Klagen fra Naturvernforbundet gjaldt Kautokeino kommunes praksis for å gi dispensasjoner etter lov om motorferdsel i utmark. Naturvernforbundet anførte at kommunen misbrukte sin adgang til å gi dispensasjoner til motorferdsel i utmark, og at det ble gitt en rekke ulovlige dispensasjoner, i strid med fylkesmannens signaler.
Ombudsmannen ba Kautokeino kommune om å redegjøre for omfanget av dispensasjonssaker etter motorferdselsloven 10. juni 1977 nr. 82 § 6. Kommunen ble også bedt om å gjøre rede for hvorvidt kommunens praksis var i tråd med signaler fra fylkesmannen, gitt gjennom en rekke klagevedtak og de føringene for lovtolkningen som følger av Miljøverndepartementets rundskriv T-1/96 om motorferdsel i utmark. Det ble også spurt om kommunen anså det som en rettslig plikt å innrette sin dispensasjonspraksis i samsvar med fylkesmannens klagevedtak i tilsvarende saker.
Kommunen opplyste at i perioden 2005-2007 ble det behandlet 2247 søknader om dispensasjon fra motorferdselsloven, og det ble gitt avslag i 6 % av sakene. Kommunen presiserte at Kautokeino er et kjernesamisk område hvor mange lever av utmarkshøsting og en stor del av befolkningen driver utmarkshøsting til eget bruk. Ved behandlingen av dispensasjonssøknader tok kommunen hensyn til ILO-konvensjonen og folkeretten, som tillater bruk av nye hjelpemidler for å høste av naturen. Kommunen ønsket ikke å åpne flere barmarksløyper, ettersom de da ville være åpne for alle. Kommunen valgte å gi dispensasjoner til lokalbefolkningen som aktivt drev med innhøsting i områdene, ettersom de burde ha bedre tilgang enn den øvrige befolkningen.
Kommunen ga uttrykk for at det var «meget beklagelig at Fylkesmannen i disse sakene overprøver kommunens skjønn» og at det var feil av fylkesmannen å ikke ta hensyn til at «vedtakene også bygger på ILO-konvensjonen og folkeretten». Det ble gitt utrykk for at kommunen og fylkesmannen er uenige om hvilke hensyn som særlig gjør seg gjeldende i dispensasjonssaker. Kommunen anførte at dens dispensasjonspraksis var innenfor Miljøverndepartementets rundskriv og den skjønnsmargin som var delegert til kommunene i lovens § 6.
Kautokeino kommune anså «det som svært problematisk at det i loven ikke foretas en nærmere distinksjon mellom næringsvirksomhet, husbehovsmessig utnyttelse eller selvforsørgingsbruk og fritidskjøring». Loven tar etter kommunens oppfatning ikke hensyn til utmarkshøsting til eget bruk som er praktisert av mange, og særlig i kjernesamiske områder. Det var videre «åpenbart at en ikke bare kan bygge på en norsk forståelse av begrepet næring» ved vurderingen av om utmarkshøstingen er næringsvirksomhet i motorferdselslovens forstand. Endelig hevdet kommunen at fylkesmannen ikke tar hensyn til samiske lokalsamfunns tradisjonelle bruk og nye former for praksis ved vurderinger av dispensasjonssaker. Dette medførte at fylkesmannen «med denne behandlingen vil bryte Folkeretten og ILO Konvensjonen».
I Naturvernforbundets kommentarer ble det fremholdt at kommunen må følge overordnet myndighets fortolkning av motorferdselsloven, og at den ikke kan legge sin egen forståelse av loven til grunn der den ikke samsvarer med fylkesmannens tolkning. Det ble også anført at en rekke av kommunens argumenter for å gi dispensasjon, som blant annet ILO-konvensjonen og lokale kulturtradisjoner, ikke kunne tillegges avgjørende vekt eller brukes som hjemmel for den tolkningen av regelverket som kommunen tok til orde for. Naturvernforbundet viste også til en rekke enkeltsaker som de hevdet var i strid med gjeldende regelverk.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg blant annet:
«1. Kommunens dispensasjonspraksis – forholdet til føringer fra fylkesmannen og Miljøverndepartementet
Etter lov om motorferdsel i utmark og vassdrag § 6 (motorferdselsloven) kan en kommune «når særlige grunner foreligger … gi tillatelse til bruk av motorfartøy eller luftfartøy som ellers ikke kan finne sted etter denne lov eller med hjemmel i loven». Miljøverndepartementet har med hjemmel i motorferdselsloven § 4a gitt forskrift 15. mai 1988 nr. 356 om bruk av motorkjøretøy i utmark og på islagte vassdrag. Etter forskriften § 5 kan kommunestyret gi tillatelse til bruk av snøscooter for blant annet «fastboende som i ervervsmessig øyemed vil påta seg transport etter dispensasjon i medhold av denne forskriftens § 6» eller for «kjøring i utmarksnæring for fastboende». Forskriften § 6 åpner for at det kan gis dispensasjoner. Bestemmelsen lyder:
«I unntakstilfelle kan kommunestyret – eller et annet folkevalgt organ som kommunestyret bestemmer – etter skriftlig søknad gi tillatelse til kjøring utover § 2 – § 5, dersom søkeren påviser et særlig behov som ikke knytter seg til turkjøring, og som ikke kan dekkes på annen måte. Før eventuell tillatelse gis, skal transportbehovet vurderes mot mulige skader og ulemper i forhold til et mål om å redusere motorferdselen til et minimum.»
Miljøverndepartementet har i rundskriv T-1/96 punkt 7.3 gitt utfyllende kommentarer til forskriften §§ 5 og 6 om godkjenning av motorferdsel etter søknad. Det blir blant annet presisert at tillatelse til kjøring i utmarksnæring for fastboende etter forskriften § 5 «må dreie seg om ren næringsmessig virksomhet, for salg og videreforedling». Videre skal det «stilles meget strenge krav til ”særlig behov”» for at det skal kunne gis dispensasjon etter § 6. Der søknaden om dispensasjon gjelder barmarkskjøring, skal praksisen være «spesielt restriktiv».
At kommunen, på visse vilkår, har en adgang til å gi dispensasjoner til motorferdsel i utmark er ikke omtvistet. Om de dispensasjonene Kautokeino kommune har gitt er i strid med regelverket, har heller ikke vært gjenstand for behandling her. Spørsmålet for ombudsmannen er hvilken vekt kommunen må legge på de føringene som er gitt gjennom Miljøverndepartementets rundskriv og gjennom fylkesmannens tidligere avgjørelser i tilsvarende saker.
Fylkesmannen synes ikke å ha gitt en konkret instruks til kommunen om adgangen til å gi dispensasjon eller hvordan den bør praktisere dispensasjonsadgangen. Miljøverndepartementet har imidlertid i nevnte rundskriv gitt klare føringer på hvordan forskriften skal forstås og hvordan dispensasjonsadgangen skal praktiseres. Et rundskriv som beskriver etter hvilke retningslinjer skjønnsmessige vurderinger skal gjøres, må regnes som en klar instruks til kommunene om å legge praksisen så nært rundskrivet som mulig. Selv om et rundskriv ikke skulle være rettslig bindende, må likevel underinstansen anse seg bundet av den lovtolkningen som rundskrivet gir uttrykk for.
Kommunen har i brevet hit anført at kommunens dispensasjonspraksis er i tråd med Miljøverndepartementets rundskriv. Det er vanskelig å se at kommunen stiller «meget strenge krav» for å gi dispensasjon, eller at praksisen for å gi dispensasjoner til barmarkskjøring er «spesielt restriktiv» når bare om lag 6 % av alle dispensasjonssøknader avslås. Videre er det grunn til å peke på at statistikk fra Statistisk sentralbyrå viser at fylkesmennene på landsbasis omgjør i overkant av 90 % av alle dispensasjonsvedtak etter motorferdselsloven som blir klaget inn for fylkesmennene. Det er på bakgrunn av dette grunn til å anta at Kautokeino kommune har en dispensasjonspraksis som klart avviker fra Miljøverndepartementets rundskriv.
I sak 2007/21, uttalte jeg at «underordnete organer som utgangspunkt har plikt til å rette seg etter de instrukser/føringer som blir gitt av overordnet instans». Fylkesmannen ble der kritisert for ikke å «ha rettet seg etter den faglige vurdering/føring som fremkom av tilsendt kopi av direktoratets brev».
I saken her har Fylkesmannen i Finnmark flere ganger uttalt til Kautokeino kommune at kommunens dispensasjonspraksis er lovstridig. I brev 24. september 2007, i ombudsmannens klagesak 2007/1170, opplyste fylkesmannen at kommunen er «gjentatte ganger, både i møter og gjennom behandling av klagesaker, blitt gjort oppmerksom på at deres dispensasjonspraksis ikke er i samsvar med motorferdselloven». Omgjøringsvedtakene, herunder fylkesmannens begrunnelser, må sees som klare føringer for hvordan kommunen skal behandle senere søknader om dispensasjon etter motorferdselsloven § 6. Kommunen kan ikke overse disse føringene ved behandlingen av nye, tilsvarende saker.
Kommunen har påberopt skjønnsfriheten etter motorferdselsloven § 6 som grunnlag for dispensasjonspraksisen. ILO-konvensjon nr. 169 fra 1989 og folkeretten generelt er brukt som argument for at praksisen er lovlig. Uten nærmere kjennskap til de enkelte dispensasjonssakene, er det vanskelig å si noe mer om vektleggingen av dette argumentet ved behandlingen av konkrete søknader om dispensasjon. Det er likevel grunn til å påpeke at en generell henvisning til folkeretten og ILO-konvensjon nr. 169 neppe oppfyller lovens krav til «særlige grunner» i motorferdselsloven § 6. Samerettsutvalget ga i NOU 1997:4 en utredning om naturgrunnlaget for samisk kultur. Utvalget bygget blant annet utredningen på de forpliktelser som kan utledes av nevnte ILO-konvensjon. Om dispensasjoner etter motorferdselsloven § 6 uttrykte utvalget i kapittel 5.7.3.4:
«Det skal dermed en del til før en søknad om tillatelse etter § 6 kan innvilges, men det hevdes likevel at en del kommuner i Finnmark har ført en forholdsvis liberal praksis på dette punktet. Ettersom noe av hensikten med å legge myndigheten etter § 6 til kommunen, er å gi et visst spillerom for lokalt skjønn, er en slik praksis ikke nødvendigvis ulovlig. Men har loven f.eks. vært praktisert slik at alle søkere har fått dispensasjon uansett begrunnelse, har kommunen trukket sin skjønnsmyndighet langt ut over de rammer som er gitt gjennom uttrykket ’særlige grunner’. I den grad det forekommer praksis av den type som er antydet ovenfor, vil dette dermed være en ulovlig praksis som kommunens overordnede organer (fylkesmannen og Miljøverndepartementet) vil kunne gripe inn mot.»
Etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 34 annet ledd tredje punktum skal fylkesmannen som overordnet instans «legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn». Bestemmelsens anvendelsesområde presiseres i Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-2103 – retningslinjer for statlig klagebehandling – gitt i 1998. Bestemmelsens anvendelse på motorferdselslovens område er omtalt i rundskrivets kapittel 10.2 der det heter:
«Hensynet til det kommunale selvstyret kommer ikke inn ved fylkesmannens vurdering av om kriteriene for å gi tillatelse (dispensasjon) er til stede. Det innebærer at hensynet til det kommunale selvstyret ikke kommer inn ved vurderingen av om det foreligger ’særlige grunner’ for å gi dispensasjon for bruk av motorfartøy eller luftfartøyer etter lovens § 6, eller ved vurderingen av om det foreligger et ’særlig behov’ etter forskriftens § 6. Tilsvarende gjelder for vurderingen av om vilkårene for å gi dispensasjon for bruk av snøscooter etter forskriftens § 5 er oppfylt. Men dersom først vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, vil det bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering om dispensasjon skal gis. Ved denne vurderingen vil kommunens standpunkt være av betydning. Utgangspunktet må likevel tas i de nasjonale hensyn bak motorferdselregelverket, slik de har kommet til uttrykk i motorferdsellovens formål. Formålet er nedfelt i lovens § 1 som lyder:
’Formålet med denne lov er ut fra et samfunnsmessig helhetshensyn å regulere motorferdselen i utmark og vassdrag med sikte på å verne om naturmiljøet og fremme trivselen.’
Ved den skjønnsmessige vurdering vil derfor målet om å begrense motorferdselen mest mulig veie tungt.»
Kommunen synes selv å erkjenne at dens dispensasjonspraksis er i strid med fylkesmannens retningslinjer for lovtolkningen, men har uttrykt at den akter å fortsette samme dispensasjonspraksis som tidligere.
Jeg ser det slik at kommunen har plikt til, som underordnet instans, å rette seg etter fylkesmannens syn. Dersom kommunen er uenig med fylkesmannen, må uenigheten søkes løst enten ved lovendring eller gjennom avklaring med Miljøverndepartementet som ansvarlig fagdepartement. Slik saken er opplyst for meg, kan Kautokeino kommunes dispensasjonspraksis og uttrykte holdninger til overordnet forvaltningsorgan ikke aksepteres.
2. Konsekvensene av at fylkesmannens føringer ikke følges
Naturvernforbundet har i klagen hit stilt spørsmål om hvilke konsekvenser det har at kommunen ikke tar hensyn til klare føringer fra overordnet myndighet. I NOU 2004:17 om statlig tilsyn med kommunesektoren fremheves det at statlig tilsynsmyndighet ikke kan bruke sanksjoner mot en kommune uten hjemmel i lov eller i medhold av lov. Dette følger også av det generelle legalitetsprinsippet.
Etter dagens motorferdselslov har fylkesmannen ikke adgang til å iverksette tiltak overfor kommuner som gir dispensasjoner i strid med fylkesmannens regelforståelse. Fylkesmannen har heller ingen alminnelig instruksjonsmyndighet overfor kommunen i denne typen saker, og det eneste virkemidlet for å sikre at loven følges er i dag gjennom omgjøring av vedtak av eget tiltak eller gjennom klagebehandling. Det er uheldig at fylkesmannen må bruke ressurser på å følge opp kommuner som ikke retter seg etter de klare tolkningssignalene som gis.
I det forslaget som foreligger til ny lov om motorferdsel i utmark og vassdrag er det flere bestemmelser som vil bøte på problemer av den art som er avdekket i saken her. Som ledd i tilsynsmekanismen er det i forslag til ny lov § 23 fjerde ledd satt som krav at blant annet fylkesmannen skal motta kopi av tillatelsen. Videre er det i § 28 foreslått at fylkesmannen gis adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved «forhold i strid med denne lov, og som ikke rettes opp innen angitt frist». Dersom kommunen fortsetter med «tilsvarende overtredelser som det tidligere er ilagt overtredelsesgebyr for» kan fylkesmannen inndra kommunens myndighet til å gi dispensasjoner.
Under henvisning til det nye lovforslaget hvor det er foreslått å gi fylkesmannen virkemidler for å iverksette tiltak overfor kommuner som ikke følger regelverket, er det for øvrig funnet å kunne la denne delen av saken bero. Jeg legger imidlertid til grunn at Kautokeino kommune umiddelbart vil rette seg etter fylkesmannens syn på adgangen til å gi dispensasjoner til motorferdsel i utmark.»