gjenstående behandlingen av saken gis prioritet.