Klagerne henvendte seg i 2009 på nytt til ombudsmannen og klaget over utførte terrenginngrep på naboeiendommen. Det ble anført at ca 60 kvm terrengendringer var utført innenfor 4-meterssonen uten søknad, nabovarsel eller godkjenning fra kommunen. Klagen ble oppfattet slik at disse terrengendringene var gjort etter fylkesmannens vedtak 6. juni 2005 og at anførslene knyttet seg til fylkesmannens brev 13. januar 2009, jf. senere brev 20. mai 2009.
Fylkesmannen la i brev 13. januar 2009 til grunn at plan- og bygningsloven (plbl.) § 70 ikke fikk anvendelse i denne saken og at arbeidene var i samsvar med reglene i plan- og bygningsloven.
I brev fra ombudsmannen ble fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for om terrenginngrepene ble ansett for å være i samsvar med plbl. fordi:
« … (i) plbl. § 70 ikke får anvendelse ettersom hensynene bak bestemmelsen ikke gjør seg gjeldende, (ii) fordi plbl. § 70 ikke får anvendelse ettersom det bare er eventuelle vesentlig terrenginngrep som etter plbl. § 84 faller innenfor, (iii) fordi det bestrides at det er utført terrengendring på mer enn 50 m² slik at kommunen kan godkjenne tiltaket uten samtykke, eller (iv) fordi TEK § 4-4 ikke anses å legge størrelsesbegrensning på terrengendringer, men bare for bygninger.»
Fylkesmannen svarte i brev 31. august 2009 følgende:
«Fylkesmannen vil i det følgende redegjøre for vårt prinsipielle synspunkt vedrørende de fire alternativene, før vi konkret foretar en vurdering av bestemmelsenes anvendelse i denne konkrete saken.
Når det gjelder alternativ (ii) påpeker Fylkesmannen at vår oppfatning er at § 70 kan få anvendelse både på vesentlige terrengendringer og mindre vesentlige endringer. Pbl § 84 nevner uttrykkelig at bestemmelsene i pbl gjelder så langt de passer for ’vesentlige terrengendringer’. For mindre vesentlige terrengarbeider, som vil være unntatt fra byggesaksbehandling, vises det til at det i SAK § 5 (gjennom henvisningen til SAK § 4) gis uttrykk for at tiltaket likevel må være i samsvar med bestemmelser gitt i plan- og bygningsloven.
Etter Fylkesmannens oppfatning er det imidlertid ikke avgjørende hvorvidt tiltaket er ’vesentlig’ eller ikke, da dette i seg selv kun avgjør hvorvidt et tiltak er søknadspliktig eller ikke, jf. pbl § 93 første ledd bokstav i) eller unntatt byggesaksbehandling etter SAK § 5. Det avgjørende må derfor være om tiltaket er av en slik karakter at de hensyn som pbl § 70 er ment å skulle ivareta, vil bli berørt, jf. alternativ (i). Dersom svaret på dette spørsmålet er bekreftende, vil således pbl § 70 gjøre seg gjeldende, uavhengig av om tiltaket er søknadspliktig eller ikke. Dersom svaret er benektende, må tiltaket anses å være i samsvar med plan- og bygningsloven.
Vedrørende alternativ (iii) bemerker Fylkesmannen at pbl § 70 nr. 2 andre ledd bokstav b) kun er aktuell først når et tiltak faktisk er av en slik karakter at § 70 gjør seg gjeldende. Dersom tiltaket ikke vil berøre de hensyn som pbl § 70 skal ivareta, kan således også terrengarbeider som er større enn 50 m2 utføres uten at dette er i strid med plan- og bygningsloven.
Angående alternativ (iv) slår Fylkesmannen kort fast at TEK § 4-4 også legger størrelsesbegrensninger på terrengendringer, ikke bare bygninger. Men igjen: TEK § 4-4 er kun aktuell i de tilfellene hvor tiltaket vil føre til at de hensyn som pbl § 70 nr. 2 er ment å ivareta blir skadelidende.
I denne konkrete saken har klager anført at det er utført terrengarbeider på 60 m2 innenfor 4-meterssonen uten søknad, nabovarsel eller godkjenning fra kommunen, i tillegg til de tidligere utførte terrengendringer som er godkjent av kommunen i forbindelse med et byggeprosjekt på eiendommen. Dermed er det etter klagers oppfatning samlet sett utført en terrengendring på 110 m2. Det vises til at klager i brev av 12. mars 2007 har tegnet inn terrengoppfyllingene på situasjonsplan datert den 26. august 2004. Fylkesmannen bestrider ikke at det kan ha vært utført omkring 110 m2 terrengarbeider på eiendommen, men det påpekes at deler av disse er utført utenfor 4-meterssonen. Dette får imidlertid ikke betydning for utfallet i denne saken.
Pbl § 70 skal først og fremst ivareta brannvernhensyn og behovet for å sikre lys og luft mellom bygg, samt en viss avstand mellom nabobebyggelse, jf. Kommunaldepartementets rundskriv H-18/90. Disse hensynene anses ikke å bli skadelidende i forbindelse med de utførte terrengarbeidene på den aktuelle eiendommen. Fylkesmannen viser videre til at verken oppfyllingen innenfor eller utenfor 4-meterssonen er påvist å medføre noen form for ulemper for klager. Fylkesmannen har hatt et godt beslutningsgrunnlag med både tegninger, kart og bilder (blant annet fra kommunens befaring på eiendommen den 18. januar 2007). Det forutsettes derfor at pbl § 70 ikke ’passer’ for dette tiltaket, jf. pbl § 84 og TEK § 4-4, og såldes ikke kommer til anvendelse. Tiltaket er av denne grunn ansett å være i samsvar med plan- og bygningsloven, jf. alternativ (i) i Sivilombudsmannens brev.»
Klagerne hadde merknader til fylkesmannens redegjørelse. De fastholdt at avstandskravet i plbl. § 70 gjelder også for mindre terrengendringer.
I avsluttende brev til Fylkesmannen i Telemark uttalte jeg:
«Det synes å være enighet mellom klageren og fylkesmannen om at de aktuelle terrenginngrepene ikke har vært vesentlige og dermed ikke søknadspliktige etter plbl. § 93 første ledd bokstav i, samt at terrenginngrepene faller inn under SAK § 5 andre ledd nr. 3 bokstav g og dermed i utgangspunktet verken krever søknad eller melding.
Etter SAK § 4 er tiltak unntatt byggesaksbehandling dersom tiltaket gjennomføres «i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven og annet regelverk». Spørsmålet har vært om avstandskravet i plbl. § 70 kommer til anvendelse i denne saken, slik at de mindre terrenginngrepene som ble utført i 4-meterssonen ikke var «i samsvar» med § 70 og dermed var søknadspliktige.
Fylkesmannen legger til grunn at når det gjelder mindre terrenginngrep må forvaltningen ut fra en konkret vurdering ta stilling til om plbl. § 70 kommer til anvendelse. Det avgjørende må etter fylkesmannens syn være om tiltaket er av en slik karakter at de hensyn som plbl. § 70 er ment å ivareta, blir berørt. Klagerne anfører at avstandskravet alltid kommer til anvendelse for mindre terrengendringer, slik at tiltaket vil være søknadspliktig.
Forutsetningen i SAK § 4 om at tiltaket må være i samsvar med plan- og bygningsloven tyder på at plbl. § 70 kommer til anvendelse også for mindre terrenginngrep. For varige konstruksjoner og anlegg og vesentlige terrenginngrep skal imidlertid reglene i plan- og bygningsloven gjelde «så langt de passer», jf plbl. § 84. Det kan virke unaturlig at anvendelsen av plbl. § 70 skal vurderes konkret for vesentlige terrenginngrep – selv om utgangspunktet må være at avstandkravet gjelder for denne type tiltak – dersom det samtidig skal legges til grunn at avstandskravet alltid kommer til anvendelse for mindre terrenginngrep. Det bør for mindre og vesentlige terrenginngrep være en harmonisering i forhold til tilnærmingen og anvendelsen av plbl. § 70.
I veiledningen til SAK går det eksplisitt frem at avstandskravet gjelder for mindre tiltak. Det gjøres imidlertid en reservasjon for små konstruksjoner og anlegg. Etter veiledningen skal avstandskravet for disse tiltakene gjelde «så langt det passer». Veiledningen synes her å vise til ordlyden i plbl. § 84. Da sistnevnte bestemmelse også omfatter vesentlige terrenginngrep, synes det naturlig å forstå veiledningen på dette punkt til også å gjelde for mindre terrenginngrep. Gode grunner taler da også for at avstandskravet ikke skal komme til anvendelse ved ethvert mindre terrenginngrep i 4- meterssonen, slik at tiltaket blir søknadspliktig, da disse inngrepene ofte vil ha beskjeden betydning både med tanke på å ivareta hensynet til brannsikkerhet, luft, lys, vedlikehold og naboene.
I SAK § 5 andre ledd nr. 3 bokstav f, som regulerer forstøtningsmurer, har det blitt tatt standpunkt til hvor omfattende det mindre tiltaket kan være i 4-meterssonen og samtidig være unntatt søknads- og meldeplikt. Bestemmelsen kan trolig oppfattes som en indikator for tiltakshaver på hva forvaltningen kan godta av mindre terrenginngrep i 4-meterssonen før det kreves søknadsbehandling.
Jeg har etter dette kommet til at saken kan bero med den redegjørelse fylkesmannen ga i brev 31. august 2009. En nærmere undersøkelse av saken har ikke gitt grunnlag for avgjørende rettslige innvendinger mot de vurderinger fylkesmannen foretok i brev 13. januar 2009.
Jeg har ikke funnet grunn til å undersøke nærmere fylkesmannens konkrete vurdering av om avstandskravet kom til anvendelse i denne saken, da det etter en gjennomgang av sakens dokumenter ikke er grunn til å tro at undersøkelser på dette punkt vil kunne føre til kritikk av fylkesmannens standpunkt.»